崔建远：补论混合共同担保人相互间不享有追偿权 | 清华法学202101
The following article is from 清华法学 Author 崔建远
内容提要：《中华人民共和国民法典》第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定，仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，这不公平。但其实，依批评者设计的方案，也难免同样的结果，两种方案是“五十步笑百步”，规避法律者应对的套路甚至都相差无几。至于将《中华人民共和国民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系，赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿，要么因不具备类似性而类推不当，要么错位了法律关系，误读了法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。
关键词：民法典；混合共同担保；追偿权；公平；道德风险
混合共同担保人相互间有无追偿权，一直存在争论，且未因《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定而平息，有些在各种会议上发表意见，有些则直接形成文字。这无疑会影响《民法典》第392条以及第700条、第178条和第518条等条款的解释与适用。对此，法律人不得置若罔闻，无动于衷，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“法释〔2020〕28号”）已经出台，继续维护、贯彻《民法典》第392条等条款所设制度（如第13条第1款、第3款，第14条，第18条）的背景下，尤为如此。
为行文简洁和方便，笔者把赞同混合共同担保人相互间享有追偿权之说，命名为“肯定说”；将否认混合共同担保人相互间的追偿权之说，叫作“否定说”；对于在共同保证、共同抵押的场合承认担保人相互间享有追偿权，在其他场合不承认追偿权的观点，这不妨称作“折中说”，也是笔者所持观点。
就混合共同担保人相互间有无追偿权问题，笔者曾撰文《混合共同担保人相互间无追偿权论》予以分析和阐释，基本观点是：对于同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者，在解释论层面不合中国现行法及法理，在立法论层面不宜被采纳，因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系，利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体，它不适当地限制了意思自治原则作用的发挥，未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素，将目光局限于单一的交易关系，忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期，明显带有解释者的主观偏好，似不中立。至于将效率作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据，更是偏离了路径。所有这些，笔者依然坚持。不过，鉴于有些阐释尚有“夯实”、扩展和补强的空间，特别是《民法典》颁布后肯定说又有些新的论据，这涉及如何理解《民法典》的有关规定，实有继续辨析、澄清和深化阐释的必要。本文即为此而作，就教于大家。
肯定说立论的重要基础是公平，混合共同担保人相互间无追偿权会导致某个或某几个担保人实际承担担保责任，而其他担保人不承担担保责任。关于这一点，笔者于《混合共同担保人相互间无追偿权论》中着墨不少，如今继续坚持，但此处不再复述，仅补充如下意见：
1.甲作为混合共同担保人之一与债权人戊成立担保法律关系，讨价还价的基础，恐怕是对主债务人清偿能力的预判，来估算其交易成本，至多加上主债务人、债权人之间的其他法律关系制约的因素，鲜有可向其他共同担保人追偿的奢望的，因为甲并不知晓还有其他人担保A债权的履行的情形。这是混合共同担保人相互间不享有追偿权的理论基础之一。
相反，混合共同担保人相互间享有追偿权的基础之一是，甲同意担保A债权的清偿，初衷之一是有其他共同担保人会分担担保风险。这在唯有甲充任担保人时显现出甲的幻想症，草率狂时才会成为交易基础；甲、乙、丙、丁共同担保A债权实现，但相互间无追偿的允诺，甲期待可向乙、丙、丁追偿，也有些奢望。
