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《清华法学》2021年第4期要目
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1.现实中的法律理由成立之判断标准：从“逻辑层面”深入
刘星（5）
2.法的渊源理论：视角、性质与任务
雷磊（23）
3.非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展
杨知文（40）
4.法学交流的实践理论
朱明哲（57）
5.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型
付立庆（72）
6.供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究
——以“民法典担保制度司法解释”第55条为中心
常鹏翱（87）
7.规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用
——对可预见性规则的反思
徐建刚（105）
8.法定代表人越权行为的效力与责任承担
——《民法典》第61条第2、3款解释论
迟颖（121）
9.民法体系中的法人印章定位
殷秋实（140）
10.重构上市公司独董制度
曾洋（156）
11.互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择
杨明（176）
12.民国初期的“杀尊亲属罪”考察
张一民（195）
作者：刘星（中国政法大学）
内容提要：针对法律理由成立，现实中出现的判断标准，既有逻辑层面的元素，也有价值、策略、情绪层面的元素。分开辨析是重要的。其中逻辑层面的元素尤为需要首先深入讨论。逻辑层面的元素涉及知识吸储和信息分辨，深受知识信息的“社会状态”的影响。相关的“确信”，与个人内心评估有关，也和“评估”的社会交流有关，背后包含了主体的“知识内隐预设”和社会意义的确信文化。被说服，以及对“理由提出”的预期，从不同角度进一步展现了判断标准中逻辑层面元素的复杂及社会互动的机制。借助法学与心理学的跨学科分析，从“逻辑层面”深入，有助于理解现实中判断标准的个别性与一般性的真实关系，有助于法律推理主体之间的相互冷静认识，可为相关判断标准的规范化建构提供重要参考，宏观上可使法律理由运用实践更稳健。
关键词：法律理由成立；判断标准；逻辑层面；确信；被说服
2.法的渊源理论：视角、性质与任务
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：“法的渊源”概念认识的混乱在很大程度上与其前提，即“法的渊源理论”的视角、性质与任务的理解不明有关。在视角上，法源理论应以法理论研究为主，它致力于在法律论证的场域内，寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。在性质上，法源理论是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。在任务上，法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点，肩负从外部划定司法裁判之依据来源的范围，以及从内部确定不同法源（表现形式）的层级或适用顺序的双重任务。据此，法的渊源指的是法律论证过程中对司法裁判具有法律拘束力之规范基础（裁判依据）的来源。
关键词：法的渊源理论；法理论；法律论证；宏观理论；裁判依据
3.非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展
作者：杨知文（华东政法大学科学研究院）
内容提要：作为一般生效判决的非指导性案例也对司法裁判构成具有指导性的因素。可以从事实影响力效果、被惯习性仿照适用和说服性行动理由等方面对非指导性案例的“指导性”予以界定，它体现了既定判决在司法实践中获得运用的机理，具有价值正当性和重要的制度基础。把“同案同判”作为司法的构成性准则，是支持非指导性案例之“指导性”的强主张。类比推理是运用非指导性案例的法律方法，应以满足事实构成上的“一致性”、法律论辩上的“相关性”与实践理由上的“共通性”为逻辑条件。案例指导制度是对司法判决作用及运用方式的制度化和规范化，也理应重视非指导性案例产生指导性的普遍原理，在认知和实践方面发展出更具合理性的规划。
