熊文聪：从著作权法看挪用经典音乐的正当边界
作者简介：熊文聪，中央民族大学法学院副教授。
引 言
近年来，有关挪用、调侃经典音乐的事件层出不穷，其中最受关注和热议的两起是：在某单位内部举办的娱乐晚会上，一些员工将抗战歌曲《黄河大合唱》作为背景进行诙谐夸张的表演，并将歌词替换为“年终奖，年终奖，我们在嚎叫，我们在嚎叫……”；另一起是由相声演员岳云鹏演唱的《五环之歌》因使用并改写了知名作品《牡丹之歌》的部分内容而被控侵权。对于前者，网络一片讨伐之声，词曲作者的后代也出来表达了强烈的不满，主张《黄河大合唱》是代表中华民族救亡精神的不朽篇章，如此“恶搞”不仅严重破坏了原作的完整性和声誉，更是一种不可原谅的忘本和亵渎行为，在舆论压力下，相关视频纷纷下架。而后者则进入了司法程序，但出人意料的是，法院最终并没有支持原告的诉请，导致《五环之歌》不仅没有销声匿迹，甚至还出了新的版本。这种反差的缘由与合理性值得深入思考和分析。
在“五环之歌”案中，原告众得公司通过转授权取得《牡丹之歌》词作者乔羽先生享有的包括改编权在内的全部著作财产权，以及以自己的名义进行维权并获得经济赔偿的权利。《五环之歌》系为电影《煎饼侠》创作的背景音乐和MV推广曲，是融合了嘻哈（hip hop）与重混（remix）之风的说唱（rap）音乐，其中反复出现由岳云鹏演唱的段落：“啊～～～五环，你比四环多一环。啊～～～五环，你比六环少一环。终于有一天，你会修到七环。修到七环怎么办，你比五环多两环”，而其旋律正是《牡丹之歌》中具有很高识别度的前奏部分。法院经审理认为，《牡丹之歌》是由乔羽作词，唐诃、吕远作曲的合作作品，对于可分割的合作作品，乔羽只享有其中歌词部分的著作权，而不享有曲谱（记载旋律的符号）部分的著作权，原告众得公司受让的也就仅仅只是歌词的著作权。即便《五环之歌》的灵感和素材来源于《牡丹之歌》，并使用了与《牡丹之歌》中对应部分的曲谱，容易使人在听到这首歌时联想到《牡丹之歌》，但该案并不涉及对《牡丹之歌》曲谱使用行为的认定，就歌词部分而言，除仅有“啊”字这一不具有独创性的语气助词相同外，无论是语言用词、整体风格还是其想表达的核心内容及主题寓意，涉案《五环之歌》都与《牡丹之歌》存在显著差异，故不构成对后者歌词的改编。管见认为，这一司法认定是值得商榷的，其不仅曲解了歌词的独创性要素，更误读了何谓音乐作品之合作创作。
一、音乐创作中的词曲关系
《牡丹之歌》诞生于1980年，其歌词是乔羽先生受邀为电影《红牡丹》主题曲专门写就的，后作曲家吕远、唐诃为了让这首歌更贴近电影人物，专门去民间调研采风，在歌词基础上四易其曲谱，并对原歌词做了一定的删改，使其旋律更加委婉和谐、节奏更加灵活多变、色调更加绚丽斑斓。虽然法院认可《牡丹之歌》为合作作品，但却误以为该合作作品仅仅是歌词与曲谱的机械拼凑。根据音乐学理论，歌曲作为一个完整的艺术形式包括两大主体，一个为歌词，一个即旋律。歌词犹如骨骼，旋律好比血肉躯体，二者相互依存，共同完成塑造艺术形象的任务。歌词不是一般的诗句或短语，其不仅在思想内容、情绪表现、组织结构、风格特点上为旋律的创作描绘了基本的文学形象，其所具有的语调更是旋律与歌词之间发生内在联系的桥梁纽带，语调的平、仄、阴、阳对旋律的高低、节奏的快慢、声音的强弱等各方面都有一定的影响。唐诃在其所著《歌曲创作札记》一书中写道：“歌曲是语言和音乐相结合的产物，在歌曲创作过程中，必须使语言音乐化，也要使音乐语言化。所谓语言音乐化，就是把歌词的语调语气、语势和音乐紧密地结合起来，使朗朗上口的歌词，化作美妙动听的音乐。所谓音乐语言化，就是歌曲的音乐要有生活气息。如同讲话，或娓娓动听，亲切感人；或慷慨激昂，振奋精神。”也正如何振京教授所言：“歌词固然可以当作一般的诗歌来‘读’，曲谱甚至也经常被改编为器乐曲来演奏，但是，他们感人至深的时刻，仍然是二者的结合，作为歌曲形式演唱的一瞬间！”由此观之，词曲之间的匹配、衔接和呼应才是音乐创作的关键要素，一首好听的歌曲，其魅力往往就在于词与曲相得益彰，仿佛给音乐插上了双翼，给人以美的享受和陶冶。