2.混合共同担保人甲担保债权人的A债权实现，是其与主债务人甚至包括债权人交易所必须承担的交易成本，不然，主债务人或债权人甚至他们各方就会不与甲交易或断绝既有交易或增高甲的交易成本。就是说，他们之间的利益关系是平衡的。甲实际承担担保责任之后，再自乙、丙、丁这些混合共同担保人处追偿一定份额，实际上降低了甲与主债务人甚至债权人戊之间的交易成本，获取了更多的交易获益，攫取了乙、丙、丁的利益。如此，在乙、丙、丁与主债务人甚至债权人戊的交易安排是利益平衡的背景下，乙、丙、丁便“损失”了若干利益，处于“入不敷出”的境地。其结论是：依肯定说表面上公平，实质上颠覆了公平，攫取他人的利益。
与向其他混合共同担保人追偿架构下的利益分配关系不同，向主债务人追偿具有正当性，该笔债务本应由主债务人承担，实际运作中却由担保人承担了。为了避免担保人这种无端地吃亏，不让主债务人获“不当得利”，由实际承担了担保责任的担保人向主债务人追偿，利益关系是平衡的，具有正当性。但各个混合共同担保人之间则不同，他们之间本无债权债务关系，不予追偿正符合此种利益关系；允许追偿，对于被追偿的担保人来说属于无端地“飞来横祸”，这便打破了利益平衡。这不公平！
有必要指出，在由若干法律关系联结的复杂交易安排的场合，站在交易的整体观察，有些担保在实质上是有偿的，担保人承担担保责任是其交易中必不可少的成本付出。依混合共同担保人相互间享有追偿权之说，实际承担担保责任的担保人向其他共同担保人追偿，特别是向无偿担保之人追偿，则“多赚了”。这不公平！
3.其实，依肯定说行事，公平也难以贯彻到底。例如，甲、乙、丙、丁均为A债权的混合共同担保人，承认他们相互间享有追偿权，但在债权人戊请求甲承担全部担保责任之后，甲向乙、丙、丁追偿时，乙、丙、丁却无力偿付，甲便仍负担全部担保责任。这与不享有追偿权一样。此其一。即使乙、丙、丁偿付能力足够，但乙、丙下落不明，人民法院执行局无法执行其财产。这不但导致甲实现不了其追偿权，而且徒增执行局的困难。此其二。
批评《民法典》第392条不规定混合担保人相互间有追偿权，继续言说如下理由：这给某个甚至某几个担保人与执行法官串通去执行其他担保人的财产提供了空间，极易滋生司法腐败。对此反驳，笔者补论如下：
1.其实，确立混合共同担保人相互间享有追偿权，同样难免某个或某几个共同担保人与执行法官相互串通，先行追偿其他混合共同担保人，延后自己被追偿的轮次，推迟自己被追偿的时日，获取期限利益；甚至酿成拖黄自己被追偿的结果，如借机转移财产，使强制执行无果而终。可见，在某个或某几个混合共同担保人贿赂执行法官，使自己在实际上不承担担保责任，将“祸水”引向其他混合共同担保人这方面，肯定说也难以“免俗”。换言之，在混合共同担保人相互间的追偿方面，肯定说同样存在混合共同担保人与执行法官恶意串通、贿赂的空间，它与否定说是五十步笑百步，其高调宣扬的公平基础，十分松软，甚至是海市蜃楼。
2.采取混合共同担保人相互间享有追偿权之说，混合共同担保人之间相互追偿，会有“第一轮次”，“第二轮次”甚至“第三轮次”。这显然使法律关系复杂化了，涨高了交易成本、司法成本。
为达效率的目的，仅设“一个轮次”的追偿呢？这仍然存在问题：其一，在债权人不愿披露全部担保人的名单的场合，如何确定出可追偿名单？在该名单未确定的情况下，如何计算各个混合共同担保人分担的份额？其二，在诉讼中或执行程序中确定的混合共同担保人名单与实际的人数不符，特别是在判决已经生效、执行已有结果的情况下，又出现了另外的混合共同担保人，该如何处理？这会损坏司法权威。其三，即使混合共同担保人的名单已经确定，且符合事实，但其中某个或某几个担保人无偿付能力或下落不明，又该如何操作？执行法官坐等？抑或限于执行可被执行的混合共同担保人的财产？凡此种种，都会使公平的贯彻打了折扣。
3.在现行法的架构下，只要混合共同担保人之间未约定相互间的追偿权，那么，在债务人具有足够的清偿能力的情况下，连带责任保证人或物上债务人与债权人串通或与执行法官串通，以达由一般保证人实际承担担保责任的目的，也难奏效。因为于此场合没有出现债务人不能履行（准确地说应为执行债务人的财产没有效果）的后果，一般保证人可以行使先诉抗辩权，对抗债权人关于一般保证人实际承担保证责任的请求或执行局的强制执行（法释〔2020〕28号第26条第1款、第3款）。
