苏号朋：优势电商平台“二选一”行为中的消费者权益保护 | 法律适用202103
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内容提要：对优势电商平台“二选一”行为进行评价时，应当考量消费者利益。“二选一”行为对消费者造成了损害，严重限制了消费者的自主选择权，增加了消费者支出的成本，降低了消费者的收益，并导致消费者福利的减损。域外在互联网领域的竞争执法注重考察消费者利益是否受到损害，其对我国的启示是：在判断“二选一”行为是否损害消费者利益时，应当以有效竞争标准和创新标准作为主要依据。应尽快针对电商领域“二选一”行为展开行政执法和司法审查，从而为相关市场主体提供行为标准，保障消费者权益免受损害。
关键词：电商平台；“二选一”；消费者；平台经济；反垄断
优势电商平台要求平台内经营者“二选一”的行为（以下简称“二选一”行为）是否具有正当性，一直是反垄断法和电子商务法领域的重要争议问题。
2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南第7条明确平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位的行为。在对其限定交易条件，涉嫌排除、限制市场竞争的行为进行认定时，应当考虑对消费者利益的影响因素。另外，该指南第14条规定，分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为……分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因而对市场竞争和消费者利益产生直接损害；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果。可见，消费者利益是平台经济领域反垄断执法中的重要评判因素。
不过，对于优势电商平台“二选一”行为与消费者权益保护之间的关系，学界探讨并不广泛。本文拟从消费者保护的视角研究优势电商平台的“二选一”行为，主张调整优势电商平台“二选一”行为对消费者利益影响的评判标准，并适用新的标准认定该行为是否损害了消费者权益。
（一） 对优势电商平台“二选一”行为的界定
所谓优势电商平台，是指该电商平台相较于其交易相对方在相关网络消费市场占比、销售、技术、资金、数据等方面具有一定的优势，能够使交易相对方对其产生依赖性，且交易相对方在相关网络消费市场中没有足够可预期地转向其他电商平台的可能性。优势电商平台之所以能够滥用其优势地位是因为网络消费市场中没有充分足够的替代性竞争者。根据该定义，如果一个电商平台满足下列三个要件，即可认定其具有优势地位：1.电商平台在市场中具有相对优势。该电商平台在相关网络市场中的市场份额较大、市场占比排名在前，平台内经营者和消费者用户数量相对较多，与其交易会增加平台内经营者的交易量和金额。2.平台用户对电商平台的依赖程度较高。平台内经营者、消费者与该电商平台的交易金额在平台用户的全部交易金额中所占比值较大。3.在相关市场上，该电商平台用户转向其他电商平台缺乏足够、可预期的可能性。也就是说，相关网络消费市场上缺少能提供相同程度市场份额、服务、技术等的足够的平台数量。平台内经营者和消费者转向其他电商平台可预期获得的收益降低，而经济损失和风险增加。由于我国《反不正当竞争法》尚未就滥用相对优势地位作出规制，因此本文主要从反垄断法的角度，探讨优势电商平台“二选一”行为中的消费者保护问题。
结合《反垄断法》第17条以及互联网实验室发布的《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》报告，本文将优势电商平台的“二选一”行为界定为：处于网络消费产业链核心地位的优势电商平台，没有正当理由，通过其资源掌控优势，限定与其交易的平台内经营者，使后者只能与该优势电商平台进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的限制交易行为。它具有如下特点：1. 在主体上，二选一行为由具有市场优势地位的电商平台实施；2. 在目的上，电商平台对其交易相对人实施“二选一”欠缺正当理由，仅是为了通过限制交易来谋取自身利益最大化；3. 在结果上，通过实施“二选一”行为，优势电商平台内的经营者只能与其进行交易；4. 在手段上，“二选一”行为往往具有隐蔽性、间接性、强迫性。
