冯恺：民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读：局限与克服 | 比较法研究202101
【作者】冯恺（中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2021年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：高空抛物致害责任自入法之日起即饱受批评，又因司法适用中存在一定漏洞而引发质疑。将高空抛物致害责任置于不确定加害人责任框架下进行体系性解读，有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期，也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场，为了缓和其内在局限和避免发生泛用，须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意其局限克服。我国民法典第1254条通过修正和完善其适用条件，深化了侵权责任法第87条确立的限制观念，具有明显的进步性。然而，民法典作为一部基本法，其规定难以包罗万象，高空抛物致害责任规则的适用漏洞仍需要通过司法解释、基于法官的个案经验进行填补。
关键词：不确定加害人；高空抛物致害责任；体系解释；局限克服
（一）体系解释乃民法教义学的核心任务
从现有研究来看，我国理论上偏重于高空抛物致害责任规则本身得当与否，仅因为其与共同危险行为的要件要求不尽相符即否定其适用，或仅因为司法审判中存在一定不公现象即否认其价值，而未充分考量该规则所处制度体系的特殊属性。法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念―体系”上的贯穿。如此，通过外部的视角，借助概念性或体系性知识的模式对法律的复杂性进行必要的独断性简化，并实现法律的稳定性。高空抛物致害责任并非一个孤立的现象，而是系属于不确定加害人责任这一既有的“责任束”；不确定加害人责任的法律价值为高空抛物致害责任规则的设定提供正当性基础，前者的固有局限性也同样见诸于后者的制度运行过程。对下位概念的准确诠释无法脱离对上位概念的探究，高空抛物致害责任和不确定加害人责任这一对制度范畴之间存在重要的思想联系，若一味抛开二者的关联性，未经理性验证便对前者一味否定，不但有违公允，也容易陷入规则冲突和破坏既有的法律秩序。在此意义上，将高空抛物致害问题纳入不确定加害人责任框架下作体系性解读，有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。
（二）高空抛物致害是不确定加害人责任的适用场景之一
英国学者肯·奥利芬特（Ken Oliphant）根据各国法的实践区分了不确定加害人责任的两种适用情形：一是设定“举证责任倒置”规则（如美国、加拿大），若数个被告无法证明自己的行为未造成损害，可能承担连带责任；二是采纳“比例责任”而非“全部责任”（如英国）。然而，这两种适用情形并不能全面描绘不确定加害人责任的所有适用场景，例如，既采行“举证责任倒置”也令不确定加害人承担比例责任的交叠情形。从不确定加害人责任的司法审判实践来看，多数法院偏好对其适用要件作出分析，据此决定是否支持或驳回受害人的诉请。基于要件的审查，不确定加害人的适用场景总体上可归纳为严格适用共同危险行为规则的情形以及放宽相关要件审查的扩张适用情形。
第一个适用场景以德国“摔炮案”、美国萨默斯(Summers)“狩猎案”等一系列案件为代表，其共同特点为：存在数个侵权人；数人均实施了特定（例如具有“危险性”）的行为，且行为具有时间和空间上的同一性或关联性；数个侵权人中的部分实际造成了损害，但无法确定具体由谁实施。此种情形也即我国法中的“共同危险行为”，其以“举证责任倒置”和“连带责任”为主要特征。各国立法上亦多接受这一适用，例如，被反复援引的《德国民法典》第830条第1款第二句所确立的共同参与行为规则不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。德国法的这一立场也为其他成文法国家提供了有效的样本（如希腊、荷兰、斯洛文尼亚、中国、日本等）。此外，美国代表性判例萨默斯案中创设的“择一责任”（alternative liability），允许在仅有一人实际引发损害但其身份不明确的情形下由所有参与者承担责任。这一适用场景迄今受到立法认可的一个重要原因是：每个被告实施的“危险”行为均造成证据损害（evidential damage）的现象，从而减少了对不确定加害人责任正当性的质疑。
