《行政法学研究》2021年第4期要目

北大法律信息网 2023-01-13

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《行政法学研究》2021年第4期要目
【习近平法治思想】1.习近平法治思想中的法治政府建设理论研究江必新、黄明慧（3）【行政监督】2.商事自由中的行政监管与司法判断界分陈景善（20）3.论企业合规管理的政府监管崔瑜（32）【学术专论】4.政府数据开放的法律责任与救济机制邢会强（41）5.论公众参与法治社会建设及其引导方世荣、孙思雨（55）6.网络谣言治理法律体系的完善进路林华（69）
7.证监会地方执法的绩效实证与机制改革吕成龙（82）8.行政协议准用民法的逻辑证成王春蕾（93）【行政复议】9.行政复议化解行政争议类型化研究庞雷（107）10.行政协议纳入行政复议审查问题研究赵德关（120）11.论行政复议共同被告制度的困境与未来杨欣雅（134）【青年论坛】12.论突发公共卫生事件中信息公开的法律规制——兼论《传染病防治法》第38条的修改建议周维栋（147）13.论区块链与个人信息保护之冲突与兼容江海洋（162）

【习近平法治思想】

1.习近平法治思想中的法治政府建设理论研究

作者：江必新、黄明慧（中南大学法学院）

内容提要：习近平法治思想是集时代性、实践性、系统性、原创性于一体的开放的科学理论体系，法治政府建设理论是其重要组成部分与核心篇章。习近平法治思想中的法治政府建设理论内涵丰富，对法治政府建设的战略定位、核心目标、衡量标准、着力重点、实现路径等做了全方位的体系化建构，凝聚了党的十八大以来法治政府建设的理论成果和实践经验，有以下四个方面的重大创新：拓展深化了党的领导理论、创造性提出了“三个共同推进、三个一体建设”理论、充实完善了严格执法理论，推动了行政法基础理论、法治理念、具体制度的发展。

关键词：习近平法治思想；法治政府建设理论；法治政府；全面依法治国

【行政监督】

2.商事自由中的行政监管与司法判断界分

作者：陈景善（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：世界银行每年评估营商环境，商事领域频频出台司法解释应对立法、执法、司法制度缺陷，优化营商环境。我国商事制度致力于放宽行政监管，以司法解释填补制定法漏洞，供司法路径救济利害关系人的权利，保护当事人的合理预期，确保商事自由。但在营商环境报告中我国执法、司法领域得分并不高，因而亟待辨析商事自由制度理念的应然与实然、公共利益的维护与行政监管的边界、司法判断的标准与自由裁量权，完善我国制度适用中的治理机制。

关键词：商事自由；行政监管；司法判断；公共利益

3.论企业合规管理的政府监管

作者：崔瑜（清华大学公共管理学院）

内容提要：合规管理是企业防控合规风险的利器，合规管理的政府监管是政府履行市场监管职能的着力点，也是保障市场有序运行不可替代的力量。当前，合规管理的政府监管存在过度依赖行政主导、监管制度供给不足、未能彰显监管功能优势等问题。合规管理的政府监管需要消解企业管理自主权与政府监管权之间的张力，政府的监管担当至少包含三个层次：首先是充分发挥政府对企业合规管理的规范和引导作用，其次是加强违法违规行为事后制裁与合规管理监管之间的衔接联动，最后是以监管激励为契机提升企业的回应性，为企业合规治理提供可持续的助力。

关键词：合规风险；合规管理；政府监管；事中事后监管

【学术专论】

4.政府数据开放的法律责任与救济机制

作者：邢会强（中央财经大学法学院）

内容提要：政府数据开放行为不同于传统的行政行为，它的责任机制是独特的，救济机制也是独特的。政府数据开放并不赋予相对人以主观公权利，至多保障相对人的发展权。政府数据开放法多属于促进型立法，它并不规定政府违反数据开放义务的法律责任。民众较难通过诉权来纠正不予开放相关政府数据的行为，只能借助内部投诉渠道、行政复议或民主参与程序进行纠正。政府开放数据造成数据使用人损害的，政府也不承担责任。政府对不予开放数据的行为导致的纯粹经济损失，更不负赔偿责任。