（二） 对“二选一”行为的评价必须考量消费者的利益
《反垄断法》和《反不正当竞争法》第1条均将保护消费者利益作为立法目的。消费者权益作为反垄断和反不正当竞争的重要法益目标，是衡量市场有效竞争的标准之一，也是认定经营者行为是否构成排除、限制竞争行为的判断因素。因此，判定优势电商平台“二选一”行为的违法性时，消费者利益是否受到侵害属于必须考量的因素。
关于“二选一”行为对消费者权益的影响，此前有部分学者在研究中提及。焦海涛教授指出，反垄断法维护的竞争利益，本质上是消费者利益，竞争受到限制，损害最终会传递到终端消费者身上。反垄断法所关注的消费者利益，主要包括成本效率、质量效率和选择的多样性等方面。“二选一”行为在这些方面都可能损害消费者利益。叶明教授认为，若互联网企业的独家交易行为严重限制了消费者的自主选择权、公平交易权等权利，则应当被认定为违法。笔者认为，《反垄断法》《反不正当竞争法》对消费者权益的保护，可以细化为对消费者选择权、公平交易权和知情权等权利的保护以及价格、质量、多样性、创新等消费者福利的增进两个方面。判断消费者权益是否因“二选一”行为受到侵害，也应考虑以上因素。一般情况下，“二选一”行为会构成对消费者权益的侵害以及对消费者福利的减损，具体表现为对消费者的直接损害和间接损害。前者是指“二选一”行为直接导致的对消费者权益的侵害；后者并非“二选一”行为直接引发的损害，而是其排除、限制有效竞争、产业创新，进而使消费者权益受损的风险增加。此类损害的结果并不必然产生，但是其产生的可能性大为升高。两类损害具体表现为：
（一）“二选一”行为对消费者权益的直接侵害
1.严重限制了消费者的自主选择权
优势电商平台要求商户“二选一”，限制了商户的多归属性，导致网络交易中非优势的电商平台难以进入市场或者已经进入市场的电商平台遭受排挤，有相关消费需求的消费者被优势平台锁定，直接限制了消费者对平台、商户、商品的选择可能性和选择范围，消费者原本的选择机会丧失，选择内容变少。2019年8月《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确提出：尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作。显然，“二选一”行为违反了这一规定。
“二选一”行为的直接结果是导致消费者的选择机会变少，既表现为某品牌的商品只能在特定电商平台获得，即“品牌内竞争”的减少，也表现为在特定电商平台中，只能买到有限的不同品牌的同类商品，即“品牌间竞争”的减少。“二选一”行为限制品牌间竞争和品牌内竞争，使得消费者在特定平台上可选择的商户减少，消费者成为“二选一”行为的最终“买单者”。
另外，“二选一”行为使得商家被迫撤离其他竞争平台，信赖这些商家的消费者往往会被迫放弃竞争电商平台而转向优势平台。商家非正常地撤离平台会影响消费者对竞争平台商业信誉的判断，影响消费者在多个电商平台进行选择的权利，损害了消费者的选择权。
2.直接增加了消费者支出的成本，降低了消费者的收益
“二选一”行为主要影响了消费者的非金钱性成本和收益，具体指增加了消费者在某一电商平台中所支出的注意力和时间成本，降低了消费者支出同样的注意力和时间成本之后，因不同平台之间转换可获得的收益。网络消费者的注意力和时间具有稀缺性。其注意力和时间是电商平台盈利的基础，也是不同电商平台之间竞争的焦点。消费者的注意力和时间是其享受电商平台服务的“对价”。在多元平台有效竞争的情况下，网络消费者具有多归属性，其可以将注意力和时间成本分置于不同电商平台，进而根据自身需求选择不同电商平台提供的不同优势服务。若电商平台利用商户“二选一”限制竞争，限制消费者的多归属性，将降低消费者转换平台的收益，增加消费者在该电商平台支出的成本。
