《法学杂志》2021年第4期要目
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【民法典担保制度司法解释的解释与适用】
1.特殊情形之下保证期间的计算三论高圣平（1）2.所有权保留制度定性与体系定位——以统一动产担保为背景王洪亮（15）3.民法典时代保证金的双重属性龙俊（29）【信息安全保护专题】4.个人信息的新型侵权形态及其救济张建文、时诚（39）5.大数据时代网上银行的信息安全保障义务研究李晗（53）【各科专论】6.论行政犯立法中的行政前置赖早兴、董丽君（67）7.数字经济时代股东积极主义的制度创新王海峰（74）8.人工智能非主体性前提下侵权责任承担机制研究付其运（83）9.我国未成年人网络安全风险及其防范措施的完善汪全胜、宋琳璘（91）10.大气污染物与二氧化碳协同减排制度机制的建构田丹宇、常纪文（101）【司法实践与改革】11.刑事公诉与检察公益诉讼衔接问题研究刘金林（108）12.认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系论步洋洋（119）【青年法苑】13.我国减刑程序诉讼化改造之路径思考孙颖慧（131）
【民法典担保制度司法解释的解释与适用】
1.特殊情形之下保证期间的计算三论
作者：高圣平（中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心）
内容提要：保证期间原则上自主债务履行期限届满之日起开始计算。《民法典》允许债权人在发生当事人约定的情形下向保证人主张权利，保证期间的始期就不一定是主债务履行期限届满之日。主债务人预期违约之时，保证期间是否自该时起计算，取决于当事人是否将主债务人预期违约约定为保证权利可得行使的情形，以及债权人是否在主债务履行期限届满之前向主债务人主张权利。债权人和债务人协议延长或者缩短主债务履行期限，但未经保证人书面同意的，保证期间不受影响；自原定主债务履行期限届满之日起算的保证期间内，债权人未依法定方式行使权利的，保证债务消灭。在共同保证中，债权人不得以已在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利；保证人之间存在相互追偿关系，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的，其他保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
关键词：保证期间；预期违约；主债务履行期限的变更；共同保证；不真正连带共同保证
2.所有权保留制度定性与体系定位
——以统一动产担保为背景
作者：王洪亮（清华大学法学院）
内容提要：保留所有权之条件附加在所有权让与之上，而非买卖合同之上。《民法典》通过第641条第2款以及第388条的构建，将所有权保留并入到统一动产担保物权轨道之中。在统一动产担保物权以及所有权绝对框架下，所有权保留是一种无占有的“流质”，保留买主自始取得所有权，但所有权让与上附加了解除条件，法律上还规定了保留卖主的取回权以及再出卖权等。在担保物权模式下，保留卖主再处分应属于无权处分；而在担保物权模式下，保留买主再处分应属于有权处分，此时，所有权保留登记的，可以对抗第三人，不登记的，仅可以对抗恶意的买受人与承租人。在多重抵押情况下，则应适用《民法典》第414条优先顺位排序规则。所有权保留在标的物交付10日内登记的，也可以适用《民法典》第416条超级优先权规则。
关键词：所有权保留；统一动产抵押；期待权；附条件行为
3.民法典时代保证金的双重属性
作者：龙俊（清华大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第70条规范的“保证金”指的是作为担保物权的保证金，以“控制”作为公示方式，不以“特定化”作为构成要件。在民法典时代，这种保证金在法律构造上应解释为具有双重属性：在与开户行外的主体进行的交易中保证金应该认定为金钱，适用金钱质押的规则，从而将“控制权的移转”解释为“交付”，以符合物权法定原则；在与开户行进行的交易中保证金应该认定为债权，从而适用抵销、破产等规则。
关键词：保证金；控制；金钱质押；债权质押
【信息安全保护专题】
4.个人信息的新型侵权形态及其救济
作者：张建文、时诚（西南政法大学民商法学院）