关键词：非指导性案例；既定判决；同案同判；类比推理；案例指导制度
4.法学交流的实践理论
作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：受社会理论启发，法学交流的研究中出现了一种新的反思实践范式。不同于重复文明等级论的继受移植范式和强调西方殖民压迫的批判范式，这种新范式强调对所有行动者之能动性给予同等关注。法学知识传播本身就是一种社会实践，理解法学交流必须把每一位行动者置于特定的时间、空间之中，并由此获得关于他们之间社会关系的知识。法学知识再生产揭示的就是不同社会群体展开互动的深层结构，以及让社会关系得以再生产或变革的机制。法学场的参与者通过对他们掌握的各种社会资本再投资，竞争着法学场的特殊利益——确认关于法律之真理的垄断权。他们的独特习性是认同法学知识对法律规范的评价和正当化功能，并在互动之中不断再造法学家群体的等级秩序。外来法学知识所提供的文化资本，往往可以成为继受国法学家在竞争中获得优势的重要资源。
关键词：法学交流；法律移植；法学场；社会资本；社会实践
5.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：负有照护职责人员性侵罪的出台对于完善我国性犯罪的刑事法网以及避免将某些行为按照强奸罪升格处理具有积极价值，但无论是从被害人的权利保护还是从行为人的人权保障角度出发，都需要对本罪进行限制解释。本罪并未有限提高未成年女性的性同意年龄，已满14周岁不满16周岁的未成年女性即便对于特殊职责人员也同样具有性自主权，仅是面对这些人时性自主权行使受到类型性影响而已。将该罪理解为针对性自主权的抽象危险犯，既能够解释其处罚根据，与其法定刑配置相适应，又能够和强奸罪之间划清界限，并且为行为的出罪提供应有空间。主张本罪与强奸罪之间是互斥而非包容关系，并不存在法律上的障碍，且具有重要的实务意义。本罪虽然存在着不同的出罪路径，但强调出罪的例外性有助于准确把握其法网范围。
关键词：特殊职责人员；低龄未成年女性；性自主权；强奸罪；抽象危险犯
6.供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究——以“民法典担保制度司法解释”第55条为中心
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：作为供应链金融的一种主要形态，存货动态质押有动态的担保结构，随着存货的流动而有质权设立、消灭的动态过程，但其标的物特定，不同于浮动抵押。监管人介入存货动态质押的全生命周期，形成质押与监管并存的格局。出于各方当事人的利益需求，质权人和出质人共同控制存货，共同占有是存货动态质押的设立方式。存货动态质押中的质物保管义务由出质人负担，这既不影响存货质权的设立，也不会导致其消灭。除非另有约定，否则监管人因保管不善导致存货毁损灭失，应向出质人承担违约责任。监管人未尽监管义务，对质权人承担违约损害赔偿责任时，应注意出质人、质权人的行为所造成的影响。
关键词：存货动态质押；供应链金融；动态担保结构；质押监管；共同占有
7.规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思
作者：徐建刚（中央财经大学法学院）
内容提要：损害赔偿本质是对损害风险的合理分配。可预见性规则的实质在于当事人对损害风险的承受意思，但对损害的预见并不必然等于对损害的承受。当事人是否具有损害承受的意思，首先取决于合同约定。如果合同没有明确约定，须通过补充解释确定合同的保护范围，确定损害的分配。合同保护范围的确定，应区分合同所创设的风险和一般生活风险。在区分时需要考虑标的物的价值、对待给付以及行业习惯等因素。因交易链延长而带来的损害风险，应借助替代交易的损害计算方法合理限定其范围。对个案实质合理性的平衡可借助与有过失规则来实现，避免公平原则的滥用。从合同保护目的的角度认识可预见性规则，会产生损害赔偿内在体系的统一效应，为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。
关键词：损害赔偿；可预见性；合同目的；风险分配
8.法定代表人越权行为的效力与责任承担——《民法典》第61条第2、3款解释论
作者：迟颖（中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所）