第二个适用场景下放宽了对前一场景的特定要件审查。一是，对数个加害人行为的“危险性”要件作宽松解释。坚持传统观念的大陆法系学者往往将“共同危险行为”中的“危险”限缩性地解释为“具有造成损害的高度可能性的风险”。依此观点，德国“摔炮案”涉及的摔炮炸伤他人，或者其他实例中数人抛掷石块、点火燃物伤及他人的行为，均满足“高度可能性风险”的要求。然而，诸如“药品”、“石棉”、“铅”或“污染物”等物质，虽然呈现出一定的“危险”属性，但在致害后果上存在潜在性、间接性和不确定性，其“危险”性显然不像摔炮炸伤他人或一发子弹击中他人那样客观实在，难以符合“高度可能性”的要求。尽管如此，法院在辛德尔案为代表的一系列案件中对原告请求予以支持，从而引发了责任的扩张适用。此外，根据英美法中“风险范围内损害”（harm within the risk）的因果关系认定标准，损害应是加害人实施行为的“内在危险属性”所致，若不予限制地将“危险”行为泛读为“危及他人”的行为，则同样会引发责任的扩张适用。二是，对数个侵权行为“同一性或关联性”要件作宽松解释。高空抛物致害责任规则即属此类，其在埃塞俄比亚、智利等国家的民法典中均有规定，例如根据《智利民法典》第2328条，“自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害，应归责于居住于建筑物的该部分的人，赔偿金在所有这些人中分摊”。该情形下，除了真正的加害人之外，其他被告实际上并没有实施任何“危险”的行为，并不满足共同危险行为规则所要求的“同一性”或“关联性”要件。法国、意大利等国家的司法实践中也不乏其例，如有法院认为：如果物品是从大厦的某个部位抛掷的，在无法确定实际行为人时，由居住在该部分的所有的人平均承担赔偿责任。与共同危险行为规则的适用相比较，在放宽“危险性”和“行为同一性或关联性”之要件审查的适用场景下，因并不存在“每个被告实施危险行为造成证据损害的现象”，往往引发更多的争议。
从立法和司法实践来看，我国对共同危险行为规则的要件审查不甚严格，从而使得高空抛物致害责任的承担成为可能。一方面，相关立法对被告所实施的共同危险行为的“危险”作了扩张解释，不但在字面上采用更为宽泛的“危及他人人身、财产安全”的法律表述，而且在审判实践中将共同危险行为规则扩张适用至更为广泛的情形，例如在厦门市海沧区的家养动物撞伤他人案中，尽管受害人被动物“撞伤”（而非“咬伤”）”的风险既非“高度可能的危险”，也非由动物“内在危险”所致，但法院仍支持了受害人的诉讼请求。另一方面，相关立法也并未严格要求满足 “同一性、关联性”要件，客观上促生了高空抛物致害情形下的责任扩张适用。可见，高空抛物致害仍是不确定加害人责任的一个适用场景，从体系解释的角度，对其法律规则设定的正当性及局限性的评价须在不确定加害人责任的理论框架下作出。
（三）体系性解读高空抛物致害责任的正当性
在加害人不确定的情形下，由于“不能证明数个冲突性因素中哪个是受害人遭受损害的真正原因”，无法确立“被告特定”这一启动诉讼程序的基本前提，故而难以施加侵权责任。但通过考察各国侵权法发展的历史可知，不确定加害人责任在不同时期、不同场景下均获得了一定认可，其适用也被学者视为是“游离”于一般个人责任原则之外的有意义的行动。从比较法来看，关于不确定加害人责任的价值的讨论在如下方面达成了基本共识：
一是实现分散损失之价值目标。“分散损失”被视为侵权法的功能，发端于一个现实追问：令1人承担500元的损失，或者令500人每人平均分担1元的损失，何种归责方案更佳？侵权法长期以来的回应是：令更多的人分摊损失，优于令一个人独自承担全部损失。围绕“分散损失”本身是否为一件好事，以及通过施加责任达成分散损失的目的是否为一种好的方案，仍存在一定争议；但正如美国学者肯尼思·亚伯拉罕（Kenneth Abraham）所指出的那样，以实现“公平正义”为名的分散损失理论，已经成为并将继续成为侵权责任承担的适用根据之一。在加害人不确定的情形下，损害由特定范围内的被告所引发，若由相应范围内的多个“可能加害人”分担责任，则能避免令无辜的受害人独自承担所有不利后果。
二是实现救济受害人之价值目标。学者认为，在加害人不确定的情况下，受害人难以根据诸如“盖然性权衡”（balance of probabilities）、“法官判定”（conviction of the judge）或其他替代性标准等一般证据适用标准，来证明被告行为和损害之间存在因果关系，从而处于不利的地位。然而，仅因为行为与损害的性质很难或者不可能证明实际造成损害者是何人而允许不法行为人逃脱责任，将是不公平的。丹宁勋爵早在1954年的罗伊（Roe）案中即主张：“如果受害人证明其中一人或者另一人或者他们二者伤害了他，但他不能说明是哪一个伤害了他时，他不会完全败诉。他可以要求他们每一个人进行解释。”从程序正义的视角来说，加害人不确定案中的受害人也应受到“同等”对待，以避免有的受害人根据过错原则获得巨额赔偿，有的受害人得不到任何救济。