4.有的担保的设立，首先是基于债务人的委托，而后才是担保人与债权人订立担保合同（有时需要交付担保物或登记）；而有的担保的设立，却是担保人未经债务人委托而自作主张地与债权人订立担保合同（有时需要交付担保物或登记）。后一种情形的担保，要么侵害了债务人的合法权益，要么构成无因管理关系。如果不分青红皂白地允许自作主张地设立担保之人有权向基于债务人的委托而设立担保之人追偿，可能害及后者的合法权益。这可发生在如下场合：①自作主张设立担保者与债权人串通，在外观上承担担保责任，并且数额高至上限，放弃抗辩及抗辩权、抵销权，而后向其他担保人全额追偿，以避开债务人援用《民法典》第979条第2款等规定予以抗辩及抗辩权，避开其他担保人援用债务人对债权人享有的抗辩及抗辩权，避开其他担保人对债权人享有的抗辩及抗辩权、抵销权，使其他担保人承受最终负担，债权人和自作主张设立担保之人“坐地分赃”；②自作主张设立担保之人与债权人、执行法官串通，绕开债务人、其他担保人基于实体法而享有的许多抗辩及抗辩权、抵销权，使基于债务人的委托而成为担保人被追偿，而后债权人、自作主张设立担保之人和执行法官“坐地分赃”。
5.不少法律制度、规则都难免伴随负面结果。有些负面结果是法律制度、规则天然含有的，如一部法律全面奉行绝对的过错责任原则，在高度危险作业、产品缺陷等场合会带来不公平；有些负面结果是“别有用心”的人“歪用”法律规定而造成的，如利用合同诈骗，歪用自愿履行规则而一物二卖，串通执行局的执行法官，专门锁定某个担保人，即属之。在笔者看来，批评《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间有追偿权所举之例，正是“别有用心” 的人“歪用”《民法典》第392条的结果。对于“别有用心”的人“歪用”法律规定，现行法及法理向来都持否定的立场及态度。何况如同上文所分析的，依肯定说行事也难以避免此类现象呢！
观察境内外的成功的经验和失误的教训，对于“歪用”法律规定的问题，援用民法基本原则，采取“一事一议”的个案处理方式，不让“别有用心”得逞，效果良好。如果改弦易辙，抛弃现行法的设计，改采另外的普遍化规则，且不要说“工程浩大”，就是新规则也难免被“别有用心”的人“歪用”，再次出现不良后果。
再就是制定执行规则，包括确立合理执行/便宜执行规则以及制裁后果，以限制执行法官的不当执行。举例来说，在金钱债务的执行案中，担保人甲在其账户上存有足额的钱款，一经划转便可满足被担保债权的实现；担保人乙只有A楼，执行起来程序较为复杂、成本高昂，可能还牵涉房地纠纷、承租人的权益保护等问题。在该案的执行中，执行法官对担保人乙施以执行，而不执行担保人甲，明显失当，不应得到支持。
某一担保人与债权人串通或借助“债权转让”的规则，使其他担保人最终担责。这是肯定说立论的基础之一、批评《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间享有追偿权的理由之一。对这种观点的回应，笔者曾在《混合共同担保人相互间无追偿权论》一文中从立法论和解释论两方面予以辨析，如今仍然坚持，于此在解释论的层面补论如下：
1.即使肯认某担保人受让债权以消灭自己的担保责任，存在着道德风险，其得逞的场合和几率也极为有限。在实务中，拥有担保权的债权人大多为金融机构，而金融机构的债权在转让方面受有重重限制，一般不允许把债权转让给自然人、普通的公司。所以，在自然人、普通公司充任担保人时，通过受让金融机构的债权以实质上免于自己实际承担担保责任这条路走不通。此其一。金融机构处理呆坏账时可以剥离债权，即转让债权，但第一轮次的接收人不是自然人、普通公司，而是由特定的金融资产公司接收。故作为担保人的自然人、普通公司受让金融机构的债权以实质上免于自己实际承担担保责任，是做不到的。此其二。金融资产公司转让呆坏账债权时采取打包·竞价的方式，竞拍者能否知晓债权包、资产包中有无自己充任担保人予以担保的债权？即使了解了，能否拍定？况且有些金融资产公司为避开道德风险的责难，直接把债权包、资产包转让给境外的公司。这就更使作为担保人的自然人、普通公司受让被担保债权并消除其担保责任的计划化为泡影。此其三。
2.某混合共同担保人受让债权人的被担保债权，以免自己实际承担担保责任。这纯属该担保人滥用权利，其他担保人可以援用《民法典》第132条关于“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定，对抗滥用权利的担保人关于由其他担保人实际承担担保责任的请求。
3.有专家学者为证明否定说的不当，举例曰：担保人丙为避免自己实际承担担保责任，指使其关联企业丁受让银行甲的被担保债权，而后丁请求混合共同担保人戊实际承担担保责任，因此获利由丙和戊分享。对此，笔者回应如下：①该债权非属呆坏账的情况下，不会发生该债权的转让；在其确属呆坏账的情况下，分析和结论如同上文“（1）”所述。②即使改变案情的某些条件，如债权人甲为自然人或普通的公司，则其被担保债权转让给丁，那么，戊也同样有权援用《民法典》第132条的规定予以抗辩。