内容提要：大数据时代的到来在一定程度上颠覆了传统侵权法赖以建立的社会场景，导致过错责任的一般条款和网络信息的侵权责任条款难以完成个人信息侵权救济的使命。为此，在个人信息侵权的责任构成上，有必要缓和差额说的损害判定方法，采用动态系统论容纳具有多元化和层次性的损害评价要素；借鉴比较法的发展趋势，建立过错责任与过错推定责任并存的二元归责原则体系；承认三阶层式的因果关系判断方法，采纳复数形态的因果关系推定规则。在个人信息侵权的责任效果上，应当认可更正、删除、停止处理等多样性的预防性责任方式，完善二元化的补偿性责任方式，建立面向未来的惩罚性赔偿制度，构建符合时代发展趋势的个人信息侵权救济制度，实现个人信息保护与利用的平衡。
关键词：个人信息；动态系统论；过错推定责任；复数因果关系；责任承担方式
5.大数据时代网上银行的信息安全保障义务研究
作者：李晗（北京工商大学法学院）
内容提要：大数据时代，网上银行业务日益呈现开放性、高效性、个性化和新型化等诸多新特点。用户在办理网上银行业务过程中产生了大量的个人信息，确保信息数据的保密性、完整性、可控性和不可否认性是大数据时代网上银行信息安全保障义务的重要内容。在网上银行信息安全方面，我国目前未规定网上银行信息安全存储与传输的技术标准；各家网上银行隐私政策中关于信息使用规则的规定过于原则；现行法律缺乏对网上银行信息安全告知与协助义务的规定，也未细化信息泄漏后的举证责任和责任承担规则；网上银行信息安全监管存在交叉执法与多头执法的弊端，网上银行信息安全常态化国际合作机制也未能建立。针对目前网上银行信息安全保障义务规定的不足，我国应规定网上银行信息安全存储与传输的完整性保护标准与保密性保护标准；网上银行隐私政策中的用户信息使用规则应当具体、明确；应建立包含告知义务、协助义务与保密义务在内的网上银行信息安全附随义务体系；明确网上银行未履行信息安全保障义务时的责任承担；确立政府监管和行业自律相结合的信息安全监管模式；加强网上银行信息安全的国际合作机制。
关键词：大数据时代；网上银行；信息安全保障义务；个人金融信息权
【各科专论】
6.论行政犯立法中的行政前置
作者：赖早兴、董丽君（对外经济贸易大学法学院，北京劳动保障职业学院）
内容提要：在行政立法大量增加的背景下，行政犯也与日俱增。在行政犯立法中作出行政前置规定是限制行政违法行为犯罪化的一种可取方式。它强调在追究违反行政法行为的刑事责任前有适当的行政处置，从而在一定程度上限制刑事手段的运用。我国《刑法》中在数个行政犯立法中有行政前置的立法例实践，可以适度提倡这一做法。作为行为犯的行政犯立法应当普遍推行行政前置规定，作为数额犯或情节犯的行政犯立法中也可以适当规定行政前置。
关键词：行政犯；刑事立法；行政前置；行政处罚；行政强制
7.数字经济时代股东积极主义的制度创新
作者：王海峰（中央财经大学金融法学研究中心）
内容提要：数字技术催生了股东远程投票、电子股东论坛、电子委托书征集制度，推动了股东积极主义的变革。数字经济时代，股东积极主义能够有效监督公司管理层，抑制大股东掏空行为，提高公司经营绩效，对公司与股东具有积极价值。因此，借《公司法》修改之际，应当修订《公司法》股东表决权行使规则，对股东远程投票制度加以确认，并对股东远程投票制度的适用主体和事项进行规定；同时，对电子股东论坛作出回应，并对通过电子股东论坛进行的表决权征集、一致性投票及滥用电子股东论坛行为进行规定；最后，对电子委托书征集制度予以确认，并对其内涵加以界定、对其效力加以确认。
关键词：股东积极主义；公司法修改；数字经济
8.人工智能非主体性前提下侵权责任承担机制研究
作者：付其运（西南政法大学人工智能法学院）
内容提要：在法理逻辑上,人作为唯一主体是法律存在的前提和基础，人工智能不具备独立意思表示能力，以及法律伦理决定了人工智能的非主体性。在实践层面，当前人工智能主体性构成要件尚不完备，人工智能非主体性更有利于强化设计、管理等人员的谨慎义务，有利于受害人合法权益保护。人工智能自身作为人工智能侵权行为责任承担主体的想法在理论上很难自洽，在实践上也存在诸多不便。为了更好地建立人工智能侵权的责任承担机制，在人工智能非主体性前提下，设定人工智能侵权责任承担的法定主体，实行侵权损害举证责任倒置，建立特别的人工智能侵权责任承担方式，为人工智能健康发展提供科学有力的法律保障。
关键词：人工智能；非主体性；侵权责任；侵权主体
9.我国未成年人网络安全风险及其防范措施的完善
作者：汪全胜、宋琳璘（山东大学法学院（威海））