三是发现证据。根据《美国侵权法重述》第433 B（3）条的规定，当两个或更多行为人的行为构成侵权，而原告所受伤害已被证明仅由其中之一但无法确定具体由哪一个造成时，每个此类行为人承担证明他没有造成该伤害的责任。通过这一规则设计，不确定加害人中的一部分由事不关己的“沉默者”转变为积极的证据提供者，除非被告举证表明自己没有过失，否则就被推定存在过失和负有责任。如在伊巴拉（Yabrra）案中，多个医生和护士被告较之患者原告拥有更为优越的举证条件却“人人保持沉默”，法官由此援引“事实自证”规则（res ipsa loquitur），通过拟制一个推定的过失促使被告产生解释实际发生情况的动机，从中“吸出证据”（smoking out the evidence）。
四是兼及特定公共政策的需求。不确定加害人责任的设定在本质上与无过错归责体系下各种侵权责任的价值目标并无二致：其在责任构成上均偏离一般侵权法则，法院基于特定公共政策的考虑对相关侵权行为施加责任，以回应社会发展所附带的新损害。例如，出于对公共安全的考虑，早在罗马法中即设定了“倒泼和投掷责任之诉”，由房屋的所有人、用益权人和承租人承担责任，而非由实际的行为人承担责任。近现代的法院也不时援引公平、正义或利益平衡等公共政策的事由判决不确定加害人承担责任，如英国上议院高级法院针对麦基（McGhee）案声称：由于加害人不确定且一部分被告实际上并未实施侵害行为，与损害必然由其他的义务违反引起的情形相比较，此案拒绝原告索赔要求的不公正性略弱一些，因为它甚至不能指出是谁的行为引发侵害；然而，出于兼顾公平的平衡理由，本案仍然支持追究被告的责任。
关于高空抛物致害责任与不确定加害人责任关系的一个重要检验标准是：前者的正当性能否在后者的法律价值框架下获得解释。从现有立法理由、司法意见及学理主张来看，我国法中高空抛物致害责任的设定正是基于不确定加害人责任的法价值目标作出的。例如，全国人大常委会法制工作委员会民法室针对《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第87条给出的立法理由为：旨在填补被侵权人的损失，实现社会公平正义；合理分散损失，促进社会和谐稳定；有利于维护社会秩序。相关理由除包括对前述“救济受害人”、“分散损失”的价值考量之外，还兼顾了我国社会和谐稳定的特别需求。2019年10月，最高人民法院印发的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》进一步阐明了其规范目的，即通过举证责任分配规则推动当事人积极查找，充分保护受害人，努力实现依法制裁、救济损害与维护公共安全、保障人民群众安居乐业的有机统一。该意见明确肯定了高空抛物致害责任“发现证据”和“救助受害人”之法价值目的；除此之外，其所承载的“维护公共安全”的意义也在立法讨论过程中被多次强调。可见，不确定加害人责任所蕴含的多重价值目标在高空抛物致害责任规则的设定中得到充分贯彻，并为其提供了重要的正当性根据。
不确定加害人责任的内在局限及其克服
高空抛物致害责任作为不确定加害人责任的具体适用场景之一，其在法律中的设定符合不确定加害人责任的法价值目标，并从中获取了正当性来源。同理，作为母体制度的不确定加害人责任的局限性，也必然呈现于高空抛物致害责任这一子制度之中并影响其运行和适用。长期以来，通过学者关于不确定加害人责任的种种争议以及司法判决关于这一问题的观点分歧，充分展现出这一特殊责任因偏离一般侵权法则而招致的非难，从中也可瞥见其天生即具有的内在局限性。那么，不确定加害人责任的主要局限性何在以及如何予以克服？对相关问题的讨论，有助于理性检视和反思作为其子品种的高空抛物致害责任规则的适用缺陷。
（一）不确定加害人责任的内在局限
1.对固有侵权责任构成理论的违反
在不确定加害人责任这一特别责任形态下，因果关系和过错两个要件无需被充分满足即能构成一项侵权责任，二者所承载的限制责任功能被弱化，由此对固有的侵权责任构成理论形成一定冲击。一方面，不确定加害人与受害人损害之间的因果关系（主要是事实上的关联性）较之一般侵权更为薄弱，难以符合既有的认定标准。以前引萨默斯案为例，若依据通行的“若不是”（but for）之事实因果关系认定规则，A和B的侵权责任均应被排除，因为：若不存在A的射击行为，不能完全确定原告的损害是否发生（因为可能被B射中）；但若不存在B的射击行为，也不能完全确定原告的损害是否发生（因为可能被A射中）。然而，该案法官基于“择一责任”（alternative liability）规则要求A、B两个不确定被告承担责任，反转了依据“若不是”之事实因果关系认定标准作出的结论。另一方面，从一部分不确定被告的行为中难以推导出过错，甚至是道德上的“可谴责性”。在伊巴拉案中，除了实际上造成损害的某个身份不明确的医护被告，其他被告均尽到了合理的诊疗义务，并不存在过错或者“可谴责性”。显然，过错的要件在不确定加害人责任构成分析中也未被认真对待。