4.某个担保人受让债权后，不适用混同规则来消灭该担保人的担保责任，而是使其继续存在。该担保责任，特别是物上负担，类似于债务人以自己财产为其债务的清偿设立担保。如此，便可类推适用《民法典》第392条中段关于“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，先由该担保人承担担保责任，清偿其受让的债权，不得先行请求其他混合共同担保人承担担保责任。只有在被担保债权未受完全清偿的情况下，该担保人/债权人才可以请求其他混合共同担保人清偿该余额。
5.如今，为不让某个或某几个担保人借助于债权转让来转嫁担保责任的不法目的得逞，法释〔2020〕28号已经设置明确的规则：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持”（第14条）。
《民法典》颁布后，肯定说运用解释论，认为《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间存在追偿权，这形成法律漏洞，主张依类推适用的方法填补该漏洞，包括把《民法典》第518条、第178条类推适用到混合共同担保人关系之中。对此，笔者持有异议，剖析如下：
《民法典》第518条设置了连带债权、连带债务的规则，其第2款明定“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”，反过来说，法律未规定、当事人未约定连带债权或者连带债务的，就不发生连带债权或者连带债务。循此精神及逻辑，《民法典》未规定混合共同担保人之间的关系为连带债权、连带债务的关系，各个担保人之间也无连带关系的约定时，各个混合共同担保人之间的关系就不成立连带关系。无连带关系却赋权实际承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿，缺乏正当性。此其一。依《民法典》第518条的文义和规范意旨，其规范的是债法范畴的债权、债务，不含有物权法领域的物上债务。而混合共同担保场合的义务有些是债法领域的，如保证债务；另有物权法领域的，如抵押债务、质押债务等物上债务。物上债务的履行规则有别于债法领域的债务履行规则，如实际履行时依《民法典》第410条、第436条第2款等规定协议以担保物折价或变卖或拍卖担保物，再就是采取优先效力规则而非平等规则。此其二。看来，《民法典》第518条与第392条规范的关系具有重大差异，难谓二者具有类似性。既然没有类似性，就没有强劲有力的理由把《民法典》第518条的规定类推适用于第392条摄入的关系之中。
《民法典》第178条规定的是连带责任规则。连带责任场合的责任，依《民法典》第179条第1款的规定，有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉诸种方式，均属债法领域的表现形式。尽管连带责任与连带债务有些差异，但基本属性是共同的。如此，笔者关于《民法典》第518条的分析和结论同样适合于《民法典》第178条的规定，不再重复。
《民法典》第700条未承认混合共同担保人相互间存在追偿权
有专家、学者认为：《民法典》第700条关于“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定，承认了混合共同担保人相互间享有追偿权。对此，笔者认为，这错位了法律关系，忘记了追偿权的成立要件，是不成立的，兹剖析如下：
1.首先，《民法典》第700条的文义清楚地表明保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，而非向其他担保人追偿，享有债权人对其他担保人的权利。其次，无论是从保证人的清偿意思还是清偿指向的债权/债务看，保证人都是代债务人向债权人清偿，从而消灭债务人对债权人所负债务，而非代其他担保人向债权人承担担保责任，消灭其他担保责任，以免债务人对债权人所负债务依旧存续。既然如此，承担保证责任的保证人取代债权人对债务人的法律地位，享有相应的权利；而非取代债权人对其他担保人的法律地位，享有相应的权利。在保证人不知其担保的债权还有其他人提供的担保时，更是如此。其实，这种保证人于其承担保证责任的限度内承受债权人对主债务人的权利，即所谓法定承受或曰法定移转，在学说上并非只有保证人取代债权人的法律地位一种，还有承受债权人对主债务人的债权之说。