同样地，我国现行《著作权法实施条例》将“音乐作品”定义为：“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。这里的“带词”不能被误读成音乐只是“附带了”歌词，而应将曲谱与歌词理解为一个你中有我、我中有你的有机整体，不可生硬地将其分割为两个完全独立、毫不相干的部分。试想，如果认为词作者仅仅是创作了歌词，而曲作者也仅仅是创作了曲谱，那他们又共同创作了什么呢？当然，并非所有带词的音乐都是合作作品，是否为合作作品，还要看特定歌曲的创作事实与行业惯例。所谓合作作品，按照著作权法学理通说，即由两个以上的作者共同创作完成的作品。这里的“共同创作”，既体现为作者之间有共同创作的意愿，又体现为作者之间有共同创作的行为。在音乐创作领域，常常有“旧词谱新曲”或“老歌填鲜词”现象，如在民国时期，以沈心工、李叔同为代表的“学堂乐歌”流派，便将许多外国民歌或流行音乐填上中文歌词，改编为符合当时社会背景的歌曲（如《十八省地理历史》《送别》等）。此后廖尚果、赵元任等人又将不少中国经典诗歌度上曲调和旋律而被广为传唱（如《大江东去》《叫我如何不想他》等）。显然，这些“旧词与新曲”或“老歌与新词”的作者之间，并无共同创作的意愿和行为，不能认定为法律意义上的合作作品，而应当属于演绎作品或改编作品。但《牡丹之歌》的创作情形与此截然不同。从法院查明的事实可以推知，乔羽先生当初受邀为电影主题曲作词，就已经充分考虑到了歌曲的风格、音调和节奏等元素。换言之，乔羽先生不仅作了词，还参与了作曲。严格来讲，歌词写好时，该音乐作品并没有全部完成。吕远、唐诃依词谱曲，肯定受了歌词的启发和约束，其对原歌词的适当修改，从某种角度上说是得到乔羽默许的。因此，虽然双方看上去并没有“显明的意思联络”，且创作时间上有先后之别，但直觉告诉我们，双方是以音乐界习以为常的方式进行了思想上的交流与融合，难分彼此地共同完成了这支歌曲，故法院认定其为合作作品无疑是正确的。
二、合作作品之认定及其权利行使
然而，法院的判决突然来了个一百八十度的拐弯，认为《牡丹之歌》虽构成合作作品，但却属于歌词与曲谱可以分割（使用）的合作作品。由于被告仅仅使用了其中的部分旋律，而未使用或改编歌词，故并不损害歌词著作权人的利益。其实，即使仅就歌词而言，《五环之歌》的创作者也挪用了《牡丹之歌》的歌词，虽然两者唯一相同之处看似仅有一个表语气的普通助词——“啊”。所谓作品，即一组具有独创性（originality）的符号选择，而根据符号学原理，包括语言音响在内的任何符号都是由两部分构成的，即能指（signifier）和所指（signified）。能指即感官化的“有声形象”，所指即该有声形象在我们头脑中的抽象概念。不难理解，作品的含义或所指，取决于文本结构体系以及解读者所处的语境。《牡丹之歌》区区142个字的歌词，“啊”字就出现了8次，反复咏叹、层层推进。这个“啊”字的所指，早已不是字典中对其含义所作的一般化解释，而是在《牡丹之歌》这首音乐作品中发挥着起转开合、画龙点睛，不断提升音调和感染力的关键作用。如果没有“啊”字，歌曲肯定会逊色很多，甚至可以说都立不起来，凭什么说它没有独创性呢？而显然，《五环之歌》挪用了《牡丹之歌》的文本结构和内涵语境，所以听众才会很容易地识别出《五环之歌》中的“啊”不是其他语境中的“啊”，而正是《牡丹之歌》的高潮部分。