需要指出的是，在共同危险行为的情形，所有被告均实施了可能造成侵害的“危险”行为，具有所谓的“共同致害性”，故而造成了一定的“过错”假象，这便成为一部分学者支持共同危险行为人担责而反对高空抛物致害责任的重要理由。实质上，即便在加害人均参与“危险”活动的情形下，因不存在确实的证据表明损害由某个特定加害人所致，“过错”这一侵权构成要件也未能获得满足。可见，共同危险行为不过在表象上较之高空抛物致害的情形更具道德上的“可谴责性”而已，此种“共同致害性”并非如一些学者所认为的那样“证明了共同危险行为中推定因果关系的正当性与法理基础”，就对既有侵权责任构成理论的冲击而言二者并不存在本质区别。
2.对固有责任证明规则的违反
在不确定加害人责任的适用情形下，除了如前所述的因果关系不确定而导致“被告确定”之诉讼规则不能被恪守，侵权法中固有的“谁主张、谁举证”举证责任原则及其证明标准也受到冲击。例如，根据《美国第三次侵权法重述》的相关规定，当原告起诉数个行为人的全部成员，并证明每个人均参与了将原告置于损害风险中的侵害行为，其中一个人或更多人的侵权行为造成了原告损害，但又无法合理期待原告能够证明哪个或哪些行为人造成损害时，“事实因果关系的证明负担被移转到被告身上”。此时，原告应承担的举证负担转由被告承担，也即发生“举证责任倒置”，在客观后果上必然导致对原告（受害人）举证责任的要求过低，削弱了将损害交由“加害人”负担的正当化事由。同时，不确定加害人侵权诉讼中通常包括多个被告，难以达成证据盖然性的要求。例如，美国侵权诉讼中通过“比例过半”（大于50%）的认定规则以维持“优势证据” 原则，在加害人不确定的案件中，若被告为两人，每人造成原告损害的概率为50%，可勉强符合“优势证据”的要求；但若是被告多于三人，每人的概率则降至33%以下，不再符合“比例过半”的标准，证据的可信度也大打折扣。
（二）不确定加害人责任的局限克服：限制适用
不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期，也违反了传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场，由此决定了该制度自诞生时起即内含一定局限性。若司法实践中发生滥用，更会导致无辜被告蒙受不公。这意味着：不确定加害人仅是一种“非常态”的存在，不能如同一般规则那样被普遍适用，因此，“一些限制必须被施加”。为了克服不确定加害人责任的局限性，避免发生泛用风险，各国在理论上和实践中往往就其被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。
1.被告属于特定的“封闭群组”
不确定加害人责任并非不加任何限制地施于“不确定”的被告。奥利芬特提出了“封闭群组”（within the “closed group”）的概念，认为“因果关系不确定”侵权诉讼的原告和被告均须属于特定的“封闭群组”：一方面，可能存在一群受伤的人（索赔人），他们的伤害已知由侵权造成，但无法从一组可能的被告人中证明是哪一人实际造成的；另一方面，可能存在一群被告，他们错误地使索赔人面临其引发伤害的风险，他们每个人至少伤害了一名索赔人，但无法证明是谁伤害了谁。事实上，放宽“原告或被告身份特定”之诉讼要求的做法并不罕见，但也并非毫无限制。例如，根据英美法侵权因果关系“可预见”规则的现代修正观点，尽管不再严格要求被告侵权时预见到原告的具体身份，但被告若能预见原告处于一个特定的群体（within a certain class）之中，因果关系仍会达成。在不确定加害人责任的适用中，实际的加害人虽无法确定，被告仍应处于一个“可能引发损害”的特定范围之内，例如，本文前引的萨默斯案中两个被告朝同一方向射击、伊布拉案的医护被告均是受害人手术参与者以及抛出致害物者为建筑物特定区域内的住户等。如此，令被告属于特定的“封闭群组”，以确保其与受害人之间存在某种程度上的关联性，进而避免不确定加害人责任无限度地偏离因果关系规则的要求。
2.限缩责任主体的范围
在加害人不确定的情形下，若对责任主体的范围作出一定限制，则能相应降低令过多被告担责的风险。较为常见的法律方案为：以明确的方式直接限定被告人数的上限。这一方案为美国判例法所普遍采用。从因果关系理论的角度，只有当一方当事人引发损害的概率超过了特定的“阀值”后，相关责任规则才会得以适用，而“优势证据”规则（more probable than not）是最常见的“阀值”标准之一。以萨默斯案为代表的系列案件中，法院要求不确定被告担责时，将被告的人数限定为二人，以尽量维持优势证据规则（大于或等于50%）的要求。俄勒冈州最高法院在审理森（Senn）案时进而清晰地阐明了限定被告数量的根据：随着被告人数的增加，任何特定被告实际造成一个损害的可能性相应降低；在某个无法明确界定的临界点上，该规则将陷入瘫痪而变得不再具有公正性。据此，就涉及多个被告的产品责任案件而言，除了密歇根州之外的美国法院几乎总是拒绝针对两个被告的场景设定的“择一责任”之证明责任转移制度以外的适用。对被告数量作出直接限制，结果上缩小了责任主体的范围。
