《中外法学》2021年第4期要目

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《中外法学》2021年第4期要目

【习近平法治思想研究】

1.新时代中国社会治理法治化的理论创新

叶静漪、李少文（845）

2.新时代国际法律风险应对与全球治理推进

郭雳（865）

【青年】

3.减损义务对履行请求权的限制及其路径

——破解合同僵局的一种思路

程坦（888）

4.论公司意思独立的程序之维

王湘淳（908）

【专论】

5.论“行政处罚”概念的法律定位

——兼评《行政处罚法》关于“行政处罚”的定义

胡建淼（927）

6.合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩

杨登峰（943）

7.刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开

柳忠卫（963）

8.过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异

邹兵建（984）

9.论非法人组织的泛主体化及其教义学回正

——兼论合手原理的引入与限度

唐勇（1006）

10.商标法上商标使用概念的统一及其制度完善

王太平（1027）

11.再论我国“非约束性”自认的修正

陈杭平（1048）

12.职工基本养老保险“统账结合”的法理困境与制度重构

王天玉（1065）

【视野】

13.美国股东派生诉讼中对公司抗辩的司法审查标准

胡晓静（1085）

14.行政决策成本效益分析的多重机制

陈鹏（1103）

【习近平法治思想研究】

1.新时代中国社会治理法治化的理论创新

作者：叶静漪、李少文（北京大学法学院，中共中央党校[国家行政学院]政法教研部）

内容提要：中国共产党十八大以来，以习近平同志为核心的党中央运用马克思主义国家、社会和法律学说，从中国国情出发，以我国社会治理的丰富经验为基础，将社会治理与法治进行创造性结合，推动社会治理法治化。这一实践坚持以人民为中心，追求公平正义，打造共建共治共享格局，突出制度之治，走向社会治理共同体。这个过程中形成了社会治理法治理论，它是习近平法治思想的有机组成部分。这一理论指引着社会治理各项实践，包括坚持党对社会治理的全面领导、推动社会治安综合治理、依法保障和改善民生、推进多层次多领域社会治理以及加强新技术新手段在社会治理中的运用。社会治理法治理论彰显了习近平法治思想的创新性、完备性、针对性和有效性，深刻阐释了新时代社会治理措施背后的法理。

关键词：习近平法治思想；国家治理；社会治理；法治社会；社会法

2.新时代国际法律风险应对与全球治理推进

作者：郭雳（北京大学法学院）

内容提要：习近平涉外法治思想是习近平法治思想的重要组成部分，是在“百年未有之大变局”的时代背景下，就有效应对涉外法律风险和促进国际法治等问题逐步深入思考后形成的思想结晶。习近平涉外法治思想内涵丰富，可以从国家利益本位和人类命运共同体的价值观、实行法治的方法论以及统筹协调的战略观等三个角度进行整体把握。习近平涉外法治思想同时具有重要的实践指导意义，在利用国际组织开展斗争、构建金融反制裁措施法治体系和指导主权财富基金促进国际法治提升等方面展现出显著引领价值，是新时代统筹国内法治和涉外法治的根本遵循。

关键词：习近平法治思想；涉外法治；人类命运共同体；国际组织；主权财富基金

【青年】

3.减损义务对履行请求权的限制及其路径

——破解合同僵局的一种思路

作者：程坦（浙江大学光华法学院）

内容提要：我国学界讨论的合同僵局其实包含两种不同情形：债权人在非金钱债务履行请求权被排除后不及时行使解除权所致的僵局；债务人履行困难意图解约，且继续履行将导致当事人双方利益失衡，但债权人因有权请求继续履行而不及时行使解除权所致的僵局。前者可通过适用《民法典》第580条第2款得以解决，但后者缺乏明确法律依据。对于第二种僵局，我国可借鉴域外法经验，从减损义务的角度对债权人的履行请求权进行限制。比较法上就此存在直接和间接限制两种路径。在解释论上，《民法典》具备采取间接限制路径的可行性与合理性。在判断债权人是否违反减损义务时，除了要考虑债权人能否合理进行替代交易及其困难度，还要考虑债务人一方因减损措施所能获得的利益及此利益在何种程度内值得保护等因素。

关键词：合同僵局；履行请求权；解除；减损义务；替代交易义务

4.论公司意思独立的程序之维

作者：王湘淳（中央财经大学法学院）

内容提要：公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质，有助于抑制有限责任制度存在的负面效应，保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表的公司决策程序是公司意思形成的构成要件，有助于保障公司的意思自治。股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序，会损害公司意思的独立性。因此，股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了更好地实现保障公司意思独立的目的，应在关联交易决议场合引入安全港程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规则。