退一步讲，假设改编者没有照搬原作的歌词（连一个字都没有用），而仅仅是使用了原作的曲调或旋律，在这种情况下，是否意味着合作作者之一的作词人，就没有起诉改编者侵权的主体资格呢？答案同样是否定的。在民法原理上，财产权的共有（无论是共同共有还是按份共有）可分为共有内部效力和共有外部效力，外部效力又基于是保存行为还是处分行为有所区别。根据我国现行《物权法》第96条、第102条可知，共有人按照约定管理共有物；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。除法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的外，共有人对外享有连带债权、承担连带债务。而所谓“连带债权”，即享有连带权利的每个共有人，都有权单独要求债务人履行义务或承担责任，其效力及于所有债权人，恰如学者所言：“若各共有人基于所有权，就共有物全部为请求时，凡可以解释为共有人为全体利益而单独行使的保存行为，原则上均得单独起诉，不必以固有必要共同诉讼方式起诉。”这里的“共有物全部”，在合作创作语境下就是指整首音乐作品，特别是指歌词与旋律之间的匹配衔接和对应关系。申言之，《牡丹之歌》的词作者享有的并不仅仅是歌词的著作权，更包括作为不可分割之共有物的整首音乐作品的著作权之份额，其著作财产权的受让人当然可以单独起诉并主张被告侵犯了整首音乐作品的改编权、表演权。
三、戏仿的内涵与渊源
当然，未经许可复制、改编或表演他人创作的音乐作品，且获取了一定的经济收益并不见得都构成侵权。“五环之歌”案的判决书也指明，这首歌通过对北京城市道路状况的戏谑性描述，表达了对于大城市交通拥堵现象的无奈与感叹，而它要达到这种轰动而传神的效果，就必须借用知名度高的经典作品。但很可惜的是，法官并没有沿着这一思路继续走下去，而是选择了另一个看似争议更小的方案——合作歌曲的词作者仅享有歌词部分的著作权。事实上，“五环之歌”版权纠纷是一起典型的音乐戏仿案件，需要考量其是否可能构成对《牡丹之歌》的合理使用。
所谓戏仿（parody），又称滑稽模仿，指通过对已经存在的作品或其元素进行挪用、拼贴或转换，以达到揶揄、反讽效果的文艺创作手法或评论方式。这种手法古今中外皆有，有着深邃的历史渊源，最早可追溯到古希腊时期，后来广泛运用于几乎所有艺术门类，被拿来戏仿的往往是一些被奉为圭臬的经典作品，“一切能成为典范的东西，都是变成活跃的级差感的起点”，或借用作家王朔的话说：“将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中——那就真相毕露妙趣横生了”。通过对经典文本的元素和风格加以模仿、拆解和改造，以期达到对其中蕴藏的话语霸权进行批判的目的。另一方面，被挪用的经典文本也可以作为戏仿之武器来针砭时弊，反讽某种社会现象或价值追求，起到温和但又敏锐的评论效果，从而激发共鸣、缓解压力。戏仿并非现代专属，但在当下，其得到了一个在现代主义盛行时不可想象的、能随心所欲展示自己的舞台，以至于评论家琳达·哈奇认为它是一种完美的后现代形式。后现代艺术家主张现代主义的形式可能性已经耗尽，当代艺术必须借鉴历史上的所有形式和风格。因此，复制、挪用和拼贴便成了一种惯用的表现手段，藉此调侃固有的审美观念。