此外，通过限定涉案要素的适用也能间接地发挥限缩责任主体范围的效果。我国台湾地区学者谢哲胜的观点即蕴含了此种目的，他主张依建筑物性质的不同处理高空抛物损害问题，当高层建筑物供特定的人或多数人进出时，其住户或使用人方能集体承担赔偿责任，从而排除了居住人员流动较大导致被告更为不确定的情形。而依据美国豪尔案所确立的另一个不确定加害人责任适用类型也即“企业责任”（enterprise liability）的要求，被告被限定于少量具有“垄断性”的生产商，因为相关安全标准的制定和执行职能集中于由这些生产商组成的行业协会，以达到共同控制风险之目的。基于类似的考虑，美国“1998年里基射线血友病救济法案”中不仅缩小了索赔主体的范围，也对索赔的有效期间也进行了限制。
3.限定责任的形式
根据流行较久的观点，既然不可分债务应当按照连带债务处理，那么，在加害部分不明时，各加害人就应当承担连带责任而非按份责任。然而，正如王泽鉴先生指出的那样，若只是某个或某几个被告受到损害，却认定所有推定范围内的人均有责任，并非合理，此时连带责任应被限定于危险行为人有共同行为意识的情况。在被告不确定的情况下，适用连带责任容易挫伤潜在侵权人提高预防程度的积极性，降低侵权责任的社会预防效果。而且，从因果关系的角度来看，如果能够根据不同加害人与损害后果之间的因果关系可能性区分责任大小，对于因果关系链条中较为疏离、行为致害可能性较低的加害人更为公平。由此，有学者提出了比例责任的主张，认为其较之连带责任更能够消除因果关系不确定引发的问题，使得当事方面临的预期赔偿责任与其预期损失相匹配，相关行为在社交上更令人满意。本文认为，针对不同侵权行为施以不同责任方式的法律选择中往往蕴含着不同程度的惩罚意图，例如，在“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害”的情形下，即便适用惩罚性最强的连带责任也无不当；但在不确定加害人责任的适用场景下，仅有一部分被告实施了侵害行为，原告甚至不能证明是谁造成了实际损害，正当性基础变得薄弱，此时如果以较轻责任形式替代严苛的连带责任，更有利于克服其固有的局限性。
在实践层面上，不同国家的大量司法诉讼迎合了不确定加害人责任缓和的趋势。20世纪80年代之后，美国各州掀起的“去连带化”改革将这一问题推上前台；在结果上，各州要么放弃了连带责任，要么对其适用作了严格限制。以1980年辛德尔案为代表的“市场份额”责任为例，考虑到责任的公平分配，法院决定不同企业根据其在市场中的销售份额来承担赔偿责任，此种市场份额责任本质上即是一种负担更轻的比例责任。英国上议院高级法院也在麦基案中指出：尽管结果公平与不公平之间的平衡使得受害人可以获得一些救济，这并非意味着对被告的不公可以被忽略，比例责任是更能“平抚司法粗暴性”（smooth the roughness of the justice）的一种路径。此外，以促进侵权法的完善与和谐为目标的《欧洲侵权法原则》亦主张，应根据系争侵权行为与损害之间存在因果关系的可能性“比例性”地确定行为人的赔偿责任。可见，选择负担较轻的责任形式以克服不确定加害人责任内在局限性的立场，在两大法系各国的理论和实践中均获得相当程度的认可。
4.缓和不确定加害人的举证负担
不确定加害人承担责任作为一种“例外”形态，一定程度上对“被告确定”的固有诉讼规则产生了破坏性影响，引发动摇传统理论根基之担忧。因此，法院即便支持此种例外性责任，也主要借助举证责任倒置的“法律拟制”方法，而非重新缔造一项不同的责任形式。法律上针对不确定加害人责任适用的“举证倒置”规则本身亦蕴含双重用意：举证负担转移至不确定被告，以便从被告处“吸出”证据；但与此同时，被告并非无申辩机会，而是仍被允许举证“洗清”自己。这表明，在不确定加害人责任的特殊形态下，即便为了实现“吸出”证据的立法目的，立法者也多注意兼顾被告利益，令被告充分行使抗辩的权利，避免其陷入举证负担过重的不公局面。
（一）《侵权责任法》第87条中限制观念的确立
与获得立法认可度更高的共同危险行为相比，高空抛物致害责任使得并未“参与危险活动”的人成为被告，其所形成的“封闭群组”更不稳定，被告行为与损害之间的事实因果关系也更为疏离。它作为不确定加害人责任的适用场景之一，一定程度上放大了其母体制度内含的局限性。据此，立法者在设定高空抛物致害责任规则之时，须注意对其适用作出一定限制。《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”从文义表述来看，该条已然蕴含了立法者通过限制高空抛物致害责任的适用条件以克服其局限性的意图，具体有三：一是将加害人的范围限定于“可能加害的建筑物使用人”，使得不确定的被告处于特定的“封闭群组”之中，确保其与受害人之间存在一定的关联性；二是在确立“举证倒置”规则的同时，允许加害人在“证明自己不是侵权人”时得以免责，令其仍有机会行使抗辩洗清自己；三是将责任形式限定为“补偿”责任，以区别于共同危险行为侵权情形适用的连带责任。