除上述非金钱性成本和收益之外，“二选一”行为也会增加消费者支出的金钱性成本和收益。比如，消费者想要交易的目标商户退出某一电商平台之后，消费者无法再享受该平台上的优惠券、积分和会员权益等。
3.部分“二选一”行为直接侵害消费者的知情权
“二选一”行为有多种表现形式。比如，某些优势平台要求使用其平台服务的商家声明，其他平台上销售的同品牌正规商品是未经授权的伪劣或者侵权产品；或者要求这些商家单方面提高在其他平台的商品或者服务售价。许多消费者将此误认为是其他竞争平台或者商家的不诚信，甚至欺诈。此种行为明显侵害了消费者对商品真实情况的知情权。
（二）“二选一”行为显著增加间接侵害消费者权益的可能性
1.可能导致消费者的福利减损
这些福利包括但不限于更低的价格和更优的质量。
“二选一”行为可能增加消费者支出的价格。电商平台内商户销售渠道的减少，使其可能通过“厚利少销”的方式来回收成本或确保利润，而“薄利多销”才更符合消费者利益。另外，通过“二选一”产生锁定效果，让平台内商户无法转移至优势平台的竞争平台，也会便于优势平台对平台内商户施加其他不合理限制，如收取更高的服务费，这些成本增加最终都会转嫁到消费者身上。
“二选一”行为可能降低消费者能够获得的产品或者服务的质量。通过削弱竞争对手的竞争能力，“二选一”行为会对竞争对手产生排斥效果，在无足够竞争约束的情况下，优势电商平台将丧失提供更好产品、更优服务的动力。“二选一”行为的实施者是互联网平台企业，其本身未必提供产品，但会提供相关服务。尤其在商品由平台内商家提供，相关服务由电商平台经营者提供的情况下，售前、售中与售后服务都特别重要。如果大多商家都不得不入驻在当前平台，该平台就不必担心因服务不好而流失客户，因为不论入驻商家还是终端消费者，都无法真正“用脚投票”。
允许网络商户在不同平台开展经营活动，将产生平台之间为争取优质商户和消费者访问的竞争，包括不同平台之间同一商户的内部竞争，以及不同商户之间的外部竞争。这有助于改善平台服务，激发平台创新动力，促使平台为消费者提供更优质的消费体验和更优惠的消费补贴。也有助于降低商户的运营成本和抗风险能力，这最终会体现于消费者购买商品或者服务的价格和质量。而优质电商平台“二选一”行为会限制这种竞争。
2.有使消费者的公平交易权遭受侵害的风险
这主要表现为歧视性交易的风险增加。“二选一”行为会使优势平台中的商户增加，从而吸引更多的消费者。优势平台经营者会从这些消费者的网购行为中获取海量交易数据，从中精准抓取不同消费者的交易习惯，并据此向消费者做有针对性的推广，而这种推广可能带有歧视性。比如向更有可能支付更高价格的消费者或者平台粘性更大的消费者显示较高的商品价格。对于存在有效竞争的其他平台而言，这种风险发生的可能性将显著降低。一方面，消费者的多归属性使平台经营者难以精准抓取消费者的信息。即使获得，平台经营者也不会实施导致消费者客户向其他平台转移的风险行为。另一方面，消费者可以通过不同平台比价、信息咨询等方式避免类似歧视性交易。
（一）域外有代表性的限定交易行为案例考察
1.2017年Google Shopping（简称GS）比价案
GS是谷歌在比价购物市场中的产品。它允许消费者比较在线产品及其价格，使之从包括品牌官网、购物平台等各种形式的在线零售商中找到优惠。谷歌在搜索结果中推广自己的比较购物服务并降级竞争对手的产品。其结果是谷歌的比价购物服务在谷歌搜索结果中更容易为消费者所见，而其竞争者的比价购物服务的可见度大大降低。
欧盟认为，谷歌的上述行为滥用了其作为一个搜索引擎的市场主导地位。比价购物服务依靠流量提高竞争力。更多的流量产生更多的点击并产生收入，也吸引了更多的想要通过比价购物服务展示产品的零售商。考虑到谷歌在一般互联网搜索中的主导地位，其搜索引擎是比较购物服务的重要流量来源。谷歌的上述行为对自己的比价购物服务和竞争对手的服务之间的竞争产生了重大影响，使谷歌的比价购物服务获得了可观的流量增长，而其竞争对手却为此付出了代价，并损害了欧洲的消费者。这意味着消费者可能看不到与其搜索问询最相关的结果。谷歌的上述行为违反了欧盟的反垄断法，剥夺了其他竞争者依据实力进行竞争和创新的机会，更重要的是，它剥夺了消费者真正的服务选择权和全部的创新利益。基于此，欧盟要求谷歌停止不当行为并对其处以24.2亿欧元的罚款。