依该说，保证人没有概括地取代债权人的法律地位。《民法典》第700条即采此说，而未接受泛泛的取代法律地位说。复次，保证人向债权人为清偿，消灭被担保债权，基于担保权从属于被担保债权的本质属性，债权人对于其他担保人的担保权（如抵押权、质权）即告消灭。既然如此，即便认可保证人因其承担保证责任而取代了债权人的法律地位之说，也因债权人与其他担保人之间的担保关系不复存在而不享有对其他担保人的追偿权。再次，即使债务人和债权人之间的债的关系较为复杂，但因保证人毕竟系为债务人免除其债务而承担保证责任，故承担保证责任的保证人取代债权人对于债务人的法律地位，享有相应的权利，也情有可原，尽管债务人可能负担沉重。与此有别，因债权人与各个其他担保人之间的法律关系可能复杂多样，若允许承担保证责任的保证人取代债权人对于其他担保人的法律地位，享有相应的权利，可能给其他担保人带来意想不到的“灾难”。这在混合共同担保人之间无相互追偿的约定的场合，是严重欠缺正当性的。最后，假如允许混合共同担保人相互间享有追偿权，就人为地增添了几层法律关系，即第一个轮次是，承担保证责任的保证人向其他混合共同担保人追偿；第二个轮次是，被全额追偿的其他担保人再向未被追偿的其他担保人追偿；第三个轮次是……这显然增高交易成本，搅动法律秩序。
在这里，勿要把法律关系错位，不可忘记这样的法理：混合共同担保人相互间存在追偿权，是以业已存在的法律规定或当事人约定为基础、前提的，即，只要有此类规定或约定，各个担保人之间自其成为担保人之时起就形成连带法律关系，随后的层面为追偿权关系。这种关系不因某个或某几个混合共同担保人实际承担担保责任而依担保权的从属性而化为乌有，换个角度说，这种关系排除了被担保债权与担保权之间的主从性可被用于此处，或曰于此场合其他担保人不得援用被担保债权与担保权之间的主从性来对抗追偿权的行使。再换个角度说，保证人承受债权人对于债务人的权利不是混合共同担保人相互间存在追偿权的原因、理由、基础。于是，某个或某几个混合共同担保人实际承担担保责任之后，基于各个混合共同担保人之间的连带关系，追偿权可由“资格”的层面具化为具体的民事权利，可以在实际承担担保责任的范围内向其他担保人追偿。与此不同，《民法典》第392条未设置混合共同担保人相互间存在追偿权的规则，只要当事人之间未约定此种追偿权，那么，各个混合共同担保人之间就不存在连带关系。在这样的背景下，某个或某几个混合共同担保人实际承担担保责任之后，被担保债权与担保权之间的主从性继续发挥效能--全部的担保权均告消灭，同时是各个担保债务都不复存在，其他担保人有权援用这一抗辩。既然其他担保人的债务消失了，实际承担担保责任的担保人还有什么基础请求其他担保人满足自己的追偿权呢？对此，可以打个比喻：在现行法的架构下，只要混合共同担保人之间未约定相互间的追偿权，那么，各个混合共同担保人便属于“乌合之众”。“乌合之众”一遇异常便“如鸟兽散”，这何谈连带？如何追偿？与此不同，混合共同担保人之间约定了相互间享有追偿权，或法律径直规定他们之间连带、相互间存在追偿权，他们之间的关系便是共同关系，密切地连接在一起，不再是“乌合之众”，连带、追偿便均有基础。
如果不是承担全部的担保责任，而是部分承担，结论有无变化？某个或某几个担保人实际承担部分担保责任，各个担保责任均未完全消灭，是否借助于《民法典》第700条的规定就可以追偿了？首先，依《民法典》第700条的文义和规范意旨，该条未赋予实际承担担保责任之人对于其他担保人享有权利，包括追偿权。其次，保护债权人的利益排列在先，实际承担保证责任的保证人行使权利“不得损害债权人的利益”（《民法典》第700条但书），或者说，保证人不得不经债权人的同意就“擅自”请求其他担保人补偿自己因实际承担保证责任而形成的损失。
2.笔者注意到，肯定说对于《民法典》第700条还有如下解释路径，以达立论混合共同担保人相互间存在追偿权之目的：保证人承受债权人对于债务人的权利，该债权人的权利包括主权利和从权利，而从权利又包括担保权。例如，债权人甲对债务人乙享有债权，保证人丙担保债权人甲对债务人乙的债权实现，抵押人丁亦然。保证人丙承担了保证责任之后，承受债权人甲对债务人乙的权利，就包括承受债务人乙对抵押人丁的抵押权这种从权利。
对此解释路径，笔者不予赞同。道理不复杂，抵押权是从属于被担保债权的从权利，债务人乙对抵押人丁没有债权，故抵押权不是从属于债务人乙的权利的从权利，实际上是从属于债权人甲的债权的从权利。所以，保证人丙承受债权人甲对债务人乙的权利，不会包括对抵押人丁的抵押权。其实，债权人甲对于债务人乙的债权一经保证人承担保证责任，便消失了，从属于该债权的抵押权因从属性规则也随之消灭了，保证人丙无从主张了。
