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全国人大法工委黄海华：新行政处罚法制度创新的理论解析
The following article is from 行政法学研究编辑部 Author 黄海华
作者 | 黄海华 全国人大常委会法工委立法规划室副主任
来源 | 北大法宝法学期刊库
《行政法学研究》2021年第6期
目次
一、核心概念的界定：行政处罚行为的厘清 二、处罚法定的提升：“违责罚”全面补充完善 三、过罚相当的细化：在三个理论维度上增加实现机制 四、正当程序的法定化：处罚程序规则的充实 五、处罚体制的转型：确立综合行政执法的法律地位
行政处罚法是一部理论性、实践性很强的法律。2021年1月，第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了新行政处罚法，完成了该法自施行25年以来的第一次大修，补充完善了一系列行政处罚制度，行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和行政处罚体制等行政处罚基本理论取得了积极进展，并进一步推动具有中国特色行政处罚理论的深入发展，对既反映全面依法治国法治规律，又契合我国行政执法实践需求的行政处罚理论体系的不断完善具有重要意义。应该说，新行政处罚法取得的理论进展，首先离不开习近平法治思想的指引，前所未有的全面推进依法治国伟大实践，尤其是改革创新、系统集成新发展理念的贯彻实施，同时也离不开这些年来我国行政处罚理论沉淀积累，以及在修法过程中学界的广泛参与和积极推动。
一、核心概念的界定：行政处罚行为的厘清
行政处罚行为是行政处罚理论的核心概念。行政处罚行为，既是行政处罚理论研究的起点，又是行政处罚理论研究的重要方面。对此，学界倾注了大量精力，1996年行政处罚法制定前后，提出了不下十种定义，这次修法过程中又有大量的研究成果。梳理这些研究成果，有两个特点，一是分形式和实质两个方向，尽管形式标准通俗易懂，但完全取决于法律规定，难以周全，也难以作理论总结，对形成行政处罚行为概念帮助不明显。二是实质标准讨论较多，基本共识是将制裁性作为行政处罚行为的核心内容，主要分歧是对制裁性给予多大程度的限制，限制越多，行政处罚行为的范围越小，限制越小，行政处罚行为的范围越大，这取决于提出者的基本理论立场。
原行政处罚法基于解决乱处罚问题，持行政处罚种类不宜过多的态度，只列举必要的行政处罚种类，且将创设行政处罚种类限于法律、行政法规，并未对行政处罚行为下定义，也没有关于制裁性的一般性描述。新行政处罚法围绕推进国家治理体系和治理能力现代化的目标，注重发挥行政处罚手段在经济社会发展中的作用，采取了更为积极的态度，对行政处罚行为下了定义。《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”总的思路有四条；一是时代性，行政处罚行为是双刃剑，对其基本态度是化堵为疏，扬长避短，既规范又保障；二是适度性，范围既不能太大、也不能太小，防止行政处罚行为泛化，也防止行政处罚行为的“逃逸”；三是协调性，构建内部协调统一的行政行为体系，实现行政处罚行为与其他行政行为的合理分工和有效衔接；四是精准性，为实践中甄别行政处罚行为提供相对清晰的判断标准。因此，新行政处罚法立足于制裁性，并对制裁性作出适度限制，推动行政处罚行为这一核心概念取得了一定理论突破，具体如下：
一是明确行政处罚行为的制裁性特征。近年来，有些学者提出“制裁性”既不够明确，也难以与实定法体系相融贯，建议采取更为开放的“功能性考量路径”工具；制裁性限制了行政处罚的多元性，难以将“生态恢复责任”纳入行政处罚，建议取消制裁性。对此，也有学者认为制裁性特征没有问题，问题出在对制裁性的解释不完善，“功能性考量路径”本质上是一种价值衡量，其过于偏重个案正义，具有高度的不确定性，无法成为稳妥的立法选择。事实上，如取消制裁性，将会使得行政处罚行为的范围过大、“包打天下”，也难以成为一类内涵相对确定的行政行为，因此新行政处罚法将行政处罚行为建立在制裁性这一理论主张基础上。