关键词：公司独立性；有限责任；程序规则；股东协议

【专论】

5.论“行政处罚”概念的法律定位

——兼评《行政处罚法》关于“行政处罚”的定义

作者：胡建淼（中共中央党校[国家行政学院]专家工作室）

内容提要：新修订的《行政处罚法》首次明确行政处罚的定义，但存在三点缺憾：一是定义所反映的是以管理为本位而不是以权利义务为本位；二是将“行政管理秩序”和“行政法律秩序”简单等同起来，客观上把受处罚的行为从违反“行政法律秩序”不当扩大到违反“所有行政管理秩序”；三是“减损权益或者增加义务”未能覆盖行政处罚所带来的所有“不利后果”。行政处罚是指行政机关在行政法律关系中，对违反行政法律规范而尚不需追究刑事责任的公民、法人或者其他组织，作出制裁性的不利决定。其具有行政性、具体性、外部性、主动性、单方性、决意性、封闭性、不利性和制裁性等特征，由此可区别于行政强制措施、行政强制执行、纠正违法及行政确认。

关键词：行政处罚法修订；行政处罚概念；行政处罚法律定位

6.合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩

作者：杨登峰（东南大学法学院）

内容提要：近年来，国内有学者主张将目的正当性增列为比例原则的第一个子原则。由于目的正当性已为合理原则和诚信原则所包含，该说等于“一女三嫁”。在行政法上，基于滥用职权与明显不当审查功能分化的需要以及目的正当性判断的功能属性，将行政目的正当性要求归入比例原则并不妥当。由于比例原则对保护公民权利具有显著优势，包括英国在内的普通法系国家已逐渐舍弃合理原则，改而采用比例原则；我国引入比例原则之后，为更好地保护公民权利，以比例原则取代合理原则应是大势所趋。在此背景下，让目的正当性要求固守在诚信原则中最为妥当，我国人民法院审判实践中的做法也与上述主张相契合。

关键词：目的正当性；合理原则；诚信原则；比例原则

7.刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开

作者：柳忠卫（山东大学法学院）

内容提要：在追溯时效溯及力的问题上，“从新原则”与“从新兼从旧”原则都因理论基础缺陷与法律根据失当而缺乏正当合理性。追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”原则，其正当根据首先来自于罪刑法定原则的支撑。其次，《刑法》第12条溯及力条款的规范保护目的为追诉时效溯及力采用“从旧兼从轻”原则提供了目的论解释根据。最后，最高人民法院的司法解释通过补正解释的方式也确证了追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”的原则。司法实践中对于涉及新旧刑法交替的刑事案件，应当先进行刑法溯及力判断再进行追诉时效判断，对于刑法溯及力判断与追诉时效的判断可以交叉适用新法和旧法。应当严格按照刑法条文的字面涵义对1979年《刑法》第77条的“采取强制措施后”进行文理解释，把司法机关只作出采取强制措施决定但没有实际采取强制措施的情形排除在不受追诉期限限制的范围之外。

关键词：刑法溯及力；“从旧兼从轻”；规范保护目的；罪刑法定；追诉时效

8.过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异

作者：邹兵建（南开大学法学院）

内容提要：在过失犯领域，有四个不同的理论点被冠以“结果回避可性”的名号，分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性（结果回避义务意义上的结果回避可能性）、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。所谓裸的行为意义上的结果回避可能性并不符合结果回避可能性的含义。不可抗力意义上的结果回避可能性是过失犯的一个要素，其体系位置和理论功能随着过失犯的理论变迁而发生变化。假定因果关系不影响结果不法，但是在部分案件中会影响行为不法。合义务替代行为理论位于风险实现阶段，旨在解决法所容许的风险与法所禁止的风险交织在一起的案件的风险实现问题，其与假定因果关系是两种不同的理论点。在欠缺结果回避可能性的案件中，通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况，可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。

关键词：过失犯；结果回避可能性；不可抗力；假定因果关系；合义务替代行为

9.论非法人组织的泛主体化及其教义学回正

——兼论合手原理的引入与限度

作者：唐勇（中央民族大学法学院）

内容提要：非法人组织内涵的高度空心化，不可避免地引起主体泛化。权利能力与行为能力制度同样适用于第三民事主体，但应当予以必要的重述。权利能力并非概念空壳，权利能力与主体也并非同义反复。权利能力的内涵是意志，行为能力的内涵是理性，理性是意志的特别法。自然人成为主体的要义在于独立意志，组织成为主体的关键在于意志独立，而意志独立已经进入理性范畴，故而对于组织而言，权利能力与行为能力重叠。非法人组织区隔于法人的内在结构同一性，在于意志独立方式不同。德国法上的合手原理，去掉日耳曼法元素后，可兹借鉴。不仅不应当将合伙从非法人组织排除，相反，恰恰应当以合伙作为非法人组织的一般法，横向上与法人相区隔，纵向上以之为元规则渐次衍生、型塑甚至类推适用于各类其他非法人组织。以合伙为内涵的非法人组织，给实践中的疑难主体问题提供了更开放的解释空间，教义学上回正主体泛化趋势的同时，也使主体法上的双重二元结构得以证立。