将上述案型中的抵押权置换成质权，结论也是一样，不再赘述。
3.笔者还注意到肯定说的另外一种解释《民法典》第700条的路径：《民法典》第700条所谓债务人可扩大解释为包括保证人在内，该规定可被类推适用于混合共同担保的领域，从而承认混合共同担保人相互间享有追偿权。
对此路径，笔者评论如下：①从《民法典》第700条的文义看，该条明确区分债务人、保证人，将二人并立，不可置换，这才符合该条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的逻辑。假如依该条所谓债务人包括保证人在内之说，该条就变成了如下内容：“保证人承担保证责任后，……向保证人追偿，……”。保证人向自己追偿，这等于保证人无处追偿，达不到保护保证人权益的目的，这显非立法者的本意。总之，《民法典》第700条所谓债务人不应包括保证人在内。②从法律关系间的关联看，《民法典》第700条关于“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定，涉及如下法律关系：A.保证人与债权人之间的保证关系；B.保证人实际承担保证责任之后与主债务人之间的追偿关系；C.保证人实际承担保证责任之后享有债权人对主债务人的权利的关系；D.保证人实际承担保证责任之后与其他担保人之间的关系。按照把《民法典》第700条的规定类推适用于混合共同担保的领域，从而承认混合共同担保人相互间享有追偿权之说，就是将“B”类推适用于“D”，笔者难以赞同之，因为类推适用，必须是“B”和“D”之间存在类似性，即两者所存共性处于法律评价的重心，可事实是，在“B”和“D”之间的关系中，两者差异性系法律评价的重心，即它们之间不具有类似性，故不得类推适用。兹具体分析如下：首先说明，“D”的关系不存在各个担保人之间约定有连带负责、相互间有权追偿，也不存在相互间不得追偿的约定，还不是《民法典》第699条规定非共同保证人的关系，否则，就无需讨论了。其次，“B”的关系，起初是委托合同关系或无因管理关系，无论何者，保证人向债权人实际承担保证责任就是在实际履行委托合同项下的义务或无因管理关系中的义务，接下来保证人（受托人或管理人）向主债务人（委托人或本人）求偿，乃委托关系或无因管理关系的题中应有之意。与此不同，“D”的关系无委托的约定，亦无管理意思，故非委托合同关系、无因管理关系，而是“乌合之众”式的关系。就法律关系的属性而言，它们的差异是本质性的。最后，《民法典》第392条关于担保人与主债务人、担保人相互间的规定，无论是其文义还是规范意旨，均未承认混合共同担保人相互间的追偿权，第700条作为特别法本可以作出相反的规定却没有作，这也反映出法律在重点评价“B”和“D”之间的差异、而非重点评价它们的共同点。一句话，“B”和“D”之间的关系不具有类似性，不得类推适用。
4.肯定说中的一派为了证成《民法典》第700条含有混合共同担保人相互间享有追偿权，扫清“某个或某几个保证人实际承担保证责任之后，被担保债权因获清偿而归于消灭，其他担保人的担保债务也随之不复存在，因而债权人对这些担保人不再享有权利，实际承担保证责任的保证人即使‘享有债权人的权利’，也难以请求这些担保人继续承担担保责任”这样的逻辑、理论上的障碍，富有想象力地创设出如下理论：各个担保人向债权人负担的不是代主债务人清偿债权的债务，也不是承担赔偿责任以消灭债务人对债权人所负债务的义务，而是另外的一种义务；反过来说，债权人对各个担保人享有的不是请求其清偿（本应由主债务人清偿的）债权的权利，而是请求担保人履行担保义务的权利。如此，即使某个或某几个担保人履行了全部担保责任，仅仅是消灭了后一种权利，没有消灭债权人对于主债务人所享有的债权。进而，实际承担了保证责任的保证人便“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利”，也就享有立于债权人地位的对其他担保人的追偿权。对此，笔者剖析如下：①担保人负有的不同于、独立于主债务人对债权人所负债务的义务，其质和量如何确定、衡量？担保人履行什么才算完成了担保责任？该义务若与主债务人对债权人所负债务在质和量方面相同，则该论毫无积极价值；若不一致，那是什么？《民法典》第684条要求保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限，以及《民法典》第691条规定的保证范围，还有什么意义？不是无的放矢吗？②该论会酿成如下灾难性的后果：既然债权人对主债务人所享有的债权未因保证人全部承担保证责任而消灭，债权人就有权请求主债务人继续履行其债务，助推债权人获取双重给付，这显然是不应被允许的。