二是将制裁对象限于违反行政管理秩序行为。学界对行政处罚的制裁对象大致有三种观点：违反行政法上的义务的行为、违反行政法律规范的行为和违反行政管理秩序的行为。上述三类制裁对象，有共同性也有交叉处，但总体上范围逐次缩小。违反行政法上的义务，包括法定和约定义务，如行政协议中约定义务。违反行政法律规范，主要是法定义务，包括秩序类、风险预防类和公共服务类。随着风险规制和公共服务的兴起，风险预防类和公共服务类法律规范呈扩大趋势。秩序类行政法律规范与约定类、风险防范类、公共服务类行政法律规范的目的和机理并不相同，秩序类主要侧重于维护良好的行政管理秩序，通过行政处罚等强力手段来快速恢复被破坏的行政管理秩序，而约定类主要侧重于协商、合作来实现行政目的；风险预防类主要是消除风险隐患，事前防止危害后果的发生、行政管理秩序被破坏；公共服务类主要是保障公共服务的有效供给。因此，违反约定类行政法律规范的，主要通过磋商、违约责任和司法途径解决；违反风险防范类行政法律规范的，主要通过行政强制措施制度解决，典型如金融业的审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施；违反公共服务类行政法律规范的，主要通过停止提供公共服务方式来解决，如将制裁对象定于违反行政法上的义务的行为或者违反行政法律规范的行为，不够精确，容易泛化，也突破了行政处罚作为“秩序罚”的基本定位。当然，上述三类违法行为中少数构成违反行政管理秩序行为的，也可以通过行政处罚来惩处，不影响行政处罚手段的运用。在修法过程中，有一种担心违反行政管理秩序过于宽泛，有高度的不确定性。这种担心的出发点是好的，但是行政处罚定义解决的是本质描述问题，行政处罚合法性问题可由处罚法定诸条款来解决。
三是将制裁内容限于减损权益或者增加义务。制裁必然导致当事人遭受不利负担，不利负担构成了制裁的内容。学界对行政处罚的制裁内容主要有两种观点：不利负担说和新的不利负担说，显然的后者的范围要比前者窄，不包括当事人本应当履行的法定义务或者约定义务等不利负担。考虑到当事人本应当履行法定义务或者约定义务等不利负担，是要求当事人做本应该做的事情，行政效率要求高，制裁色彩不明显，因此新行政处罚法采用了新的不利负担说。同时，学界对于新的不利负担内涵的理解有宽有窄，有的理解为产生惩戒的心理和精神效果，有的认为利益是中性概念，既包括合法利益，也包括非法利益，实际上取消了“新的”限缩作用，与不利负担标准无异。因此新行政处罚法将新的不利负担进一步明确为“减损权益或者增加义务”，此处“权益”是指合法权利和利益，“增加义务”是指增加新的义务。
四是制裁性的具体表述为惩戒。学界对制裁性的具体表述不完全一致，较多为制裁行为，有的为惩戒和制裁行为，有的为惩戒行为，有的为惩罚行为。在我国语境中，制裁要比惩戒更为严厉，可适用于犯罪行为，如宪法第28条规定“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”。在国外语境中，制裁要比惩戒更为宽泛，如英美国家将所有对行政相对人不利的措施都定义为“行政制裁”，制裁包含约束、管制、限制、惩罚等多种内涵。在语义学上，制裁要比惩戒内容更窄，制裁主要是打击、惩罚，而惩戒还有告诫、诫勉、威慑等内容。惩罚也有这个问题。在立法用语上，目前法律中使用制裁的，制裁双方并无管理与被管理关系，而使用惩戒的，惩戒双方具有管理与被管理关系，如公务员法、法官法、检察官法、监察法都用了惩戒表述。因此，将制裁性表述为惩戒，更符合我国语言习惯和立法用语习惯，更契合行政处罚的目的和定位，更适应行政处罚双方的关系，也更为精准。
二、处罚法定的提升：“违责罚”全面补充完善
处罚法定是行政处罚的基础理论，构成行政处罚的灵魂，是合法性原则的理论源头和制度性支撑，决定了行政处罚法的理论根基和法治旨趣，其之于行政处罚法的理论地位，相当于罪刑法定之于刑法的理论地位。处罚法定的核心要义在于“法无明文规定不违法、法无明文规定不处罚”，具有保障行政处罚行为在法治轨道上运行、受法律规范约束，蕴含着增强法律规定的确定性、彰显行政处罚的威慑力和保护当事人的预期利益等重要法治价值。
处罚法定的理论参照是罪刑法定。较罪刑法定，处罚法定的法定化水平要低。罪刑法定中，“罪责刑”在一部刑法中统一规定，而处罚法定相对应的“违责罚”，大部分都分散在各单行法以及法规、规章中。其客观原因主要有两个方面：一是行政处罚需要承担主动塑造的功能，而刑罚侧重于事后追责。处罚法定不仅难以排斥行政机关的自由裁量权，相反需要倚仗行政机关合理发挥自由裁量权。罪刑法定主要是为了排斥法官的裁量权，将法官说了算转变为法律说了算。二是行政处罚所调整范围要比刑罚宽的多。刑罚侧重于以人身罚制裁犯罪，属于“战略打击力量”，不宜用的太多，少刑化主张是发展趋势，这也使得在一部刑法中将“罪责刑”集中规定成为可能。行政处罚侧重于以财产罚、行为罚惩戒行政违法行为，属于“常规运用力量”，所调整的行为范围要远远宽于刑罚，一部治安管理处罚法基本上对应刑法，因此很难用一部行政处罚法将所有行政处罚的“违责罚”集中规定。