内容提要：法定代表权在性质上类似于法定代理权，代理法的规则可以适用于法定代表越权行为效力的判断和责任承担的分析。相较于表见代理的权利外观保护原则，代理授权无因性原则和禁止代理权滥用原则在私法自治的基础上维护交易安全，是判断法定代表人越权行为效力的法理基础，也是对《民法典》第61条第2款和第3款进行限缩解释的理论依据。基于代理授权无因性理论，法定代表权与基础法律关系相区分，基础法律关系对法定代表人业务执行权的限制不影响法定代表权的范围。超越法定代表权自身限制的越权行为构成无权代表，其效力因超越法定限制或意定限制而有所不同；仅逾越法定代表人业务执行权限制或超出法人经营范围的代表行为原则上有效，除非构成禁止代理权滥用。越权行为的责任承担亦因所超越权限的类型不同和越权行为的效力不同而有所不同。
关键词：法定代表权的限制；业务执行权的限制；超越法人经营范围；越权行为
9.民法体系中的法人印章定位
作者：殷秋实（中央财经大学法学院）
内容提要：在涉及法人特别是公司行为的案件中，印章的有无、真假常会成为裁判争点。对此，实践中有不强调印章和强调真实印章两种不同的思路。但是，无论通过解释现有规则还是续造新规则，都无法证成加盖真实印章的必要性。法律行为的形式、代理权等现有规则只能将印章作为待涵摄的事实，而不能将印章纳入法律适用的大前提之中。将印章作为独立的生效要件会割裂组织体和成员之间的联系，扭曲法人的本质。因此，印章只具有增信、降低交易成本等经济上的重要性，但不具有特别的法律规范意义，否则会和现有制度及体系发生严重冲突。
关键词：印章；合同形式；代理权；法人本质
10.重构上市公司独董制度
作者：曾洋（南京大学法学院）
内容提要：独立董事作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动。从公司治理的一般逻辑以及独董履职的主客观条件看，独董不应被赋予公司内部董事之职责。不论公司股权是分散还是集中，通常公司控制权都实际存在。控制权的行使将显性化为公司利益，公司利益可区分为公共利益和控制权私人利益，公司公共利益不需要外部监督机制介入，独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。独董针对可能产生控制权私人利益的特定事项之履职范围，包括向上市公司提出整改建议并以独立意见书的方式披露信息，既帮助上市公司完善公司治理结构，也符合证券市场监管的公开原则。
关键词：独立董事；控制权私人利益；弱董事性；强独立性
11.互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择
作者：杨明（北京大学法学院）
内容提要：互联网广告屏蔽行为是否应当受到法律规制，理论界和产业界一直争议颇大。反对规制的一个重要理由在于，长期来看广告屏蔽会激励技术对抗、促进创新。但是，广告屏蔽的技术原理能够揭示出该行为确实给网站造成了损失，运用回归分析法可以量化损失的大小。在损失认定的基础上，透过“广告+免费内容”这一商业模式的本质，分析广告屏蔽对流量竞争产业的影响，从短期和长期竞争效应两方面展开“福利分析”，厘清屏蔽行为与消费者剩余、社会整体福利之间的相关性，最终可以得到广告屏蔽应受规制的结论。基于规制的应然性，从规制的法理内涵和产业基础出发，将广告屏蔽定性为不正当竞争最为恰当。规制屏蔽具体表现为反法“一般条款”的适用，无论是对竞争关系的判断，还是引入“社会整体福利”这一参数将诚实信用和商业道德的衡量客观化，量化分析的方法更具优势。
关键词：广告屏蔽；“广告+免费内容”；反不正当竞争规制；流量竞争；社会整体福利
12.民国初期的“杀尊亲属罪”考察
作者：张一民（北京大学）
内容提要：杀尊亲属条作为伦常条款，在中华法系中居于核心地位。民国初期，杀尊亲属条以伦常为重、兼顾国情，在立法编纂体例和实体规范上留有部分旧律的文本特征；司法方面，大理院刑事判例及司法人员的学理阐释均倾向于对定罪量刑作出去特殊化的处理与解读，以纠错与造法对其进行近代化改造。从立法和司法两个维度进行考察，既能观察到这一时期司法官谋求司法独立的努力，也为理解杀尊亲属罪及传统律法的近代转型提供新视角。
关键词：民国初期；杀尊亲属罪；立法规制；司法纠错；造法
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