尤其是，“补偿”责任的设定凸显出立法者努力克服高空抛物致害责任局限性的意图。根据奥利芬特的责任区分理论，加害人不明确的责任形式可分为“全部责任”、“按份责任”和“无责任”，三者的效力从强到弱：原则上，“全部责任”对应着承担责任支持根据最强的情形；“按份责任”适用于尽管承担责任的支持根据较弱但仍有重要意义的情形；以及承担责任的支持根据较弱时，“无责任”可能是理想结果的情形。据此，连带责任的严苛责任形式适用于诸如实施共同危险行为的被告之“群组”关系更为密切的情形，而涉及更多不确定被告的情形（如辛德尔案）则适用较轻的责任。换言之，在加害人不明确的情况下，支持承担责任的正当性根据越强，责任负担越重；反之责任负担越轻。就我国侵权责任法第87条所采用的“补偿”责任而言，它并非严格意义上的侵权责任，补偿的数额在少于损害的范围内确定；加害人也并非按照损失的数额全部赔偿，而是根据实际情况作出适当赔偿。当高空抛物致人损害时，加害人不确定、责任主体数量较多且被告之“群组”关系更为疏离，承担责任的正当性根据相对较弱，从限制适用的视角，选择“补偿”责任这一较轻的责任方式更为妥当。
（二）存在的问题
《侵权责任法》第87条中的限制观念有利于缓和高空抛物致害责任的局限性，然而，该法出台后非但没有消除原有争议，反而受到一些学者的更强烈批评。究其原因有二：一方面，第87条规定在细节上仍存在一定模糊性，引发了实践中的不当适用；另一方面，从司法判决本身来看，既有问题很大程度上源自审理法院对高空抛物致害责任之局限性欠缺认识，未能充分理解和把握第87条中限制适用的真实立法意图。《侵权责任法》第87条存在的问题主要有三：
一是责任主体范围易发生不当扩张。第87条将加害人的范围限于“可能加害的建筑物使用人”，但并未对这一责任主体范围在引发风险的时间、空间、能力的界限作进一步说明，一旦法官对被告范围的认定过于宽松，则引发令更多无辜加害人担责的风险。在一部分案件中，法院将数量众多的“可能加害的建筑物使用人”纳入责任主体的范围，个案中其人数甚至高达上百人。客观上，被告的数量越多，其与损害之间的因果关系盖然性越低，责任承担的正当性基础越薄弱，不确定加害人责任的固有局限性也被进一步放大。
二是“补偿”责任的适用被泛化。第87条将高空抛物致害责任限定为赔偿负担较轻的“补偿责任”，本质上合乎不确定加害人责任之限制适用的要求。然而，“补偿”责任的适用边界不尽明晰，这一原本具有较轻责任内涵的概念在个案中被泛化，与原有立法限制目的发生背离。司法审判中，一些法官对“补偿”责任作出扩张性解释，结果上加重了被告的赔偿负担。一种情况是，对赔偿责任的认定过严，使得可能加害人的实际赔偿数额过高。以武汉市中级人民法院对“高空抛物砸婴案”的判决为例，受害人的实际损失为39.6万，法院最终维持了一审法院认定的36.3万，超过全部损失的90%，明显背离了“补偿”责任的限制赔偿目的。另一种情况是，从公平原则的视角观察，补偿责任本身并不排除对受害人的“按份”赔偿，但由于数个加害人之间的过错难以划分，法院趋向于选择操作简便的“平均”赔偿责任，令所有“可能加害人”不加区分地平摊受害人损失。然而，以均摊的、不加区分的、缺乏细化考察的方式确定被告之间的责任划分，忽略了各被告造成损害的可能性大小，背离了侵权责任法追求的公平、正义的立法目的与价值，同样也背离了第87条确立“补偿”责任的立法限制目的。如此，并未实施侵害行为的被告原本就自感冤屈和缺乏赔付的动力，“补偿”责任的扩张适用导致其赔偿负担更重，进而强化其抗拒履行的心理，客观上加剧了法院判决难以执行的现实困境。
三是加害人的证明责任范围不明确。第87条确定了举证倒置的证明责任模式，意在发现证据的同时允许加害人“证明自己不是侵权人”，但因该条未对“证明自己不是侵权人”的表述作进一步解释，可能加害人证明责任的具体范围不尽明确，从而引发司法适用的不一致性。围绕这一表述的主要诠释观点有二：一是被告须证明自己的行为完全不符合侵权责任的构成；二是被告仅需证明其行为不符合侵权责任的任一构成要件即可排除嫌疑，例如，从最高人民法院关于共同危险行为的司法立场中推出，加害人证明自己行为与损害之间无因果关系即可免责。若基于这两种观点认定“可能加害的建筑物使用人”的证明责任范围，则被告的举证负担有所不同，前者引发的负担明显重于后者。加害人私力救济的手段原本有限，在缺乏公力救济充分介入的情况下更难以举证排除自己的侵权责任，证明责任范围的不明确进而增加了高空抛物致害责任的泛用风险。
（一）《民法典》第1254条中限制观念的深化