关键词：开放政府；开放数据；政府数据开放；政府信息公开；大数据

5.论公众参与法治社会建设及其引导

作者：方世荣、孙思雨（中南财经政法大学法学院）

内容提要：《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》全面部署了我国的法治社会建设，并提出了2035年基本建成的明确目标。法治社会建设是“共建共治共享”的宏大工程，具有全方位覆盖、人民主体性、内生动力性、持续发展性等重要特点，这决定了需要全社会参与建设。广大社会公众在法治观念培育、健全社会领域制度规范、加强权利保护、社会依法治理以及网络空间治理等领域都有广阔的参与空间，参与方法包括积极履责、建议咨询、合作协助、自身维权、自治管理和开展监督等多元形态，引导公众有序参与应通过广泛提供参与渠道及平台，建立激励机制、示范机制、培训指导机制、组织化参与机制等来有效达成。

关键词：法治社会；公众参与；参与领域；参与方法；组织引导

6.网络谣言治理法律体系的完善进路

作者：林华（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：网络谣言作为在互联网上广为传播、未经特定环境下权威主体证实的事实信息，政府在规制网络谣言时存在法律界限，并应与网络谣言治理的市场机制一起形成法治框架下的协同治理体系。法律制度是网络谣言法律治理的基础，当前我国网络谣言治理法律体系面临着法律规范位阶低与言论自由保障要求高之间的失衡、法律规范内容缺失与言论自由保障有力之间的沟壑、法律规范内容滞后与互联网发展迅速之间的落差、法律制度规范碎片化与言论自由保障体系化之间的张力、政府规制主导与市场机制依附之间的错位等困境。完善我国网络谣言治理法律体系，主要存在修改现行法律、单独式专门立法、专章式专门立法三种进路。现实中较为可行的是采取“当前修改现行法律+未来专章式专门立法”的分阶式构建策略。

关键词：网络谣言；网络言论保护；互联网法；网络治理

7.证监会地方执法的绩效实证与机制改革

作者：吕成龙（深圳大学法学院）

内容提要：在2010年10月至2020年2月期间内，证监会派出机构累计对728件证券违法案件作出处罚。但是，36个地方监管局不仅彼此执法数量与案件类型差异显著，而且其对事实相近的违法行为性质认定也时有差别，更呈现出对同一类型违法行为处罚裁量幅度的各自偏好。究其原因，地方政府在我国证券监管体系建立之初便参与其中，由此影响了派出机构的地理分布和外部执法环境，再加之各地缺乏足够的经验积累和统一处罚裁量规范，风格迥异的地方执法在所难免。比较而言，尽管域外主要国家证券监管体系亦有局限，但其较为合理的机构分布与组织机制设计值得关注。面向未来，我国应重新设置证监会地方执法的机构体系，在优化执法资源配置的基础上，制定和完善统一的违法行为认定与处罚裁量指引。

关键词：证监会；证券违法；派出机构；稽查执法

8.行政协议准用民法的逻辑证成

作者：王春蕾（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：为解决行政协议的规则适用问题，司法解释选择了准用民法模式。准用并非对民法的简单借用，不仅挑战了传统司法审查的法律适用逻辑，也实质扩充了行政协议的范围，因而必须证成该模式的必要性、正当性与容许性。准用民法模式的必要性在于民法模式、双阶模式、行政协议法模式均有无法超越的缺陷；准用民法模式的正当性在于，准用民法是当前最具可行性的制度选择，也是“公法私法化”现实图景中公私法互动机制，有丰富域外经验可资参考；准用民法的容许性在于：行政法与民法具有共通性，可通过请求权基础理论进行联结；新行政法的开放性要求吸纳民法规范；准用民法不违背法治原则，亦不存在现实阻碍。行政协议准用民法的实质，是寻求整体公法论观点下行政协议的一体化解决之道。

关键词：行政协议；民法；准用；逻辑证成

【行政复议】

9.行政复议化解行政争议类型化研究

作者：庞雷（北京市司法局）

内容提要：着眼于申请人诉求和行政复议化解行政争议手段之间的相互关系及其地位作用开展行政复议化解行政争议类型化研究，重视过程分析，推动工作机制的创新和完善，有助于充分发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。加强对行政复议化解行政争议类型化的研究，探索建立更加公开、公平、公正的行政复议审理机制，构建强调动态流程的行政复议化解行政争议类型化体系，使行政争议的解决更规范、可预期，对于提高行政复议的权威性和公信力，将行政复议建设成为化解行政争议的主要渠道，具有重要的实践意义。