关键词：权利能力；意志独立；合手原理；合伙；二元结构

10.商标法上商标使用概念的统一及其制度完善

作者：王太平（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）

内容提要：从本体看，商标使用包括促使商标形成与商标形成之后的商标使用两种形式和两个阶段，具有主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素。商标法的通信观念和商标符号利益分配观念共同决定了，商标使用的制度目的是在合理区别商标使用和其他标志使用行为的基础上促进商标通信系统的建立和维持。尽管世界各国或地区商标法表面上存在着两种不同的商标使用的立法例，但商标使用概念实质上是统一的，而结合其本体论和目的论则可以给出统一的商标使用概念。在统一商标使用概念下，我国《商标法》的商标使用条款应置于总则，统一适用于商标法全部制度，《商标法》第15条第2款、第32条和第59条第3款的“使用”均应重新界定，第57条的商标侵权行为类型应重新划定。

关键词：商标；商标使用；商标侵权；真实使用

11.再论我国“非约束性”自认的修正

作者：陈杭平（清华大学法学院）

内容提要：我国民事审判实务中的自认具有“非约束性”的鲜明特征，此一状况随着《新证据规定》的实施亟待修正。对于自认的适用对象，应将其限缩为实体法规构成要件对应的事实及其他在诉讼中具有证明必要性的事实；对于自认的成立场域，无需将其限定为言辞辩论，而应允许当事人在起诉状、答辩状等诉讼文书及“非正式开庭”中作出自认；对于自认的法律效力，既应提升自认对法院的拘束力，又应注意自认的审判排除效具有相对性，还应确定自认的限制撤销效及其例外。对非约束性自认的修正并非从域外不同制度范例中择一从之，而是在充分理解自我与他者的基础上，围绕规范展开解释论作业，导向契合中国民事审判实践的约束性自认制度。

关键词：民事自认；非约束性；言辞辩论；审判排除效；限制撤销效

12.职工基本养老保险“统账结合”的法理困境与制度重构

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：我国职工基本养老保险采取社会统筹与个人账户相结合的“统账结合”模式，初衷是发挥社会统筹的共济性与个人账户的激励性，但实施二十多年来已导致严重的公私混淆问题。在制度层面，个人账户是职工当期工资的强制储蓄，具有私权性，但在实践中已与社保统筹基金混同，用以支付退休职工的当期养老金，实质是个人账户的私权性被社会统筹的共济性所吸收。问题的成因在于现行模式悖离了基本养老保险的内在法理，未构建起代际契约下的“法定之债”，职工与社保经办机构之间的关系不符合保险法律关系。个人账户的改革应当坚持共济性的方向，沿用“统账结合”的结构，但将个人账户与个人保费分离，个人保费存入社保统筹基金。个人账户是个人缴费记录的抽象记载，表征个人对社会共同体的贡献，以薪点形式记载。薪点是职工缴费的年度工资除以当年全国职工平均工资的数值，个人账户就是历年薪点的累加，作为计算养老金的主要依据。

关键词：基本养老保险；统账结合；个人账户；薪点

【视野】

13.美国股东派生诉讼中对公司抗辩的司法审查标准

作者：胡晓静（吉林大学法学院）

内容提要：在美国针对董事的股东派生诉讼实践中，公司通常基于特别诉讼委员会的决定提出驳回诉讼的动议，法院对该动议进行审查后决定是否继续进行诉讼。法院在司法审查中对于商业判断规则适用的不同态度，以典型案例为代表形成了四种主流的司法审查标准，即Auerbach案适用商业判断规则的审查标准、Zapata案独立商业判断的审查标准、Miller案否定董事会任命的特别诉讼委员会的审查标准和Alford案全面实质的审查标准。美国股东派生诉讼中的庭前司法审查程序及司法审查标准，对我国的股东派生诉讼制度改革具有借鉴意义，即应赋予公司抗辩的权利，在庭审前增加前置性的司法审查程序，由法院在该程序中审查原告股东资格、诉前请求程序、公司利益受损事实和公司不起诉抗辩理由，在衡量了公司利益、股东利益和法律及公共利益之后，法院最终决定是否进入派生诉讼庭审程序，从而降低司法成本，平衡董事管理公司事务和股东维护公司利益的冲突，并有效防止滥诉。

关键词：股东派生诉讼；商业判断规则；特别诉讼委员会；司法审查程序

14.行政决策成本效益分析的多重机制

作者：陈鹏（厦门大学法学院）

内容提要：对行政决策开展成本效益分析在我国虽有规范基础，但从目前的实践来看，具有可操作性的实施方案仍付诸阙如。理论界大多将成本效益分析等同于以货币化的方式呈现出决策的成本和效果，继而以净收益来衡量行政决策正当与否的成本收益分析工具。但货币化的成本收益分析既面临技术上的困难，又遭受价值层面的批评。虽然能够对货币化的成本收益分析进行理论层面的辩护，并且可以通过改进其操作机制来弥补它的固有缺陷，从而使其仍不失为一项可用的分析工具，但就当代中国的行政决策而言，亦应当重视成本有效性分析、可行性分析等分析工具的补充作用，并基于不同的行政任务，综合运用各种分析工具，从而构建多重的成本效益分析机制。

关键词：行政决策；成本效益分析；成本收益分析；成本有效性分析；可行性分析

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 张艳霞 张文硕

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