为了纠偏，再借助于不当得利返还制度，人为地使法律关系复杂化，徒增成本。③该论还面临这样的窘境：主债务人向债权人清偿了债权，消灭了自己的债务，但是，担保人的债务仍继续存在，因为不同于、独立于债权人债权的另外一种权利依然存续。于此场合，债权人请求担保人履行该债务，担保人履行什么呢？④既然债权人对主债务人享有被担保债权，对各个担保人享有另外一种请求权--请求其承担担保责任之权，既然某个或某几个保证人实际承担保证责任之后，就消除了其他担保人对债权人所负的保证债务，那么，即使实际承担保证责任的保证人享有债权人的权利，甚至法律地位，也无机会请求其他担保人向其履行清偿了，因为其他担保人对债权人所负保证债务不复存在了。⑤其实，追偿权，是个新产生的权利，而非固有的权利。实际承担保证责任的保证人享有债权人的权利，却不是新产生的权利，而是原本就存在的权利。就是说，即使实际承担保证责任的保证人果真享有债权人的权利，也不是追偿权，应为代位权。看来，主张《民法典》第700条承认了该条担保人相互间存在追偿权之说把法律关系错位了。
肯定说认为，可将《民法典》第524条关于“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”（第1款）和“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”（第2款）的规定，类推适用于混合共同担保人之间的关系，确立他们之间相互间存在追偿权。笔者不赞同这种意见，首先，该条规范的代为履行，拥有自己独特的构成要件和效力规则，而非担保责任。如所周知，成立担保责任，必须存在担保关系的，并且必定存在着被担保的主债权，即并存着两层法律关系。但《民法典》第524条第1款规范的对象仅仅存在着债权人和债务人之间的债的关系，不存在与之不同的第三人和债权人之间的债的关系，因为债务人与第三人所负担的是同一项债务，债权人是同一个。其次，第三人完全可以袖手旁观，不进入债务人与债权人之间的关系之中。既然可以袖手旁观，就难有担保效果。即使第三人进入了，债权人也可以拒不认可，不接受第三人的履行，将之排除于既有的债的关系之外。与此不同，担保责任一经成立，债权人便无权否认，或者说即使否认，也不发生否认的法律效力。这也与担保不同。最后，《民法典》第524条第2款规范的是，第三人代为履行，若其“对履行该债务具有合法利益的”，或曰符合无因管理的构成要件时，第三人承受债权人对债务人的债权。在这个阶段，法律结构和法律效果如同笔者对《民法典》第700条的分析和结论一样，与混合共同担保人相互间存在追偿权不搭界，不再赘述。与此有别，如果第三人对履行债务人所负债务无合法利益，或曰不构成无因管理，那么，债权人不接受此种履行，第三人也就不会承受债权人对债务人的债权。这距离混合共同担保人相互间享有追偿权更为遥远。
法律难有完美无缺，一项制度及规则存有软肋并不鲜见。法律人发现并批评之，为其职责所在。不过，该职责的正确实施应是，在现行法已经如此设计的背景下，批评是为了寻觅医治的药方。刘贵祥专职委员提出执行工作应当合理/便利，即为一例。
《清华法学》2021年第1期目录
崔建远（5）2.虚开增值税专用发票罪：罪名沿革与规范构造陈兴良（15）3.加重情节的作用变更张明楷（29）4.法源的拟制性及其功能——以法之名的统合及整饬陈金钊（46）5.法的历史性与世界性断想史大晓（65）6.类案检索在何种意义上有助于同案同判？孙海波（79）7.防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导孙国祥（98）8.姓名商品化权的侵权认定思路崔国斌（116）9.无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和易军（142）10.环境权在我国实在法中的展开方式郭延军（163）11.论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条王叶刚（181）12.汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心
杜军强（194）
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崔建远：混合共同担保人相互间无追偿权论 | 法学研究202001
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