2.2018年Google Android案
谷歌对安卓设备制造商和网络运营商施加以下三种限制，以确保安卓设备上的流量流向谷歌搜索引擎：其一，要求制造商预先安装Google搜索应用程序和浏览器应用程序（Chrome），作为获得Google应用程序商店（the Play Store）许可的条件；其二，向某些大型制造商和移动网络经营商付款，条件是他们必须在其设备上排他性的预装谷歌的搜索应用；其三，阻止希望预装谷歌应用的制造商，出售任何运行未经谷歌批准的可替代安卓版本的移动智能设备。通过这种方式，谷歌将安卓作为一个巩固其搜索引擎优势地位的工具。
欧盟认为，这些做法剥夺了其竞争对手创新和根据实力进行竞争的机会。它不仅降低了制造商预装竞争性搜索应用程序的动机，还降低了消费者下载此类应用程序的动机，这又导致在移动浏览器和常规搜索中的竞争均受到了不利影响。
此种行为最终损害了消费者，因为其没有为消费者提供尽可能多的选择，也因为其扼杀了创新。也就是说，上述行为通过扼杀竞争和在更广阔的移动空间中限制创新损害了消费者，剥夺了消费者对更多移动应用和服务的选择权，及其在重要的能够进行有效竞争的移动领域可获得的福利。另外，谷歌的上述行为也对消费者造成了直接损害，因为它阻碍了消费者获取搭载可替代的（可能更高级的）安卓操作系统的创新智能移动设备。基于上述考量，欧盟认为谷歌的行为违反了欧盟反垄断法，要求其立即停止行为并对其处以43.4亿欧元的罚款。
3.Google AdSense案
谷歌不仅直接在谷歌的搜索网站上直接放置广告，也会通过其AdSense for Search平台（搜索广告中介）在第三方网站上作为中间人（投放广告）。这些第三方的网站包括在线零售商、电信运营商和报纸的网站。这些网站提供一个搜索框，允许用户搜索信息。每当用户输入搜索问询时，除了搜索结果以外，还会显示搜索广告。如果用户点击了搜索广告，则谷歌和第三方网站都会收到佣金。谷歌作为广告中介方与第三方网站（即所谓直接合作伙伴）达成协议，这些协议强加了如下条件：其一，要求第三方网站不要从谷歌竞争者处获取搜索广告。其二，要求第三方网站接受最少数量的谷歌搜索广告，并在搜索结果页面为之保留最显著的位置。此外，竞争者的搜索广告不能被置于谷歌搜索广告的上方或者旁边。其三，要求第三方网站在对竞争者的搜索广告展示做任何改变之前必须获得谷歌的批准。在上述协议之下，谷歌的竞争者无法成长，也无法提供可替代谷歌的在线搜索广告中介服务。其结果是，第三方网站经营者的网站获利选择空间非常有限，几乎被迫完全依赖谷歌。
欧盟委员会认为，谷歌通过在与第三方网站的合同中强加大量的限制性条款，以阻止谷歌的竞争者在这些第三方网站上设置搜索广告的行为，构成其对在线搜索广告中介市场中优势地位的滥用。谷歌通过对第三方网站施加反竞争合同限制，巩固了其在搜索广告中的优势地位，并保护自己免受竞争的压力。谷歌通过人为限制第三方网站展示谷歌竞争对手的搜索广告的可能性（或者说谷歌限制了竞争对手在第三方网站上放置搜索广告的能力），从而阻碍了其竞争者根据实力参与竞争以及创新的可能性。上述行为剥夺了谷歌竞争者们在这个重要的商业市场上的机会，进而减少了第三方网站在向消费者提供选择和创新服务方面的投资能力。因此，该行为人为地减少了选择并妨害了市场创新，剥夺了消费者的选择权和源于创新的福利。基于上述考量，欧盟认定谷歌的上述行为损害了竞争者、消费者并扼杀了创新，违反了反垄断法，对其处以14.9亿欧元的罚金。
在上述案例中，经营者滥用市场优势地位的限定交易行为，均非直接针对消费者实施的，且其行为往往并没有给消费者带来直接损失，但并不妨碍执法机构认定其构成对消费者权利和福利的损害。
从消费者权益受损的视角观察，上述案例中反垄断执法者跳出对实际损害结果的认定，不仅关注消费者短期利益、固有利益的损害，还着眼于消费者长远利益的变化，特别是对导致损害的机制的推演。
在上述案例中，执法机构认定被诉行为是否侵害消费者权益，多以该行为是否妨害了有效的市场竞争结构、是否扼杀了创新，进而损害了消费者的选择权等权利，以及消费者因有效竞争和创新而可获福利为判断依据。也就是说，如果一个行为妨害了有效竞争和创新，则消费者的权利和福利就处于遭受损害的危险之中。从长期看来，对消费者权益的损害是必然发生的结果。