同时，较罪刑法定，处罚法定的理论构造更复杂，不仅有相对应的违、责、罚的内容，还包括主体和程序的要求，通过增加维度事项和机制约束，来抵充法定化程度上的劣势，提高整体法定化水平。具体而言，处罚法定的理论架构如下：一是违法行为（“违”）和行政处罚（“罚”）由法律、法规和规章来规定，层级更低的其他规范性文件不得设定行政处罚。同时，确立了设定权制度，法律、法规和规章依次有大小不一的行政处罚设定权限。行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚，规章只能设定警告和一定数额罚款。同时，法规、规章必须在上位法给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。二是行政处罚适用规则（“责”）主要由行政处罚法集中规定。行政处罚法对责令改正、一事不两罚款、不予处罚、从轻减轻处罚、追责期限、行刑衔接等行政处罚适用规则作了统一规定。当然，对于部分适用规则，尤其是从轻减轻处罚规则，也不完全排斥其他法律、法规、规章作出规定。从某种意义上讲，“责”的法定化程度较高。三是行政处罚主体类型由行政处罚法规定，但具体行政处罚主体可以由法律、法规和规章来规定，这部分的法定化程度较低。四是行政处罚程序适用行政处罚法的规定。行政处罚法规定了最基本也是最重要的程序规则，原则上应当依照行政处罚法规定执行，但也给法规、规章开了口子。另外，处罚法定理论也包含着不承认习惯法以及参照比照规则的内容。
学界对处罚法定中“违责罚”的法定化水平低提出批评，认为现有的规定过于偏重行政机关作出处罚行为这一面向因而直接导致了对于“应受处罚行为之法”本身明确性的关注不足，使得司法实践当中存在着将“处罚法定”这一原则弱化为纯粹形式化要求的倾向，处罚法定在适用过程中被架空，建议法律规范遵循明确性原则，本身必须对应受处罚的行为及其后果做详尽的描述以使其可预见。与之相反的是，有不少学者建议进一步适度释放地方立法能力，增加地方性法规的行政处罚立法权限，认为行政处罚法有浓厚的中央集权主义，以及对地方立法的授权不足，在某种程度上造成了地方立法和有效治理窒碍难行。新行政处罚法对处罚法定中“违责罚”作了补充完善，提升法定化水平，取得了新的理论进展：
一是引入补充设定规范，提升“违”的法定化水平。在有上位法的情况下，法规、规章能否增加违法行为予以行政处罚涉及“违”。这既是维护国家法制统一的问题，更是处罚法定的问题。新行政处罚法引入补充设定规范，第11条第2款、第12条第2款中规定“法律（行政法规）对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规（地方性法规）为实施法律，可以补充设定行政处罚。”上述规定有三个方面的理论进展：首先，有上位法的情况下，行政法规、地方性法规规定行政处罚中的违法行为，即处罚法定中的“违”，只能由上位法规定，也就是说是否构成行政违法行为，由上位法律说了算，作为下位法的行政法规和地方性法规不能增加规定，这在很大程度上提升了处罚法定的法定化水平。其次，上位法规定了违法行为但未规定行政处罚的，行政法规、地方性法规可以补充设定行政处罚，也就是说对于处罚法定中的“责”，行政法规、地方性法规可以补充规定。最后，由于新行政处罚法只规定法规有补充设定权，规章没有补充设定权。因此在有上位法的情况下，规章既不能规定处罚法定中的“违”，也不能规定“责”，这对提升处罚法定中法定化水平有着重要意义。
二是明确书面说明和评估清理制度，适当平衡“违、责”法定化水平低。新行政处罚法增加规定了书面说明和评估清理制度，一方面对于法规补充设定行政处罚的，需要事先向制定机关作出说明，事后备案时作出说明；另一方面增加规定了评估清理制度，国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。通过事先、事后制度约束，来减轻处罚法定中法定化水平较低所带来的不足。
三是增加行政处罚适用规则，提升“罚”的法定化水平。新行政处罚法增加了一些重要的行政处罚适用规则，在处罚法定的“罚”方面取得了新的进展。如明确违法所得的计算标准（第28条第2款）、一事不两罚款中明确“就高”原则（第29条）、增加首违不罚和无过错不罚（第33条）、增加从轻减轻处罚两类情形（第32条），等等。