《侵权责任法》第87条在司法适用中暴露的缺陷，一定程度上加剧了质疑论者对高空抛物致害责任的批评。然而，将问题一概归咎于第87条规定本身是有失公允的。从前文的分析可知，高空抛物致害责任的适用问题更大程度上由其所系属的不确定加害人责任的固有局限性所致，若通过限制这一责任规则的适用条件，控制其泛用风险，维持法律稳定性的同时又能应对新的问题，利将大于弊。据此，《民法典》第1254条对高空抛物致害责任予以再确认，在坚持“可能加害的建筑物使用人”担责、责任形式限于“补偿”责任等既有规则的同时，进而细化了其适用条件：（1）重申“实际侵权人担责”；（2）增设物业服务企业等建筑物管理人为责任主体；（3）将“经调查难以确定具体侵权人”作为“可能加害的建筑物使用人”担责的前提条件之一，并规定由公权力机关主导“调查”的流程。究其本质，相关要点的修改目的在于减轻不确定被告的责任承担，进一步弥合高空抛物致害责任规则的不足。
其一，《民法典》第1254条重申“实际侵权人”担责。《侵权责任法》第87条并未提及“实际侵权人”责任，而是直接规定由“可能加害的建筑物使用人”承担高空抛物致害责任，这在文义上存在一定的误导性，易被曲解为对“自己责任”原则的抛弃，法官可能径直裁定由“可能加害的建筑物使用人”担责而忽略对实际侵权人的追究。《民法典》第1254条申明“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，强调仍以“谁侵权谁负责”为原则，只有符合一定条件时方启动不确定加害人责任机制，客观上矫正了原有立法的误导性，避免司法适用中动辄令不确定被告担责。同时，在责任分配完毕后发现实际侵权人的情况下，已承担责任的“可能加害的建筑物使用人”仍能基于追偿权补救其损失，在法理上也更为妥当。
其二，《民法典》第1254条增设建筑物管理人为责任主体，扩大风险分摊的范围。应否将责任主体范围扩大至“建筑物管理人”，是学界关于高空抛物致害责任问题的重要争议之一。基于不确定加害人责任的内在局限性，对“可能加害的建筑物使用人”的范围作出限制，由更多的主体分担责任，有利于控制高空抛物致害责任的泛化适用。况且，“建筑物管理人”对建筑物本身即负有特定的管理职责，其作为《民法典》第 1198条所规定的公共场所管理者负有法定的安全保障义务，未尽到相关义务时承担责任合乎法理。比较法判例中也可见要求建筑物管理人担责的情形，例如，美国明尼苏达州康诺利（Connolly）案判决以酒店未采取合理措施为由要求其承担高空抛物致害责任。《民法典》1254条将“建筑物管理人”增设为责任主体之一，分散和降低不确定被告的责任风险，平抚一概要求“可能加害的建筑物使用人”担责之不公，客观上有利于高空抛物致害责任的局限克服。
其三，《民法典》第1254条明确公权力的介入，将不确定加害人责任的适用条件之一修正为“经调查”难以确定具体侵权人，进一步限缩责任主体的范围。学者针对《侵权责任法》第87条的一个主要反对理由为：实践中难以确定可能的加害人，施加责任对无辜者有失公平。该条规定的“证明自己不是侵权人”为可能加害人施加了过重的举证负担，而且，在缺乏专业鉴定意见的情况下，法院只能根据日常认知经验来认定“可能加害人”，责任主体的范围易发生不当扩大。若借助专业鉴定手段，例如对涉案坠物的特性及可能力度、着力点、损伤的部位及轻重等作出科学分析，则发现真相的概率将大为增加。《民法典》第1254条规定有关机关应当依法及时调查，查清责任人；经调查难以确定具体侵权人的，才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定。其允许公权力介入和基于充分调查排除无辜的“可能加害人”，结果上能够减轻被告的过重举证负担；即便最终不能查明真正的加害人，也将可能加害人缩至最小的范围，从而避免司法实践中因侵权人认定困难而发生“一人抛物，全楼赔偿”的不当后果。
（二）《民法典》第1254条的漏洞填补
《民法典》第1254条通过重申“实际侵权人担责”、增加责任主体和介入公权力等方式，进一步强化高空抛物致害责任的限制观念，更为有效地平抚了这一责任的适用不公。然而，《民法典》作为一部基本法有其定位上的原则性，不可能针对所有细节一一作出规定，需要进一步发挥司法机关的解释功能，通过司法解释、意见、批复等形式对高空抛物致害责任规则适用中的漏洞进行填补；同时允许法官基于自由裁量权、结合个案的情况来践行相关立法的限制适用目的。一是对“建筑物”、“抛掷或坠落物”的内涵作限缩性解释。一方面，通过对“建筑物”权属划分、楼层高度等因素的考量，尽量限缩“可能加害的建筑物使用人”的责任范围。例如，当建筑物用于餐饮或住宿等目的时，由于建筑物使用人处于不断变动的状态，原本就处于不明状态的可能加害人范围更加难以确定，施以责任的正当性基础趋向薄弱，此时宜基于限缩目的严格认定其范围。又如，若建筑物是低矮的单层结构，明显不具备形成“高空抛力”的客观条件，则可直接排除责任的适用。另一方面，“抛掷或坠落物”往往归属不明，与归属明确的“搁置物或悬挂物”应区分对待。法律上要求物品从一定高度落下而形成致害力，以满足现代建筑物危及“公共安全”的基本属性，那么，倘若时空条件发生迁移（如在公共道路上行走的受害人被前方平行扔来的不明物品伤害），高空抛物致害责任便丧失了适用的前提。同时，为了控制责任泛用风险，除“抛掷物、坠落物”损害之外，其他加害人不确定的侵权案件中也一律不得类推适用此种特殊责任。
