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《华东政法大学学报》2021年第2期要目
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【专题研讨】民事强制执行立法的中国选择1.强制执行形式化原则的制度效应肖建国（6）2.“善意执行”辨陈杭平（30）3.从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择刘君博（41）4.执行财产调查程序的模式选择：为职权主义辩护史明洲（57）【信息社会与未来法治】5.个人信息保护在民法中的表达——兼论民法与个人信息保护法之关系王苑（68）6.深层链接设链者刑事责任的归责路径付晓雅（80）【法学论坛】7.不能忽视的债券市场分层：基于破解市场流动性困局的思考冯果、张阳（89）8.盗窃罪量刑规范化问题实证研究彭文华（101）9.论知识产权信息的公共利用朱一飞（114）10.我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界许凯（127）11.新冠肺炎疫情下国际贸易规则与公共卫生治理的链接时业伟（136）12.法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法张祖阳（145）【域外法苑】13.维多利亚时代的困惑：领事裁判权与治外法权之恶[英]柯安德（著）、屈文生、詹继续（译）（155）14.神圣罗马帝国“多元性”的“意义想象”及其制度表达王银宏（173）【评案论法】15.机构投资者与我国差异化股权制度的协调发展张赫曦（184）
民事强制执行立法的中国选择
1.强制执行形式化原则的制度效应
作者：肖建国（中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心）
内容提要：大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国正在进行的强制执行立法具有很高的参考价值。但是执行形式化原则的具体展开需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下展开，可以对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。
关键词：强制执行形式化；审执分离；执行债权；执行当事人适格；责任财产；不予执行
2.“善意执行”辨
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：“善意执行”在现阶段被提倡与强调，与中国民事执行兼具实现债权与纠纷解决的双重功能、“非规则型”制度等特征以及过去几年运动式解决“执行难”造成执行法律关系结构失衡有关。“善意执行”是一项具有微观面向与宏观面向的制度性平衡装置，并不能被比例原则所替代。善意执行以介于依法执行与违法执行之间的“灰色地带”为作用领域，旨在统筹兼顾执行当事人、利害关系人乃至社会的利益，导向整体利益的最大化。为防止执行人员以善意执行为名滥用行政性裁量权，应当确立适用它的一般方法或裁量基准，并构建事中及事后的监督机制。
关键词：善意执行；非规则型；比例原则；利益衡量；裁量权滥用
3.从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择
作者：刘君博（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：无形财产执行立法主要涉及责任财产范围界定、分编体例安排、执行力获得的正当性及救济程序等理论议题。从比较法的视角考察，各国对无形财产执行的立法体例可以归纳为“债权示范模式”和“分散立法模式”。两种立法模式虽然在抽象性和体系性方面差别较大，但都能够为无形财产执行过程中涉及的具体问题提供妥当的解决方案，而财产观念和执行体制又构成了影响不同立法模式下具体制度方案选择的关键要素。立足于民事强制执行法典的编纂，无形财产执行的立法方案应当在遵循无形财产可变价性与执行措施法定化、“对人”执行及“裁执”分离与程序保障等基本原则的基础上，采取“动产化”无形财产与一般无形财产二元化的分编体例结构，同时，对豁免财产和执行第三人协助执行制度进行重构。
关键词：无形财产执行；民事强制执行法；执行力；执行第三人；协助执行
4.执行财产调查程序的模式选择：为职权主义辩护
作者：史明洲（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：被执行人财产状况的查明是促进执行实施权有效运行的重要前提。受程序构造差异的影响，中国法和德日法分别选择了职权主义和当事人主义的执行财产调查模式，使得“执行难”成为我国独有的社会问题。但是，从20世纪后半叶开始，由于经济基础的颠覆性变化，“财产调查的实效性”逐渐取代“执行机关与债权人的责任分担”成为财产调查的核心议题。财产调查实效性的本质是与社会财产的存在形式相适应的财产调查能力。面对现代社会的财富存在形式的流动化、隐私化、分散化特征，应对执行实施权进行重构，并投入增量的司法资源。在此意义上，中国法相较德日法拥有明显优势，但国家不应承担全部的金钱成本，而宜向使用人收取一定的费用。