另外，新行政处罚法还增加了从旧兼从轻规定，填补处罚法定的重要内容空白。有学者提出，禁止溯及既往是罪刑法定的派生原则，刑法中明确规定了禁止溯及既往及从轻例外的规定。新行政处罚法第33条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”从旧，即禁止溯及既往，从时间维度上，体现了处罚法定理论。从轻，属于禁止溯及既往的例外情形，有利于保护当事人的合法权益，在指导思想上与处罚法定是完全契合的。从旧兼从轻，适合于“违责罚”诸环节，丰富了处罚法定理论。当然，对于行政处罚程序而言，应当适用程序从新原则，并不适用从旧兼从轻。
三、过罚相当的细化：在三个理论维度上增加实现机制
过罚相当作为行政处罚的关键问题，是公平正义在行政处罚领域的具体化，对行政处罚的设定和实施均具有约束功能。为此，行政处罚法明确了过罚相当的规定，原行政处罚法第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”由于“过”是不确定的，而“罚”是确定的，如何在个案中实现过罚相当，客观上存在较大难度。新行政处罚法从“过”“罚”“相当”三个理论维度，进一步细化过罚相当，建立保障实现机制，引导无过不罚、小过少罚、大过重罚，推动过罚相当理论的发展。
一是细化“过”，将主观过错单独作为判断标准。过，即是当事人的过错，包括主观过错和违法行为造成的客观过错。原行政处罚法侧重客观过错，过错表现为违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，主观过错作为违法事实和情节的内容，包含在客观过错中。长期以来，对于行政处罚是否要以当事人有主观过错为前提，学界有不同意见：有的主张客观归责，即只要有违法行为即可行政处罚，有的主张主观归责，有违法行为不一定有主观过错，没有主观过错不应予以行政处罚。新行政处罚法将主观过错作为一项单独的“过”的判断标准，并遵循无过错不处罚，在过与罚之间确立了一个相对明确的对应关系，无疑给不确定的过罚相当注入了相对确定的内容，丰富了过罚相当理论。同时，还深化了主观过错理论。行政处罚原则上实行推定过错，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人主观上至少有过失，不需要必须主动查明当事人有过失，这一点与刑法有较大差异。同时，赋予当事人自证无错不受罚的渠道，充实当事人陈述、申辩权利的内容，提高陈述、申辩权利的“含金量”，提供类似于“无罪辩护”的机会。当事人的证明标准为“足以证明”。如果当事人无法提出没有主观过错的证据，或者提出的证据无法足以证明没有主观过错，其没有主观过错的主张就不能成立。另外，也为过错责任、无过错责任留有空间。无论是刑事、民事还是行政领域，在主观过错方面都不是整齐划一的，需要根据不同情形来确定过错责任、推定过错、无过错责任等。新行政处罚法明确“法律、行政法规另有规定的，从其规定”，承认其他法律、行政法规对推定过错的例外规定。当然，无过错不处罚还具有其他理论意义，特别是构建行政处罚构成要件理论，确立了主观过错要件，无论是行政处罚四要件说，还是三要件说，在主观过错要件方面是一致的。
二是充实了“罚”，引入行政处罚裁量基准制度。行政机关依法作出行政处罚决定，即为“罚”。罚主要由单行法律、法规、规章作出规定，这一大的格局难以改变。有些学者提出，实现过罚相当关键在于制定切实可行的裁量基准，通过情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定一种具体化的判断选择标准，细化“罚”来实现过罚相当。新行政处罚法增加行政处罚裁量基准制度，第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”应该说，新行政处罚法有关行政处罚裁量基准的规定，较为原则，也不是强制要求，但仍具有一定的理论意义。首先，发展了过罚相当理论，充实了实现过罚相当的理论工具。据于行政处罚制度的内在构造和现实需求，过罚相当理论中“罚”的理论工具并不多，包括行政解释、个案答复和裁量基准等。行政处罚裁量虽然只是在新行政处罚法中“挂了一个名”，但本身得到了国家法律的认可，成为法律概念和法律制度，可以预想的是，行政处罚裁量基准在过罚相当理论中“罚”的部分具有了牢固的地位，成为发展方向。其次，推动行政处罚裁量基准的理论研究。学界对行政裁量基准的研究已经有了不少成果，但争议不少，比如对范围是否包括“实施纲要”、“法律解释”，形式除了规范性文件外，是否包括规章，内容除了“要件—效果”格局外，是否包括程序等。新行政处罚法为行政处罚裁量基准“正名”后，将会大大推动行政处罚裁量基准的研究和运用。