作为一种作曲技巧，戏仿于十六世纪滥觞于音乐领域，特指文艺复兴时期的模拟改编曲，早期其与“引用”“改编”混为一谈，只是在作品中掺入经典的旋律使听者明晰主旨并更快地接受新作。但到了古典、浪漫主义时期，作曲家逐渐使用戏仿，在看似不经意的戏谑间隐晦地表达严肃的审美趣味，如莫扎特的《音乐的调侃K522》。从那时起，戏仿开始与“引用”“改编”分道扬镳，旨在反叛音乐的历史意识或被认作陈腐的传统，格罗夫音乐辞典将之喻为音乐改革的利刃，目的不仅仅是玩笑式的炫技，而且在旧的解构和新的建构上具有深远意义，最有代表性的当属德彪西的多首滑稽模仿之作。到了后现代主义时期，伴随着对“冷战”两极化的对抗、对中心主义的消解、对进步主义和宏大叙事的质疑等政治文化底色，以“挪用”“拼贴”“改写”为表现手段的音乐作品更是从不受待见到广为接纳，其叙事性、反讽性特征逐渐凸显。一批中国音乐人也融入其中，如谭盾的“1+1=1”创作观、赵晓生的“合力论”、高为杰的“跨步”理念，以及其他作曲家类似“复风格”创作思维的观点，都展现了中国音乐的新面貌。
四、合理使用对著作权的限制
戏仿可能面临诸多风险，如有损被戏仿者的人格尊严或市场声誉，引发社会矛盾或群体冲突等等，而最典型的莫过于涉嫌侵犯原作品著作权。著作权法不仅赋予作者对其作品的复制、改编及传播享有排他性的控制权，而且还赋予作者免遭他人恶意歪曲、篡改其作品的权利。但另一方面，作品又具有“互文性”，法国文艺理论家茱莉亚·克里斯蒂娃指出：“任何文本都是引语的拼凑，任何文本都是对另一文本的吸收和改编”，完全原创的作品是不存在的。同时，作为表达自由和舆论监督的实现载体，语言文本又需要被充分使用和交流。因此，法律应当在保护既有作品、鼓励演绎创新和维系公共利益之间保持精巧的平衡，这其中，合理使用规则扮演着非常重要的角色。所谓合理使用（fair use），即虽然行为人未经作者或著作权人许可，使用了受著作权保护的作品，但基于特定的价值考量（如倡导人道主义、保障公民权利或降低交易成本等），对某些情形予以侵权豁免。“合理使用”的一种典型立法例就是美国，其《联邦版权法》第107条规定，为了批评、评论、新闻报道、教学或学术研究之目的而使用版权作品的，系合理使用，不视为侵犯版权。任一个案在判断是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括使用是否具有商业性质，抑或非营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用部分的质与量与作为整体的版权作品之关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。不难看出，这些法律的字眼和界线是较为模糊的，法官在审判时仍有相当大的自由裁量空间。
最著名、影响也最为深远的文艺戏仿构成合理使用之判例，当推上世纪九十年代初的Campbell案。在该案中，美国黑人说唱乐队2 Live Crew以一种戏谑、调侃的嘻哈之风改编了由著名民谣摇滚歌手Roy Orbison为电影《风月俏佳人》专门创作并演唱的流行歌曲《Oh, Pretty Woman》，原告作为版权人提起诉讼，一审法院做出了有利于被告的简易判决，但二审法院却撤销了一审判决，理由是被告的滑稽模仿使用了原作的“心脏”部分，且带有明显的商业目的，故不构成合理使用。被告不服，申请再审，联邦最高法院又反过来推翻了二审判决，认定被告的行为不侵犯原告版权。联邦最高法院在判决书中详细阐述了“合理使用”的分析路径与评判标准，并首创了一个“转换性使用（transformative use）”概念来对考量因素（1）“使用的目的与性质”作进一步的解释与限定，即看新作品是仅仅替代了原作品，还是以新的表达、含义或信息改变了原作品。新作品越是具有“转换性”，其他因素（如商业目的）的权重就越小，“转换性使用”是在版权范围内保证言论表达自由喘息空间的核心。