值得关注的是，在对反垄断行为的消费者权益侵害认定中，域外案例正在由效率主导的“消费者福利”理论向“市场竞争结构保留”理论过渡。
芝加哥学派关注“消费者福利”，这里的消费者福利是指通过关注效率因素而帮助消费者低价获取产品或者服务。这种对效率的过分关注反而导致了对创新者、商家的损害，继而导致更高的价格，进而减损了消费者福利。罗斯福研究中心关于反垄断的研究报告表明，经济效率导向的“消费者福利”标准在过去的35年来并没有真正增加消费者的福利，反而在许多市场领域内显著消除了竞争，损害了消费者的利益。因此，反垄断中披着“消费者福利”外衣的效率理念会产生与其目的相背离的错误结果。
在此背景下，新布兰代斯学派产生。它认为反垄断旨在建立商业和经济领域的制衡机制。网络行业天然地具有垄断倾向，要解决这一问题，需要有一个公共监管体系，让公民拥有控制和检查私有经济权利集中的能力。另外，需要确保网络行业有为消费者提供最好的服务的目的。欲解决垄断的问题，应当重新设计对市场结构和市场力量的分析方法，使得法律关注竞争的过程。据此，在反垄断案件中应当适用竞争市场结构保留和竞争者的机会保留标准。这一标准不仅直接保护消费者，也通过保护商业链条中的商户和其他竞争者，真正促进消费者的福利。
法律规制垄断或不正当竞争行为，对消费者利益的保护不应仅是一种间接、反射性的保护。特别是对数字经济领域而言，消费者的需求已经成为市场结构和产消格局的中心。消费者的利益应当成为反垄断法和反不正当竞争法法保护的直接利益。对市场结构和力量的审视应当以其对于消费者利益保护有必要性和现实性为标准。而优势电商平台的“二选一”行为会导致市场结构和力量难以切实保护消费者利益。
（二）应调整电商平台限定交易行为对消费者利益影响的评判标准
通过对上述案例的梳理，可以发现反垄断的执法标准总是伴随着快速发展的市场而变化。在互联网经济的语境下，不正当竞争和垄断行为对消费者利益的损害呈现隐蔽化的趋势，损害的形成机制趋于复杂化，损害效果呈现长期性、根本性的特点。针对上述互联网消费者侵害的新特点，评估涉嫌不正当竞争、垄断行为对消费者的影响的标准应当随之调整。
1.应当摒弃适用的标准
（1）价格标准
在评估电商平台经营者的排他行为是否损害消费者利益时，应当摒弃对价格标准的适用。实践中，分析垄断行为对消费者的影响通常仅关注对消费者的可识别损害，特别是集中于可能的短期价格影响。但消费者损害理论可以涉及任何类型的负面影响，包括且不限于在价格、产量、选择、质量或者创新等方面的影响。在数字经济中，特别是在电商平台对消费者的平台市场中，判断经营者行为是否损害了消费者的利益应当更加关注对质量、市场和创新的影响。因为，平台经营者对消费者提供的服务所涉及的价格因素往往并不显著。特别是平台经营者主张其对消费者的服务是“免费”的情况下，消费者是否在价格方面遭受不利益，不宜作为判断互联网平台经营者涉嫌违法的行为对消费者损害的评判标准。否则，可能会忽略对更重要的质量、市场竞争和创新等因素的考量。
（2）高度可能性标准
同样地，在数字经济中坚持以高度的（损害）可能性标准判断优势平台的排他行为对消费者的损害，会导致执法不足。所谓高度可能性标准，是指仅在经营者的排他行为极有可能直接损害消费者利益时（对消费者的损害是其行为的直接结果时）才认定其构成对消费者利益的损害，进而构成限制竞争的违法行为。相对于传统市场，在网络市场中，由于具有优势地位经营者的市场力量的粘性，加之限定交易行为的对象并非消费者，其行为对消费者的损害往往是间接的、长期的。对消费者的短期、直接损害可能性并不明显，这可能会导致反垄断和反不正当竞争执法对这一领域的忽视。另外，高度可能性标准中“高度可能性”概念的模糊性，导致该标准的可操作性低，适用难度大，无法形成统一、充分的执法判断标准。
（3）消费者福利标准/经济效率标准
基于如下理由，以经济效率为实质的消费者福利标准也不宜作为判断网络经营者排他行为对消费者影响的依据：