三是增加“相当”的具体情形。处罚相当理论过于原则，缺乏具体的理论工具，一直是学界反思的课题，如有的学者提出，尽管原行政处罚法规定了过罚相当，但在具体实践中不难发现，由于过罚相当规定相对抽象，本身欠缺明确的裁量标准，客观上无法为行政机关具体案件的裁量提供过罚相当性的判断标准。新行政处罚法从小过少罚或者不罚，体现行政处罚的温度，以及大过重罚，体现行政处罚的力度两个方向，增加了相关规定，充实处罚相当理论，丰富具体的理论工具。
首先，首违不罚。首违不罚是一些地方和部门在执法实践中积极探索的成果，学界对此多持肯定态度。新行政处罚法增加了首违不罚的规定，第33条第1款中规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据这一规定，“首违”具体有两层意思，一是初次违法，这里的初次既有时间的要求，也有领域的要求。初次是在一定期限内的初次，具体期限可以由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定，不宜过长或者过短，比如一年或者两年内。初次还是在某一执法领域、执法事项甚至是具体执法地点的初次，这也需由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定。另外，“首次发现的多次违法行为”不属于初次违法。二是违法行为危害后果轻微并及时改正，这要比原行政处罚法规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定更为宽松。总之，首违不罚将“初次违法且危害后果轻微并及时改正”这样的“过”与“可以不予处罚”这样的“罚”直接对应，作为过与罚“相当”的一种表现形式，为过罚相当理论提供了具体理论工具。
其次，扩大从轻减轻处罚的情形。从轻减轻处罚体现了小过轻罚的精神，是过罚“相当”的重要表现形式，也是过罚相当理论的具体理论工具。原行政处罚法规定了四类从轻减轻处罚的情形，学界对此意见较大，认为从轻减轻门槛太高，不能为行政机关提供切实的判断标准, 存在宽泛的裁量空间，建议增加从轻减轻的法定情形。新行政处罚法增加了两类从轻减轻处罚的法定情形，包括：受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，进一步丰富了“相当”的情形，丰富了过罚相当理论的具体理论工具。
再次，没收违法所得。违法所得是当事人实施违法行为所获取的利益，任何人不得因违法而获益是一项基本法理。学界对没收违法所得的研究较多，但主要围绕没收违法所得的法律性质展开。违法所得一律予以没收，既符合上述基本法理，又能够有效解决违法成本低、屡禁不止等突出问题，应当成为过罚相当理论的重要内容。新行政处罚法第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这一规定将没收违法所得普遍授权，行政机关可以直接依据行政处罚法上述规定作出没收违法所得行政处罚决定，是过罚相当的具体体现，为过罚相当理论提供了新的理论工具。当然，新行政处罚法上述规定对过罚相当理论的贡献还不限于此，还包括两方面内容：一方面，明确了违法所得的计算标准。实践中违法所得的计算有多种方式，比如“从事违法行为的全部实际收入”“违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，这也造成学界对于违法所得计算标准的理论分歧较大。新行政处罚法明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，为学术研究提供了原则指引。同时，新行政处罚法强调的是“实施违法行为”所取得的款项，明确违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，而不是泛泛、间接关系。换言之，违法所得具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度起到证明的作用。另一方面，没收的违法所得应当扣除依法应当退赔部分，只有对于违法行为人所拥有的非法利益,不存在相应权利请求人时,才构成违法所得。这既遵循民事责任优先于行政责任的原则，又细化了过罚相当理论。民法典、消费者保护法、食品安全法等法律均明确在当事人财产不足于支付时，民事责任优先于刑事责任、行政责任。实践中，由于行政处罚程序较民事诉讼程序时间短，往往行政处罚在先民事赔付在后，导致需要将已缴入国库的款项退出来，实际操作难度较大。因此，在有的当事人违法所得中包括了受害人的财物情况下，明确应当先行退赔，减轻受害人的维权成本。民办教育促进法第62条规定，民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。