2 Live Crew直接挪用了原作的第一行歌词和独特的开场低音即兴效果，也可以说是作品的“心脏”，即最容易让人联想到原作的部分。此后，戏仿之作与原作的歌词大相径庭，并产生了别样的风格——它迅速退化为文字游戏，用令人震惊的言辞取代了原作意料之中的歌词，借此讥讽原作的平淡无奇。说唱歌手与原曲中略带鼻音的孤独男人想法一致，只是没有红酒与玫瑰的幻象，这显然是在嘲笑白人中产阶级口味，并提醒我们和无名的站街女发生关系并没有多少浪漫，更不会有什么惊喜。和表面上不太幽默的文艺批评形式一样，戏仿可以通过援引早期作品并在此过程中创作出新作品来给社会提供益处。相反，如果被诉侵权人对于原作的内容或风格没有做出实质性评论，而只是为了吸引读者的眼球或逃避独立构思之辛劳，则其借用原作的正当性就会相应减低，而其他考量因素（如商业目的）的权重便会凸显。
联邦最高法院进一步强调，2 Live Crew创作乃说唱音乐，与原告作品的受众群迥然有别，现有证据不足以证明该戏仿之作对原作固有市场及通常会开发的衍生品市场造成了实质性影响。同时，戏仿之作本身品质的好坏与合理使用毫无关联，正如霍姆斯大法官在著名的Bleistein案中所言：“让仅受过法律训练的人员对作品的美学价值进行最终判定，是一件危险的事情，任何公众的品位都不应受到轻视。”2 Live Crew将一个男人美梦成真的浪漫想象与丧失体面的嘲弄、下流的性需求与父权解脱的一声叹息并置，可以视为是对前者幼稚原型的评论，作为对其无视丑陋不堪的街头生活及其所代表的冷漠态度的拒绝。正是这种比照与嘲讽的巧妙结合，产生了其他传统评论方式难以达到的效果，也就为作者主张“转换性”合理使用奠定了正当基础。由此可知，如果符合著作权法的宗旨、原理和逻辑，戏仿是完全可以得到侵权豁免的。
当代中国正处在社会结构与价值观念的大转型时期，滑稽模仿也屡有发生，比如王朔创作的多部小说及改编的电影（如《顽主》《甲方乙方》等）中都出现了戏仿经典作品（如电影《白毛女》的台词、电影《苦菜花》的插曲）的桥段，又比如中央电视台新闻评论部创作的剪辑片《分家在十月》借用前苏联影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》来恶搞单位内部的人际关系和权力斗争。这些行为大都被公众接受了，并没有产生什么不良影响。但也有个别做法遭来了一些负面情绪，如薛荣创作的中篇小说《沙家浜》，因戏仿了同名现代京剧，触发了严厉的舆论批评，导致所载杂志当期停售，并公开致歉。但这些事件都没有走入法院的审判，直到2006年初网络视频《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）的出现。该视频仿照央视《中国法制报道》节目的形式，剪辑并改造了当时由著名导演陈凯歌拍摄并热映的贺岁片《无极》中的大量元素，还穿插了电视广告、爱因斯坦的照片及其著名公式，乃至一些受著作权保护的杂技演出和音乐作品，极尽搞笑、戏说之能事，一时间红遍整个互联网。作为电影《无极》著作权人的制片商委托律师正式提起了侵权之诉，陈凯歌导演在接受记者采访时说：“人不能无耻到这个地步！”进而引发了一场从普通民众、政府机构到学界精英的大讨论。《馒头》的批评不仅指向《无极》：故事荒诞、矫揉造作、内容空泛、人物概念化，艺术造型缺乏美感，是一部形式大于内容的作品，还讽刺和影射了一些社会现象，诸如城管执法与无证摊贩之间的猫鼠游戏，一些故弄玄虚的节目播报风格，以及商业广告无孔不入，等等。虽然有不少法律人士认为，《馒头》已经超出了合理使用的范围，侵犯了《无极》的改编权、信息网络传播权、保护作品完整权乃至作者人格权，但大多数评论者主张应当对此秉持宽容审慎的态度。出乎预料的是，在没能等来法院的判决之前，原告就主动申请撤诉了。
