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《法学》2021年第2期要目
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【《刑法修正案（十一）》专题】
1.《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决张明楷2.危害公共卫生行为的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相关规定为中心冯军3.全国人大及其常委会决议与决定的应然界分刘松山4.诚信原则法律修正功能的适用及限度李夏旭5.无因管理中管理意思的认定昝强龙6.论社会补偿权娄宇7.税收协助规范的应然定位和设计基准叶金育8.国际法治评估中的技术政治及中国立场杜维超9.区域协同立法的合法性困境与出路——基于辅助性原则的视角分析韩业斌10.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成肖竹11.中国刑事证人出庭作证激励机制反思与重构田国宝
1.《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：在我国，对于新型法益侵害行为，常常先由司法解释进行司法上的犯罪化，后由刑事立法对司法解释予以确认或者否认，部分司法解释成为试行性质的法律。不管刑事立法确认还是否认司法解释，都意味着司法解释存在类推解释现象。在司法为民的我国，要求面临社会舆论与社会需求巨大压力的司法机关杜绝类推解释，可能并不现实；与其期待司法机关不作类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪。立法机关应当从几年通过一个修正案转变为一年通过几个修正案，从5年增加、修改50个左右刑法条文转变到1年增加、修改10个左右刑法条文。对《刑法修正案（十一）》施行前发生的法无明文规定的行为，即使司法解释将其规定为犯罪，也必须严格遵循从旧兼从轻原则，确保罪刑法定原则的贯彻。与《刑法修正案（十一）》相抵触的司法解释，应当在《刑法修正案（十一）》颁布后（而非施行后）自然失效。
关键词：刑法修正案；司法解释；司法上的犯罪化；类推解释
2.危害公共卫生行为的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相关规定为中心
作者：冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：防治危害公共卫生行为的刑法规范经历了从简单到复杂、从模糊到明确的演变过程，已经比较完善；《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定处罚范围的积极意义。在司法实践中，应当正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪，只有新型冠状病毒病原体的携带者故意不采取有效防护措施，进入医院、养老院等虚弱人群聚集场所，引起新型冠状病毒传播危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，充其量只能依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
关键词：公共卫生；《刑法修正案（十一）》；刑法防治
3.全国人大及其常委会决议与决定的应然界分
作者：刘松山（华东政法大学法律学院）
内容提要：全国人大及其常委会的决议、决定，在使用中较为混乱。凡对重大问题存在分歧，由会议讨论形成多数共识的，或者政治性较强的，以及号召性、政策性的事项，宜称决议。凡宪法法律规定由两机关行使决定权的，或者法律性较强的、改革探索性的事项，宜称决定。区分重大问题的决定和有关法律问题的决定，意义不大。决议、决定的效力与法律、法律解释等是否有区别，宪法法律对此缺乏规范，需分类明确。两机关不宜以决议、决定形式频繁地、大规模调整国务院机构的组织职权。
关键词：决议；决定；法律性质；法律效力；宪法规定和实施；重大问题的决定
4.诚信原则法律修正功能的适用及限度
作者：李夏旭（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：在处理具体规则与诚信原则的适用关系时，通常依据具体规则优先的法律适用原则。然而，在具体规则与诚信原则发生冲突时，诚信原则应当如何适用，我国学界尚欠缺深入研究。当适用具体规则与诚信原则相抵触，并于个案中产生难以容忍的不公正结果时，诚信原则具有法律修正功能。诚信原则法律修正功能的实质并非是通过修改法律以在现行法之外建立另一套法律制度，而仅是在具体规则中为某些特殊案件创设但书，使之区别于适用具体规则的正常情况。在判断适用具体规则所产生的结果是否公正时，法官不能仅凭法政策或自己的法感，而须依据现行法秩序所蕴含的评价对诚信原则进行价值填充，以立法者的视角作出判断。在这一意义上，诚信原则的法律修正功能仍受现行法秩序的约束，并未僭越立法权。在适用方法上，诚信原则的法律修正功能规制的是制度滥用，填补的是隐藏法律漏洞，在方法论上须遵循“目的性限缩—法律修正”这一适用顺序。但是，诚信原则的法律修正功能不适用于“法政策漏洞”和“立法者有意沉默”两种情形。
关键词：诚信原则；法律修正；制度滥用；目的性限缩
5.无因管理中管理意思的认定
作者：昝强龙（中南财经政法大学法学院）
内容提要：关于管理意思的争议本质上涉及对无因管理制度功能的理解。无因管理效果在归属判断标准上存在以“他人事务”为中心的客观归属论与以“管理意思”为中心的主观归属论之界分。对“他人事务”的分类可追溯至注释法学派学者的学理分类，客观归属论在私法史中因而也始终占据重要地位，直至潘德克顿法学的反思及不当得利类型化理论的发展成熟，基于管理意思的主观归属论才取而代之。主观归属论虽被确立，但就管理意思的判断是否需要考虑“他人事务”因素，仍存在经验说与规范说的差别。仅凭对“他人事务”的认定不足以推断管理意思的存在，故而应抛弃经验说中管理意思的经验推断规则，以规范性的标准认定管理意思。该规范性在管理人主观方面表现为对管理人动机的忽略、对意思能力的柔化要求以及对错误认知情形的区别处理；在本人客观利益方面，本人的具体利益不属管理意思的考量范围，但在混合事务中本人的直接受益可确认管理意思的存在。