最后，延长重点领域的追责期限。追责期限确立了行政违法行为在一定期限内未被有权机关发现，不再给予行政处罚的制度，既是维护法的安定性，又是过罚相当理论的重要内容。原行政处罚法规定了2年的追责期限，新行政处罚法在一些重点领域将2年追责期限延长至5年，第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”违法行为涉及公民生命健康安全、金融安全，危害性大，社会容忍低，当事人的“过”较大，加上产生了危害后果，进一步增大了“过”，因此2年的追责期限已经失当，5年的追责期限才是“相当”。新行政处罚法将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为的追责期限延长至5年，进一步完善了过罚相当理论。
四、正当程序的法定化：处罚程序规则的充实
正当程序起源于英国的自然公正原则，包括避免偏私和听取意见两项核心要素。我国行政法理论完成了正当程序的“中国化”，将正当程序作为控制行政裁量的有效方式，直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度，从而成为行政法上的一项基本原则。行政处罚法创造性的构建了一套较为完整的行政处罚程序，实现了正当程序原则的法定化转换，也被称为“小行政程序法”。正当程序作为一项行政法原则，可以发挥其弥补实定法空白的功能，但仍有不少观点认为正当程序原则只有在转化为某一具体的程序性法律条款时，才具有强制性法律效力，否则其不能作为评判程序合法性的依据。行政审判实践中，已有一些据以正当程序作出判决的实际案例，引发了不少讨论，有的学者提出，解决正当程序原则司法适用的正当性难题, 需要回归规范立场来弥合其作为论证理由和裁判依据之间的沟壑。因此，在行政处罚法中进一步完善行政处罚程序具有紧迫的现实意义。新行政处罚法遵循正当程序原则，大幅度增加了程序规范，构建了较为完备的程序规则体系，提升了程序品质，既使正当程序理论进一步法定化，又使得正当程序理论得到发展和充实。
一是丰富了行政处罚程序类型。原行政处罚法规定了简易处罚程序、一般处罚程序和听证程序，这三类处罚程序都属于常态的、现场（见面）的处罚程序，新行政处罚法增加了应急处罚程序和非现场（不见面）处罚程序，进一步完善了行政处罚程序类型，推动建立分层次、分类型的行政处罚正当程序理论体系。首先，在发生突发事件的紧急状态下，全社会的主要任务是如何采取有效的措施来控制和消除紧急状态,恢复正常的生产、生活和法律秩序，有必要赋予政府以特殊的、比平常更大的紧急行政权力，同时紧急行政权力的行使需要快捷迅速。但是，在此过程中并不能放弃法治原则，省略所有法定程序，违反正当程序要求。必要的程序规则和要求仍应当遵守，为提高紧急行政权的运用效能,应当更多地应用简易程序和特别程序。为此，新行政处罚法第49条规定：“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。”尽管该规定较为原则，却是首次在法律中规定了应急处罚程序，对正当程序内容作了有益探索，有利于在突发事件情况下在法治轨道上实施行政处罚，具有重要理论意义。根据该规定，应急处罚程序包括：核心内容是依法快速，快字当头，至于是仅缩短处罚期限，还是省去一些程序环节，视有效处置突发事件的需要，可以在最低法治的基础上作进一步理论探讨；适用对象为违反突发事件应对措施的行为，也就是说对违反突发事件应对措施以外的违法行为予以行政处罚，并不适用应急处罚程序；适用前提是为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，如果没有这个前提，不适用应急处罚程序。其次，非现场执法模式已在我国诸多领域得到推行，大有占据行政处罚“半壁江山”之势。由于其出现于我国行政处罚法颁布之后，迄今尚无法律对其进行程序规范。目前行政部门的“自定程序”存在许多不符合我国行政处罚法原则、不符合正当程序要求的问题，对行政法治和权利保障成消极影响。非现场处罚建立在电子技术监控设备收集、固定违法事实基础上，在当事人不主动到行政机关接受处罚时，就面临按什么程序作出行政处罚决定的问题，对此缺乏法律层面的规定。新行政处罚法第44条第3款规定：“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”该规定遵循正当程序理念，规定了及时告知程序，同时针对非现场执法中当事人查询违法事实、行使陈述和申辩权不方便的突出问题，明确行政机关应当采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利，不得限制或者变相限制陈述权、申辩权，为下一步非现场执法中处罚程序奠定了基调。