内容提要：网络时代未成年人面临的网络安全风险日益增多，例如个人隐私泄露、网络不良信息影响、网络游戏沉迷等。与此同时，权利的保护显得更为重要，《未成年人保护法》修订增加了“网络保护”一章。但其制度设计存在如下不足，例如，网络安全风险规制不足、不良信息范围的界定不周全、未成年人权益最大化原则未能体现等。对未成年人的网络保护应有整体制度设计，强化多元主体协同治理、线上与线下结合治理以及系统治理的原则。因此，需要在推行更为科学的网络实名制、建立未成年人个人信息与隐私的特别保护制度、明确网络服务商或运营商提供网络内容的限制制度、强化网络行业组织的治理功能以及健全网络保护的技术措施方面进一步加以完善。
关键词：未成年人保护法；网络保护；网络安全风险；防范措施
10.大气污染物与二氧化碳协同减排制度机制的建构
作者：田丹宇、常纪文（国家应对气候变化战略研究和国际合作中心办公室，国务院发展研究中心资源与环境政策研究所）
内容提要：我国实现碳达峰目标和碳中和愿景需要大气污染防治制度机制来助力。从可行性来看，大气污染防治的一些法律措施可供碳减排制度借鉴参考，生态环境部统一监管大气污染物与碳减排为推进协同减排制度机制的实施奠定了体制基础。在立法上，协同减排需制定《应对气候变化法》和《能源法》，并注重与《大气污染防治法》等一系列法律法规的衔接。在规范建设上，需重点在能源绿色低碳、生活绿色低碳、区域产业与运输结构绿色低碳等领域及环境影响评估、“三同时”等环节开展协同工作。在制度上，可协同开展评价管理、标准化管理、信息化管理、市场化管理、量化管理等规范衔接工作。在体制和机制上，需明确协同减排的政治责任和措施方法，实施综合评价、考核和生态环境保护督察，推行环境综合执法和环境公益诉讼制度。
关键词：二氧化碳；大气污染；协同减排；制度；机制
【司法实践与改革】
11.刑事公诉与检察公益诉讼衔接问题研究
作者：刘金林（检察日报社）
内容提要：处理刑事公诉与检察公益诉讼衔接问题应当充分、优先发挥行政机关作用。在办理刑事案件与民事、行政公益诉讼案件并存的情况下，若检察机关既可以提起民事公益诉讼，也可以提起行政公益诉讼，应当优先提起行政公益诉讼。在现行规定下的诉前环节，刑事公诉与公益诉讼案件办理可以并行不悖;在审判环节，原则上坚持刑事诉讼优先,但也并非绝对优先。刑事公诉证据直接作为民事、行政公益诉讼证据使用，不需要进行转化；检察机关调取的民事、行政公益诉讼证据因调取证据主体、调取证据程序的一致性，也可以直接作为刑事证据使用；第三人自行提供的民事公益诉讼证据在刑事诉讼中则应当审慎采信。检察机关提起民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼，应当取消履行诉前公告程序的规定。
关键词：刑事公诉；公益诉讼；衔接；检察机关
12.认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系论
作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系具有多重性。此二项权能并非司法实践所表征出的“以抗诉制约上诉”的单纯矛盾样态，而是因应制度本源的价值导向、认罪案件的协商特征等多重因素，内生出以“共生性”“互补性”和“可限制性”为内容的多维关系谱系。为消解因立法留白所形成的“技术性上诉”现象，避免“以抗诉制约上诉”的一揽子做法在客观上架空那些真正为己方不利益而提出上诉者的救济权益，刑事立法和司法应当基于认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的应然关系，在适用速裁程序审理的认罪案件中确立上诉审查机制，将原有的“权利型上诉”改造为“裁量型上诉”，并以列举方式对认罪案件中检察机关可以提出抗诉的情形予以明定，复归此二项权能实则统摄于控辩衡平语义下的关系样态。
关键词：认罪认罚从宽；上诉权；抗诉权；以抗诉制约上诉
【青年法苑】
13.我国减刑程序诉讼化改造之路径思考
作者：孙颖慧（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：减刑制度是一种激励罪犯改造的刑罚制度，是对原判刑罚的变更。减刑应当有完备的程序，不仅是对原判决的尊重，而且能更有效发挥刑罚的功能、实现刑罚的目的。从我国相关法律法规和司法实践角度考察，现行减刑程序存在一些重大问题，包括提请程序公开不足、书面审理存在弊端、检察机关的监督职能未充分发挥等。应当对我国减刑程序进行诉讼化改革，通过扩大公示范围、引入听证制度提升提请程序透明度，采用开庭审理方式，明确检察机关在减刑程序中的定位，赋予减刑程序参与人相应的诉讼权利以拓宽救济渠道。
关键词：减刑程序；听证制度；减刑程序诉讼化；监督与救济
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