关键词：无因管理；管理意思；客观归属；主观归属；他人事务；混合事务
6.论社会补偿权
作者：娄宇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：社会补偿的概念在我国社会法学界没有得到统一适用，有必要追本溯源，探讨中国国情下相关权利的正当性依据、功能、规范结构和规范领域。社会补偿权源自德国立法，基于社会国家原则衍生出的社会共同体义务而产生。国家合法行使公权力或者无违法行为，但是未尽生存照顾职责导致公民生命和健康受损之客观结果时，公民即可享有此权利，例外情况下，特定人群也享有针对机会成本损失的经济补偿权。社会补偿权的本质是实现作为消极权利的平等权，社会共同体成员享有该权利，主要以中央财政预算保障权利的实现。结合“社会平衡”的一般法理与现实国情，我国社会补偿权应当包括军人及家属优抚权、国家政策间接利益损失补偿权、甲类传染病与疫苗接种健康受损补偿权、犯罪受害人补偿权、不真正的工伤补偿权等六类。
关键词：社会补偿权；社会国家原则；社会平衡；平等权；社会权利
7.税收协助规范的应然定位和设计基准
作者：叶金育（中南民族大学法学院）
内容提要：自《税收征收管理暂行条例》创设税收协助制度至今，从《税收征收管理法》到单行税法，再到地方性税收保障立法，税收协助规范虽俯拾皆是，但术语表达混乱、协助范围与逻辑错乱及基本要素空洞等问题导致税收协助核心规范问题重重。地方性税收协助规范虽在协助术语与内涵、涉税信息制度体系化和规范化、涉税信息目录与共享协议等方面取得了重大创新，却又陷入了重协助义务、重税收保障、重信息收集和重差异立法的地方思维与倾向。要想建构税收协助规范体系，实现“通过税收协助迈向税收共治共享”理想，当须恪守税收协助本体，明定税收共治共享之于税收协助规范的应然定位，将功能适当与权责相一致、利益均衡和纳税人权益保护、税收法定与地方灵活性确立为税收协助规范的设计基准，进而体系化修正既有税收协助规范，立体化补足税收协助辅助设施。
关键词：税收协助；税收协助规范；涉税信息；税收共治
8.国际法治评估中的技术政治及中国立场
作者：杜维超（南京师范大学法学院）
内容提要：法治评估是当前全球治理的重要工具。法治评估承袭了西方实证主义治理传统，代表了法学的数学化转向，被认为具有去政治化的技术中立特征。但在理论上，由于法治概念的本质可争议性、指标丢失社会信息细节、测量依赖感知性数据和结果解释的不确定性等问题，国际法治评估难以避免价值判断和政治偏见。在实践中，评估技术实质上嵌入了隐性政治权力结构，其形式包括软性权力支配、单向的政治意识形态输出和实质不对等的权力关系，使得国际法治评估有可能蜕变为一种技术政治，成为西方国家的政治规训工具。应当扭转当前我国在国际法治评估场域的不在场状态，提供国际法治评估的中国方案，表达我国鲜明的政治、理论和技术立场，以消解西方技术政治，提高中国在全球治理中的制度性话语权。
关键词：法治评估；技术政治；制度性话语权；中国立场
9.区域协同立法的合法性困境与出路——基于辅助性原则的视角分析
作者：韩业斌（盐城师范学院法政学院、浙江大学光华法学院）
内容提要：区域协同立法的合法性困境主要体现在缺乏直接的《宪法》《立法法》依据，地方立法机关因为惧于区域协同立法面临的违宪违法风险鲜于从事区域协同立法活动。区域协同立法合法性依据的缺失背离了限制权力的法治原则，容易导致地方立法权的滥用和地方保护主义的再次强化。辅助性原则为破解区域协同立法合法性困境提供了有益启示。基于辅助性原则的基本主张，我们首先需要尊重地方的探索试点精神，同时尽快启动中央干预措施，可以通过修改《立法法》赋予区域协同立法以合法性，在上级干预措施的选择上，基于比例原则的要求，也可以采用法律解释的形式赋予区域协同立法以合法性，这样既能维护法律的稳定性和权威性，同时也可以使区域协同立法早日摆脱合法性困境，以便更好地服务于跨区域社会治理和区域一体化进程。
关键词：区域协同立法；合法性困境；辅助性原则；区域一体化
10.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成
作者：肖竹（中国劳动关系学院法学院）
内容提要：雇佣（劳动）关系从属性认定标准的体系化研究不能被逾越以致被忽略。源于生产资料所有权的资本控制劳动理论及新制度经济学企业理论，可以为雇佣（劳动）关系认定的从属性标准提供解释路径。雇佣（劳动）关系从属性认定的体系化展开当以人格、经济和组织从属性为制度构成，包含各从属性下之要素特征及其在雇佣（劳动）关系认定中的角色与权重；需在捋清从属性劳动与平等性劳务给付区分一般规则的基础上，探讨劳动力使用形式的变化对从属性认定标准的不断挑战，特别是对当下零工经济、平台用工背景下该理论的解释张力与适用能力予以反思并做出回应。
关键词：劳动关系；从属性；认定标准；理论解释；体系构成
11.中国刑事证人出庭作证激励机制反思与重构
作者：田国宝（中南财经政法大学刑事司法学院、中南财经政法大学社会科学研究院）
内容提要：刑事证人出庭作证率低影响了我国以审判为中心的诉讼制度改革的顺利进行，而导致刑事证人出庭作证率低的原因在于我国刑事证人出庭作证激励机制不健全。解决我国刑事证人出庭作证率低问题的对策在于借鉴法理学、经济学、行为科学等学科的相关理论成果及外国法治发达国家、我国地方的相关立法经验，对我国刑事证人出庭作证激励机制进行重构：合理界定我国刑事证人出庭作证行为的法律属性，强化对刑事证人的法律保护，增设我国纯正证人出庭作证的奖励机制，完善我国不纯正证人无正当理由拒不出庭作证的惩罚机制。
关键词：刑事证人；出庭作证；激励机制；纯正证人；不纯正证人
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