数字平台、数字生态系统以及数字经济的特征要求调整并完善既有的概念、原则和方法，以更宽泛地在数字经济领域执行竞争法。其中首当其冲应当被调整的原则就是消费者福利标准。在电商经济中，电商平台经营者的行为对消费者的预期影响在多数情况下因为过于复杂和不确定而无法计算，这导致在该领域对不正当竞争和垄断行为的纵容。
排他经营行为不干预论者，往往以“正常经营中提升经济效率的行为”作为理由来论证其行为对消费者的正当性。基本逻辑是，排他经营行为追求实现规模经济，提升经济效率，进而通过社会整体福利的增加提升消费者福利。然而，以促进经济效率为理由放弃对电商平台限制交易行为的监管是错误的。实际上，社会整体效率的提升未必会提升消费者的福利。尽管某些涉嫌不正当竞争的排他行为短期内有提高效率的作用，还要对比其行为促进效率提高所带来的收益与其对竞争造成的损害。若经过损益对比，发现其行为提高经济效率所带来的收益更大，则还应当继续考察该效率收益在经营者和消费者之间的分配。消费者利益保护是反垄断法的最终目标之一，如果消费者不能分享效率提升所带来的收益，则经营者实施的排他行为仍应当被认定构成损害消费者权益的垄断行为。换言之，只有在排他行为是保护消费者利益所必须之时，该行为相对于消费者才有合理性和正当性。
2.应当重点考量适用的标准
在数字经济领域，消费者的福利是通过有效竞争和鼓励创新实现的。因此，有效竞争标准和创新标准，是判断网络经营者的排他行为是否损害消费者利益时应当适用的主要判断标准。
（1）有效竞争标准
数字领域的垄断行为认定不仅针对可能直接损害消费者的行为，还针对那些通过影响有效的竞争结构而可能对消费者造成损害的行为。有效的竞争可以给消费者带来最好的质量、最低的价格和最大程度的物质进步。因此，限制竞争的行为必然带来消费者权益和福利的减损。这也是《反垄断法》和《反不正当竞争法》专注于保护正常的市场竞争结构的原因。如此，可以在长期内最好地保护消费的利益、增进消费者的福祉。“如果具有优势地位网络经营者的相关行为经证实潜在地排除了竞争者或者有限制竞争的倾向，就足以认定消费者的福利受损。”
在市场存在有效竞争之时，经营者并无提高价格和减损消费者其他福利的能力，因为这会引发消费者的需求转向，从而损害经营者的经营收益。但如果经营者通过纵向垄断协议，排除了有效市场竞争，就使经营者具备了单方提高价格或者减损消费者其他福利的能力。优势电商平台“二选一”行为会导致品牌间竞争和品牌内竞争的减少，从而影响消费者福利。就品牌间竞争而言，“二选一”行为使某个品牌从一个竞争电商平台撤出，使得该竞争平台上销售的品牌数量减少，导致此品牌和同类其他品牌在该平台上没有竞争，最终降低具有竞争关系的产品品牌间的竞争。就品牌内竞争而言，“二选一”行为使得某个品牌大量地从一个平台下架，使该品牌只能在一个或者极少数电商平台销售，结果将导致同一品牌销售渠道的单一性。这种被迫的单栖销售，会减少或者消灭同一品牌不同销售商之间的竞争。
具有优势地位的经营者与其合作者之间的纵向垄断协议虽然不直接针对消费者和其竞争者，表面上貌似不会限制消费者的转向自由。然而，由于这种纵向垄断协议使其竞争者丧失了大量增加产出的能力，其竞争者不仅无法提供可与之匹配的商品和服务，而且丧失了在将来提供此种可匹配商品和服务的可能性。此时，消费者虽然在形式上拥有转向自由，但因为事实上消费者别无选择，这种转向自由无法真正实现。另外，除了损害竞争经营者增加产出的能力之外，纵向垄断协议也通过增加消费者的转向成本，而剥夺或限制消费者的转向自由。消费者的转向自由被剥夺或者限制使具有优势地位的经营者具有了涨价等损害消费者福利的动机和能力。因此，电商领域排他行为对消费者权益的侵害，甚至可以不需要证明其对消费者具有任何实际或者直接影响，只需要说明其限制或者排除有效的市场竞争即可。
（2）创新标准
OECD的研究报告指出，在判断电商“二选一”行为是否具有违法性时，应当更加重视创新这一要素。对向消费者免费提供服务的电商平台而言，竞争不仅是服务质量的竞争，更重要的是创新的竞争。网络消费者的更多福利是通过允许并鼓励创新实现的。因此，如果优势电商平台的行为损害了创新和技术发展，就意味着它同时损害了消费者的福利。
（3）消费者福利未增加标准