关键词：执行财产调查；执行难；职权主义；当事人主义；作为公共服务的民事诉讼
【信息社会与未来法治】
5.个人信息保护在民法中的表达——兼论民法与个人信息保护法之关系
作者：王苑（清华大学法学院）
内容提要：自罗马法始，传统民法就对个人信息上的人格利益予以保护。信息时代的个人信息保护因规范自动化个人信息处理技术对人格的威胁而生，其规制对象为信息处理行为。区别于普通的个人信息使用关系，信息处理关系是信息能力不平等主体间的法律关系，民法所保护的信息处理关系中的法益应被表达为信息处理中的自主利益（或自决利益）。该利益的保护有两个重要前提：一是民事主体之间存在明显的信息能力不平等；二是存在信息处理行为。对个人权益低风险的行为，系普通的个人信息使用，比如个人生活中的信息交往，非为信息处理关系的调整目标，仅民法调整，《个人信息保护法》完全不适用；但是对信息处理关系中的信息处理行为的规制，《个人信息保护法》中的民事条款应当作为民事特别条款，予以优先适用。
关键词：基本权利；第三人效力；信息处理行为；信息处理中的自主利益
6.深层链接设链者刑事责任的归责路径
作者：付晓雅（中国政法大学）
内容提要：近年来的司法实践出现了将设置“深层链接”认定为信息网络传播，从而判决设链者构成侵犯著作权罪的案例，这种倾向值得重视，所涉理论问题也值得研究。根据著作权法中信息网络传播权的定义和原理，设置“深层链接”或具有破解、规避技术措施功能的“深层链接”均不构成信息网络传播，只可能构成帮助传播，所以不宜以侵犯著作权罪的正犯追究设链者刑责。“深层链接”严重损害著作权人或被许可网站利益的刑事归罪问题必须解决，但应当从完善侵犯著作权罪的构成要件、合理扩展共犯理论内涵、研究提供侵入计算机信息系统程序、工具罪或非法经营罪的适用等方面入手，可依据片面共犯理论解决设链帮助犯不易追责的问题，依据提供侵入计算机信息系统程序、工具罪追究破解或规避技术措施的责任，还可适当扩充非法经营罪的入罪范围以作权宜之计。
关键词：深层链接；技术措施；刑事责任；规制
【法学论坛】
7.不能忽视的债券市场分层：基于破解市场流动性困局的思考
作者：冯果、张阳（武汉大学法学院教，武汉大学法学院、墨尔本大学）
内容提要：多层次资本市场体系不能沦为股票市场的附庸。基于债券要素、主体结构、交易机制及场所的特殊性，债券市场的分层应有其内在机理。合理的分层着眼于流动性之提升，有益于市场的效率促进和风险防范。我国债券市场由于监管多头和制度碎片化，面临市场架构割裂、中坚做市商功能弱化和基础结算账户分级失序的问题，饱受市场扁平化之困扰。破此困局，应寻求系统性的制度出路：在区隔场内与场外市场的基础上引入双层架构，完善“权义平衡”的做市商制度，加强后台登记结算机构及交易数据库的统合。
关键词：债券市场分层；多层次资本市场；做市商；流动性
8.盗窃罪量刑规范化问题实证研究
作者：彭文华（上海政法学院）
内容提要：最高人民法院颁布常见罪名量刑指导意见后，各省级管辖区也出台了相关实施细则。由于没有专门机构就其实施情况作出分析和评估，也就无法动态评估量刑指导意见及相关实施细则的效果，为司法机关提供有益建言。通过实证研究发现，司法机关在多刑种的量刑起点确定、基准刑的确定与调节、司法机关对量刑指导意见及相关实施细则规定的贯彻、酌定量刑情节适用、缓刑适用以及量刑说理等均存在问题。确定量刑起点，应以最轻主刑的最低刑为基础，并在一定幅度内确定。司法机关在量刑时，应当严格区分根据犯罪事实内的量刑情节所确定的责任刑和根据犯罪事实外的量刑情节所确定的预防刑。解决法官漠视酌定量刑情节问题，不应通过将之法定化方式，而应通过规范化的量刑程序来避免其滥用。量刑说理并非简单地重复事实和法律，而是具有很强的理论性与逻辑性，对维护量刑均衡与一致和实现量刑公正具有重要的现实意义。
关键词：盗窃罪；量刑指导意见；量刑起点；基准刑；量刑说理
9.论知识产权信息的公共利用
作者：朱一飞（中国计量大学法学院）
内容提要：知识产权信息的公共利用，既是知识产权制度的题中之义和知识产权保护的必要补充，也是当代社会中促进知识创新和信息自由的必然要求。知识产权信息公共利用的实现路径，除了知识产权法框架内和私法自治原则下的私法路径外，还应有行政机关参与和主导的公法路径。我国应当对行政机关参与和主导的知识产权信息分析与应用进行法制化构造，从而为知识产权信息公共利用的公法路径提供制度保障。
关键词：知识产权信息；公共利用；实现路径
10.我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界
作者：许凯（华东政法大学国际法学院）
内容提要：在协议离婚成为我国境内主要离婚方式的背景下，《涉外民事关系法律适用法》第26条关于涉外协议离婚的法律适用规则之独立价值，却因其激烈的法律冲突、独创的双轨制模式以及适用范围的有限性，受到学界的广泛质疑。回应这些质疑的最佳路径应从该条冲突规范的范围入手寻求其存续价值，具体需要从规范分析和类型化案件梳理两个维度展开。在规范分析层面，第26条应当调整的是涉外协议离婚实质要件的法律冲突，而现有条文中“协议离婚”的表述过于宽泛，违背了离婚形式要件应由行为地国家公法予以支配的基本法理，因此应将其修正为“离婚协议”。在我国的涉外司法实践层面，该条冲突规范应适用于涉外协议离婚有效性纠纷、以离婚协议的效力为先决问题的婚姻家庭纠纷以及离婚协议生效后的履行纠纷，因而也具有独立的适法边界。