二是调整了不同处罚程序的比重。行政处罚程序该简则简、该严则严，实行繁简分流是正当程序的应有之义。根据社会经济发展情况，新行政处罚法将简易程序适用罚款数额由对公民处以五十元以下罚款提高至二百元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款提高至三千元以下，来扩大简易程序适用范围，使更多的处罚案件通过简易程序来实施。同时，新行政处罚法还提高了听证程序的适用比例。首先，扩大听证程序的适用范围。原行政处罚法规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”，对于这里的“等”一直有等外等和等内等的讨论，有些学者建议据于对重大的行政处罚可以要求举行听证的理念，认为听证范围不限于上述列举的三类行政处罚。新行政处罚法扩大了听证范围，明确为“较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；其他较重的行政处罚；法律、法规、规章规定的其他情形”等九类行政处罚。尤其是对限制人身自由行政处罚，尽管没有明确列举，但留下了“其他较重的行政处罚”接口，可以通过立法、司法和执法实践予以进一步明确。其次，适当延长要求听证的期限。原行政处罚法规定，行政机关告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。新行政处罚法将三日延长至五日。实践中，对于当事人明确放弃听证后，行政机关是否还需等待听证申请期满后才能继续行政处罚程序，有不同认识。行政处罚法赋予了当事人依法申请听证的权利，该权利的实施前提是“当事人要求听证”，如当事人明确放弃听证的，该权利即归于消灭，行政机关不受上述规定所限。这也符合繁简分流的原则。最后，强化听证笔录的法律效力。原行政处罚法第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”实践中，听证笔录对于行政处罚决定的法律效力一直有争议，主要有三种观点：听证笔录是作出行政处罚决定的唯一依据、重要或者主要根据、根据之一。唯一依据，又称案卷排他主义，为学界所青睐，要求行政机关不能在听证以外接纳证据,也不得把它的工作人员在秘密调查报告中所提供的证据作为依据，但也有官方认知原则等例外情形，包括众所周知的事情，利用专门知识及其档案中资料认定的事实等。为进一步提高听证程序的实际效果，新行政处罚法第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”“根据听证笔录”的表述，使听证笔录的法律效力更为明确，态度也更为积极。考虑到行政处罚程序不同于司法程序，实行完全的案卷排他主义既要考虑例外情形，也还有一些问题需要进一步研究，“根据听证笔录”并非与案卷排他主义划等号，但至少可以说听证笔录具有了行政处罚决定的重要或者主要根据的法律效力。
另外，新行政处罚法还增加了立案、处罚期限、电子送达等程序规定，补齐了“全链条”处罚程序，增加了行政处罚程序无效等程序规则，正当程序理论的内容更为丰富和充实。
五、处罚体制的转型：确立综合行政执法的法律地位
长期以来，我国实行政府部门以自己名义实施行政处罚、独立承担责任的分散型行政处罚体制，大量的行政管理类法律、法规赋予了各级政府部门具体的行政处罚权限。原行政处罚法确认了分散型行政处罚体制，并按照这一处罚体制进行了篇章安排和制度设计。尽管原行政处罚法规定了相对集中处罚权，为综合型行政处罚体制留下了法律接口，但显然综合型行政处罚体制在整个制度中处于补充的地位。党的十八大以来，国家大力推进综合行政执法改革。新行政处罚法明确，国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。这样，综合行政执法已经是一个法律概念，综合行政执法制度已经是一项法律制度，综合型行政处罚体制已经成为法定的行政处罚体制。我国行政处罚体制的转型，将对行政处罚理论产生深远的影响。