欧盟针对数字时代竞争政策的研究报告指出，即使无法准确衡量优势电商平台适用的旨在减少竞争压力的策略对消费者损害，如果无法清楚地证明其增加了消费者的福利，则应当认定该行为违法并禁止之。
3.标准的适用
基于对上述标准的分析和选择，笔者认为：
首先，不应当基于“二选一”行为短期内可能不会导致商品或者服务价格的升高，甚至会带来更低的价格，而否认其违法性。过于重视（电商平台行为的）短期价格效应没有考虑到社会福利方面更大的风险，这种风险是由日益增长的经济集成以及互联网平台在现代数字经济中成为关键的基础设施导致的。电商平台与商户之间纵向垄断协议的泛化适用，容易促成市场中不同商家之间横向垄断协议的达成，这将严重限制市场上的外部竞争，使商家可能在竞争水平之上对产品和服务进行定价，最终造成消费者福利的损失。
其次，“二选一”行为通过强化电商领域双边市场的外部性限制了有效的竞争，进而损害了消费者的利益。作为双边平台的电商平台一侧用户数目增多，会导致另一侧用户使用该平台的效用或者价值提高。反之亦然。“二选一”行为使优势电商平台上的商户增多，则处在电商平台另一侧的消费者对平台的选择和依赖就会增加。消费者用户的数量和粘性增加，又会导致商户对该平台的依赖性增加。这会使该电商平台的优势地位不断强化。通过锁定对其依赖的双边主体，排除其他电商平台的竞争，导致消费者欠缺足够且可期待的转向可能性。
再次，当一个优势电商平台的行为降低了其竞争者产品或者服务的互用性和兼容性，该行为就损害了创新，也就减损了消费者的福利。“二选一”行为正属于此。电商平台经营者的排他行为损害创新的方式包括但不限于以下几种：1.优势平台的行为损害了其竞争者或者用户投资一个更优产品的动机；2.故意不向其他竞争者或者交易方告知对后者提升服务质量非常关键的数据；3.诱导、利用其优势地位迫使合作方只能接受其服务而不得接受其他竞争者的服务，4.故意为影响其数据收集和广告机会的竞争对手或用户的产品或者服务设置某种经营障碍。优势电商平台“二选一”的行为完全符合上述标准和第1、3、4种情形，应当认定构成对创新的损害。“二选一”的行为不仅弱化了电商平台之间的创新竞争，优势平台市场地位的巩固也会降低其自身创新研发的投入。消费者不能享受创新产生的福利，还可能承担更高的定价以保证经营者能够获得利润。因此，优势平台“二选一”行为通过损害创新而损害了消费者的福利。
根据《关于平台经济领域的反垄断指南》第15条规定，即使电商平台经营者的限制竞争行为对消费者利益和社会整体福利有一定积极作用，只要其限制了竞争，仍不妨碍对其违法性的认定。这实际上是在平台经济领域摒弃了价格标准、高度可能性标准、消费者福利和经济效率标准。
综上，通过排除价格标准、高度可能性标准和消费者福利标准，转而适用有效竞争标准、创新标准和消费者福利未增加标准，可以认定电商平台“二选一”行为，损害了消费者的权益，属于限制竞争的滥用市场优势地位的行为。
结论
基于上述分析，笔者认为“二选一”行为限制了交易，破坏了市场竞争秩序，违背了互联网开放、共享的理念，损害了消费者权益。在《关于平台经济领域的反垄断指南》已经发布的情况下，行政执法机关应当尽快对“二选一”行为予以干预，进行必要的调查和处理。最新的执法动向是，2021年2月8日，国家市场监管总局对唯品会的“二选一”行为作出了行政处罚。这一行动释放了清晰的信号，意味着执法机关开始加强对电商领域“二选一”行为的行政监管。在司法层面，法院也应当尽快作出具有示范效应的判决，为相关市场主体的行为提供司法标准。
对优势电商平台“二选一”行为违法性的认定和规制，是对习近平总书记要求的“必须坚持以人民为中心的发展思想”在网络消费领域中的具体化。在网络消费领域，广大的消费者就是人民。因此，对“二选一”行为的规制必须以消费者权益保护为立足点和基本宗旨，这也是落实十九届五中全会“全面促进消费”的必然要求。
《法律适用》2021年第3期目录
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责任编辑 | 吴晓婧
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