二是为“补偿责任”的认定提供更为务实的思路。本文结合相关理论和审判实践提出如下建议：首先，根据我国的社会情势和司法实践特点，可考虑在“补偿”责任的适用基础上，总体限定不确定加害人责任的赔付比例，将可能加害人赔偿的实际数额限定在特定的比例范围内，例如全部损失的50%。其次，基于个案情况对实际赔偿比例作一定调整，包括：（1）根据当地的消费水平确定合适的赔偿基准数；（2）根据可能加害人的数量多少作上下浮动，人数越多时其责任承担的正当性基础趋向薄弱，偏离认定因果关系“相当性”要求，实际赔付比例宜适当下调；反之，其赔付比例适当上浮；（3）结合每个加害人的实际经济能力调整其实际赔付比例，而非一概“均摊”。最后，允许法官结合个案的情况，基于自由裁量权作出综合判断。正如学者所指出的那样，灵活运用推论应是解决因果关系不确定难题的最佳选择，赔付比例的确定相当程度上依赖于法官的智慧，由法官基于高空抛物责任局限性的考量、结合个案作出限缩（而非扩张）解释和适用。
三是平衡不同赔偿主体之间的责任冲突。《民法典》第1254条将建筑物管理人增设为高空抛物致害的责任主体，要求其未尽安全保障义务时承担责任，但未能进一步澄清其与承担“补偿”责任的“可能加害的建筑物使用人”之间的赔偿顺位关系，从而在司法适用中留下了一个有待填补的漏洞。
建筑物管理人未尽安全保障义务时，若不存在“第三人”，理应根据《民法典》第1198条第一款规定“独立”地承担责任；但若存在一个“第三人”，则转而适用该条第二款的规定，建筑物管理人仅承担相应的“补充”责任，就第三人责任未承担部分作出赔偿。在司法实践中，该条所指“第三人”通常理解为“实际的侵权人”。问题是，在不能查明实际侵权人的高空抛物致害案件中，原本由“第三人”承担的责任转由“可能加害的建筑物使用人”承担，那么，究竟后者可否取代作为“第三人”的实际侵权人而成为第一顺位责任人？对其理解的不同会引发差异性的责任后果。若不可，则可能加害的建筑物使用人的“第一顺位责任”得以排除，但建筑管理人的“补充”责任因之丧失赔偿计算的基础；若可，则可能加害的建筑物使用人先行担责，建筑物管理人“补充”责任的赔偿计算基础因之确立，但此时的赔偿计算基础系“可能加害的建筑物使用人”承担“补偿”责任后的剩余部分，而不再是一个“实际侵权人”赔偿后的剩余部分，建筑物管理人的赔偿责任事实上相应变大。那么，司法机关应如何平衡两个主体之间的责任冲突？从《侵权责任法》第87条的原有立场以及《民法典》第1254条规定的顺序来看，立法上倾向于将可能加害的建筑物使用人视为是第一顺位的赔偿人。然而，较之可能加害的建筑物使用人，未尽安全保障义务的建筑物管理人之赔偿根据显然更为确实。本文认为，基于高空抛物致害责任的内在局限性，为了控制其泛用风险，法院宜结合个案情形向可能加害的建筑物使用人作一定利益倾斜，适当限制其“补偿”的责任范围和相应增大建筑物管理人的“补充”责任。
从本文研究来看，高空抛物致害责任系属不确定加害人责任的适用场景之一，唯在要件要求上较之共同危险行为的情形更为宽松。从民法教义学的视角，将高空抛物致害责任问题纳入不确定加害人责任的理论框架下进行体系性解读，有助于就这一问题形成更为全面、客观的评价，避免单纯就事论事和作出非是即否的片面结论。不确定加害人责任规则承载着分散损失、救济受害人、发现证据并兼及特定公共政策需求等多重法律价值，我国法中高空抛物致害责任规则的设定在其价值目标框架下获得正当性来源，但同时也承袭了其所固有的局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期，也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场，为了缓和其内在局限，须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意相关局限性的克服。
正因为如此，《侵权责任法》第87条确立了高空抛物致害责任的限制观念，包括将不确定加害人的范围限于特定的“封闭群组”、确立“举证责任倒置”规则的同时允许加害人作出充分抗辩以及将责任形式限定为赔偿负担较轻的“补偿”责任。然而，因规定细节上仍存在一定的模糊性，而可能导致高空抛物致害责任的责任主体范围在司法实践中发生不当扩张、“补偿”责任的适用被泛化以及被告的举证负担过重。与之相较，《民法典》第1254条通过重申实际侵权人担责、增加责任主体和介入公权力等方式，进一步消除高空抛物致害责任规则的适用缺陷和促进其内在局限克服，因而具有明显的进步性。当然，一部基本法的规定不可能包罗万象，仍需要进一步发挥司法机关的解释功能，并允许法官基于个案作出判定，对高空抛物致害责任规则适用中的漏洞进行填补。
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