关键词：《法律适用法》第26条；涉外协议离婚；涉外离婚协议；类型化案件；准据法适用范围
11.新冠肺炎疫情下国际贸易规则与公共卫生治理的链接
作者：时业伟（中央财经大学法学院）
内容提要：全球公共卫生治理具有高度的无国界性，而国际贸易规则是全球治理体系中不可或缺的一部分。在不断体系化的过程中，现有的国际贸易规则对目前或计划中的公共卫生政策产生影响，特别是各国的出口限制措施会对公共卫生治理产生多方面的效果，而此类影响和效果特别体现在当下全球对新冠肺炎疫情的对抗当中。中国应明确基于自身立场的全球公共卫生治理理念，并将该理念贯彻至正在进行中的WTO内部改革以及双边和区域贸易协定谈判中。此外，中国还应与其他国家加强合作，以便就履行相关条约承诺形成跨国了解，争取达到全球公共卫生治理的良好效果。
关键词：全球公共卫生治理；国际贸易规则；世界贸易组织；贸易协定；新冠肺炎
12.法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法
作者：张祖阳（中南财经政法大学）
内容提要：德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。
关键词：法律漏洞；排除性标准；违反计划的不圆满性标准；类型化比较；批判性价值评价
【域外法苑】
13.维多利亚时代的困惑：领事裁判权与治外法权之恶
作者：[英]柯安德（著）、屈文生、詹继续（译）（英国诺丁汉大学人文学院历史系，华东政法大学，华东政法大学）
内容提要：1856年，《巴黎条约》（Treaty of Paris）在名义上接纳了奥斯曼帝国加入欧洲协同体（维也纳体系），但也暴露了国际关系中的断层线（fault line）。尽管加入欧洲协同体意味着奥斯曼帝国拥有完整的主权，但这与欧洲人依古老的奥斯曼单方让步协定（capitulations）在这片土地上享有治外法权特权的现实似乎又是矛盾的。当新订立的商业条约使得英国人在中国、暹罗和日本等遥远的国度拥有了类似特权后，该问题变得更为复杂。英国商业版图扩展至亚洲后，治外法权问题在地方纠纷中日益凸显，当“亚罗号事件”触发了第二次鸦片战争后，领事裁判权问题很快成为英国议会争论的焦点。在日本和其他一些国家，领事裁判权也成为大众发起的反抗“不平等条约”和反抗“非正式帝国”之非正义行径运动所抨击的核心所在。在类似反抗叙事出现之前，在维多利亚时代的英国政治话语中，已经出现了看待治外法权问题矛盾心理的端倪。英国外交部内部无疑早已了解到条约问题带来的流弊，但真正促成英国对治外法权问题回应的，是围绕设立混合法院（会审公廨）动议展开辩论后形成的新情势。
关键词：治外法权；领事裁判权；国际法
14.神圣罗马帝国“多元性”的“意义想象”及其制度表达
作者：王银宏（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：古罗马帝国崩溃后的“帝国记忆”成为后世的“帝国想象”及其实践的重要基础，中世纪的神圣罗马帝国因此成为集“神圣性”“罗马性”和“世俗性”于一体的存在。神圣罗马帝国的“神圣性”不仅来源于基督教会和“上帝”，也源于古罗马帝国皇帝本身，还体现为神圣罗马帝国的“世界性”观念。罗马及其所具有的“象征性”是神圣罗马帝国存在的“意义基础”。皇帝卡尔四世于1356年颁布的《金玺诏书》被称为“帝国基本法”，体现出神圣罗马帝国与罗马教会的二元特性，同时以世俗性与宗教性结合在一起，反映出神圣罗马帝国“多元性”的制度现实。1356年《金玺诏书》不仅规定了选侯选举德意志国王的权力和程序，还规定了选侯所享有的其他权力与特权，确立了世俗选侯与教会选侯在各自领地内的统治权，将选侯权力的制度化及教会选侯的优先性结合在一起。在这种“多元性”的结合中，1356年《金玺诏书》实现了神圣罗马帝国权力的契约化，是帝国的政治向“共识政治”发展的重要基础。
关键词：神圣罗马帝国；神圣性；罗马性；1356年《金玺诏书》；选侯
【评案论法】
15.机构投资者与我国差异化股权制度的协调发展
作者：张赫曦（吉林大学法学院）
内容提要：由于我国差异化表决权制度的实践时间较短，尚缺乏对机构投资者与差异化表决权制度之间关系的关注，但是美国机构投资者对差异化表决权结构上市公司的强烈抵制为我国的差异化表决权制度实践敲响了警钟。从理论分析和实践层面发现，差异化表决权制度有助于将表决权集中至更加珍惜表决权价值的创始人手中，尤其是对缺乏投票动力的被动型机构投资者而言，能够降低被动型机构投资者的运营成本，并提高被投资公司的决策效率。但是机构投资者对差异化表决权结构上市公司仍有顾虑，主要是由于机构投资者作为股东表决权的减损及与公司创始人之间存在利益差异。因此，可以通过完善公司监督机制，给予机构投资者更强大监督权，以及优化公司控制权市场的方式，提高机构投资者对差异化表决权结构上市公司治理的参与度。
关键词：差异化表决权结构；创始股东；机构投资者
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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