实际上，“五环之歌”案本有望成为中国第二起涉及戏仿的侵犯著作权诉讼，也与前述美国的Campbell案非常近似，但法官却因对歌曲之合作作品认定有误而没能识别出其中真正有价值的地方。尽管如此，估计同类纠纷很有可能再度出现，故探讨法院该如何应对依旧很有必要。虽然我国的《著作权法》并没有照搬美国式的“合理使用”规则，但其第22条第（二）项仍有可能为戏仿提供抗辩空间。滑稽模仿可以被解读为“评论某一作品或者说明某一问题”，只要没有超出“适当引用”他人已发表作品之范围，则可以“不经著作权人许可，不向其支付报酬”。但此时还需要满足一些其他条件，即“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。多数情况下，戏仿者并不会挑明被戏仿作品的出处，这是因为：其一，被戏仿作品通常知名度较高，受众很容易联想到来源；其二，这是滑稽模仿刻意营造的效果，类似于相声小品中的“抖包袱”，如果事事都交待清楚，则幽默反讽的味道将丧失殚尽。不仅如此，“不得侵犯著作权人享有的其他权利”也会给戏仿者戴上紧箍咒，即尽管改编权得以豁免，原作者仍然可以主张戏仿侵犯了其修改权或保护作品完整权，使其仍然逃脱不了责罚。也许正是认识到这一困境，最高人民法院在其出台的司法意见中特别指出：“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，充分保障人民基本文化权益，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”，也就为下级法院更为灵活地适用法律规则提供了指引和依据。不多久，法院便在“上海美术电影制片厂”案中大胆引入了“转换性使用”概念，最终认定被告制作的宣传海报对经典卡通人物形象葫芦娃、黑猫警长的挪用使其具有了新的价值、意义和功能，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形，故不侵犯原告著作权。可见，戏仿是否正当，不仅仅依赖法律条文的明确规定，更取决于审判法官对案件事实及其社会背景、文化生态和价值观念的洞察以及如何创造性地解释法律。
结 语
和其他艺术表现形式一样，音乐也扮演着启智、育美、教化和交流等重要的社会功能，与诸多公共利益紧密相关，故立法者并没有将其视为独占性的私有财产，完全交由创作者个人控制。自1709年英国《安娜女王法》始，著作权制度已历经三百来年风雨淘洗，沉淀下来很多颠扑不破的原理和规则，必将为今后疑难纠纷的妥善解决指明方向，法官要做的就是秉持一颗开明包容之心，躬身倾听和吸纳来自案件所涉领域、行业的声音与共识，避免因自身局限的、非专业的眼光而产生偏差或误读。艺术革新与法律观念自然要保持一定的张力，但我们应当谋求将两者间的冲突化解到最低程度，法律不仅仅是法官的法律，也不仅仅是法学家的法律。音乐创作者、美学理论家也需要积极参与其中，与法官、法律研究者展开对话，消除观念和认识上的藩篱。
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责任编辑 | 刘子怡
审核人员 | 张文硕
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