一是坚持了我国独有的行政主导的行政处罚体制。美国实行双轨制的行政处罚体制，原则上对行政违法行为以轻罪罚处，由法院判决缴纳罚款，同时独立管制机构有权发出禁止令、罚款、责令返还非法所得、禁止任职、吊销资格等。德国实行“行政机关+地方法院”的行政处罚体制，将行政违法行为作为违反秩序行为，而非轻罪，行政机关作出初步行政处罚决定后，当事人不服的，由地方法院按照刑事诉讼程序作出处罚决定。芬兰三类行政处罚体制并行，除了与德国相似的“行政机关+地方法院”的行政处罚体制外，还有行政机关实施行政处罚、专门法院实施行政处罚两类。在实践中，有的学者主张借鉴西方国家做法，对我国行政处罚体制由行政机关独揽处罚权的基本格局予以适当变革，推进行政处罚的司法化进程，赋予法院享有部分重要的行政处罚权，使行政处罚由“一元制”向“两元制”转变。行政处罚法修改维持了行政主导的行政处罚体制，主要考虑是：第一我国历来有“大政府”传统，维护社会管理秩序主要依靠各级政府，行政处罚权属于行政权范畴，应当由行政机关来实施的观念，在我国占主流。第二我国一向对刑罚持慎重态度，多数国外法上的轻罪在我国往往作为治安案件等行政案件来处理。第三我国社会正处于快速发展期，需要保持快速反应能力，行政机关相比法院有天然的优势，正是据于此，美国、芬兰等国家中行政机关实施行政处罚的比重正处于上升趋势。
二是我国行政处罚体制由分散型为主、综合型为补充的格局，调整为分散型与综合型并列的格局。原行政处罚法在规定分散型行政处罚体制的同时，还规定了相对集中行政处罚权制度，但这一制度在实践中发展并不理想，主要成果是城管。修改后的行政处罚法将综合行政执法上升为法律概念，从根本上解决了综合型行政处罚体制定型不够问题，同时城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域的综合行政执法改革已经基本到位，乡镇街道综合行政执法、海警机构统一行使海上执法权在法律层面也已经明确，其他领域正在积极探索跨领域跨部门综合行政执法改革，无论是从行政执法事项的重要性还是数量看，综合型行政处罚体制已经成为重要的行政处罚体制，甚至可以说是未来发展方向。
三是推行综合型行政处罚体制，有利于解决行政处罚机关数量过多、执法力量分散、执法交叉重复等弊端，同时也对行政处罚理论诸方面产生较大影响。首先，一些理论的重要性不再那么明显，可以预见委托、授权的情形将大大减少，管辖权争议将大幅降低。其次，一些理论的重心和关注点将发生变化，如行政协助将由不同行政管理机关之间的协助，转变为综合行政执法机关与原行政处罚机关、现行政管理机关之间的协助。再次，一些理论的重要性将提升，综合行政处罚体制带来权力的集中，如何更加紧迫，需要尽快构建行政处罚机关内部的调查、处罚、执行分离的分工制约机制。有的甚至认为综合性行政处罚体制不符合权力分工与制约原则，不利于建立科学的行政处罚体制。最后，综合行政处罚体制本身的诸多理论问题需要研究。如新行政处罚法明确了综合行政执法的法律地位，一定程度上发展了职权法定的理论，为综合型行政处罚体制的提供了法律依据，但综合型行政处罚体制靠一部行政处罚法、一个省政府决定就改变了上百部法律有关行政处罚实施主体的规定，不太好理解的疑问仍客观存在，需要进一步理论发展以服众。又如目前综合的范围实践性大于理论性，尚无统一标准，缺乏理论支撑，如有些地方城市管理综合执法部门的执法事项范围过宽导致不堪重负，需要尽快科学划定权限范围。还如哪些行政处罚事项适合综合还没有定论，有的认为专业化程度高、责任特别重大或者具有专属性质的职能，应继续实行分散型行政处罚体制；实践中对吊销暂扣证照的行政处罚是否适合综合争议较大。再如各项综合行政执法存在交叉重复，如城市管理综合行政执法、重点领域综合行政执法与乡镇街道综合行政执法均涉及有关市场监管、生态环境保护、文化市场、交通运输、农业方面的行政处罚权，如何合理分配、有效衔接，需要有理论支撑，不宜随意为之。
实践发展是无止境的，理论也不会停下脚步。新行政处罚法既受益于行政处罚理论，又是行政处罚理论的重要推动力。我们有理由相信，随着新行政处罚法的实施，处罚法定、过罚相当、正当程序等中国特色社会主义法治理念将更加深入人心，符合我国国情的行政处罚行为和行政处罚体制理论将更加行稳致远，我国行政处罚理论将迎来新的“爆发式”发展。
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 董倩 张文硕
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