关键词：行政复议；化解行政争议；类型化

10.行政协议纳入行政复议审查问题研究

作者：赵德关（复旦大学法学院）

内容提要：继行政诉讼之后，行政复议亦将把行政协议纳入审查范围，以发挥其解决行政争议的主渠道作用。在行政协议的甄别上，应采用有基础性行政关系、有对应的具体行政行为、存在合意等客观标准。行政协议争议属于公法争议，由行政复议进行单一和全面审查,审查范围包括行政协议引发的所有争议。审查的性质是主观的法律关系审查而非囿于行为的客观审查。在具体审查标准上，宜区分行政争议是缔约争议还是履约争议，分别适用合法性审查与合约性审查。最后应围绕申请人的复议请求和实质争议，实现复议决定的类型化。

关键词：行政协议；行政复议；主观审查；类型化

11.论行政复议共同被告制度的困境与未来

作者：杨欣雅（新兴际华医药控股有限公司）

内容提要：为倒逼行政复议机关公正行使复议权，2014年行政诉讼法修改时确定了行政复议机关作共同被告制度。该制度的实施效果有必要作出中肯审视。实证分析的结论表明复议机关作共同被告并未实现直接提升行政复议质量的预期，制度成本大于效益，且面临理论与实践的多重困境。行政复议是行政司法行为，居中对行政争议作出裁决，是与行政诉讼并列的行政救济制度、纠纷解决制度，其性质与功能决定了行政复议机关不应作被告。作被告也难以解决“维持率高”等复议功能发挥不足问题，其症结应当在于改造行政复议体制和程序。复议机关作共同被告应当取消，进而确立复议机关原则上不做被告制度。

关键词：行政复议；行政诉讼；共同被告；复议维持

【青年论坛】

12.论突发公共卫生事件中信息公开的法律规制

——兼论《传染病防治法》第38条的修改建议

作者：周维栋（东南大学法学院）

内容提要：信息公开作为应对风险社会的重要手段，在突发公共卫生事件治理中发挥着关键作用。《传染病防治法》与《突发事件应对法》关于信息公开的规定存在冲突与缺陷，是导致行政机关无法正确选择适用法律，从而延误疫情信息公开的重要原因。上述两部法律构成新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突，在应急状态下很难按照《立法法》第94条规定的裁决机制解决，应该在合宪性秩序下优先选择适用《突发事件应对法》。突发公共卫生事件的信息公开需要兼顾行政效率与权利保障，因此应该遵循统一领导、及时准确、风险沟通与隐私保护原则。为了增强信息公开的可操作性，主张建立政府主导的多元主体协同规则、完善时间动态调整规则、强化信息有序共享规则、明确信息内容分层规则。现行《传染病防治法》第38条的规定，已经不足以应对风险信息公开的需要，应该从信息的发布主体、原则与内容等方面，完善疫情信息公开机制。

关键词：突发公共卫生事件；信息公开；法律冲突；《传染病防治法》的修改

13.论区块链与个人信息保护之冲突与兼容

作者：江海洋（北京大学法学院）

内容提要：当前，个人信息多被大型机构收集，并集中存储于中央数据库中。此种存储模式异化了个人信息泄露风险，亦可能为信息主体带来歧视、类型化等风险，损害了信息主体的自主权。以区块链为代表的分布式账本技术以其去中心化、不可篡改性等优势正在成为个人信息保护的一种新的技术尝试。区块链的去中心化特性有利于信息主体控制其自身的个人信息，进而提升了信息主体的自主权。然而，区块链的去中心化是以透明度为代价，亦存在损害个人信息的风险。此外，区块链的技术特征也造成了个人信息控制者难以确定，引发了与信息主体的被遗忘权、可携带权等新型个人信息权利之间的冲突等问题。原则上应将在链上具有某种管理功能的主体视为个人信息控制者，针对区块链技术与新型个人信息权利的冲突，应采取技术路径与法律缓和解释路径并行的方式使两者兼容。

关键词：区块链；民法典；个人信息权；冲突；缓和解释

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 董倩张文硕

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