《上海政法学院学报》2021年第5期要目
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《上海政法学院学报》2021年第5期要目
【《刑法修正案（十一）》专论】特约主持人：张建1.盗伐、滥伐林木罪的重要问题张明楷（1）2.《刑法修正案（十一）》若干要点的解析及评论曲新久（18）3.侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的基本类型与司法适用张建、俞小海（37）【法学前沿】4.对《仲裁法》修订的“三点”思考——以《仲裁法（修订）（征求意见稿）》为参照刘晓红、冯硕（54）【学术关注：聚焦《个人信息保护法》】特约主持人：石佳友5.论个人信息处理者的告知义务程啸（67）6.隐私权与个人信息关系的再思考石佳友（81）7.知情同意规则的现实困境与对策检视马新彦、张传才（99）8.个人信息匿名化的迷思——以《个人信息保护法（草案）》匿名化除外条款为例沈伟伟（110）9.数据共享的风险与应对——以网络借贷平台为例包晓丽（122）10.大数据时代的权利演进与竞合：从隐私权、个人信息权到个人数据权郑飞、李思言（137）11.个人信息处理的合理限度——基于必要性原则的场景化分析刘忠炫（150）
【《刑法修正案（十一）》专论】
特约主持人：张建
1.盗伐、滥伐林木罪的重要问题
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，并不理想；滥伐林木罪的保护法益应是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益则还包括国家、集体和他人对生长中的林木的所有权。盗伐林木罪与滥伐林木不是对立关系，而是特别关系；凡是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点、数量、种类等要求砍伐林木的，都属于滥伐林木；在此基础上侵犯了他人对生长中的林木的所有权的行为，则成立盗伐林木罪；非法占有目的不应是盗伐林木罪的主观要素，只需要根据客观要素判断对行为是以滥伐林木罪论处还是以盗伐林木罪论处。盗伐林木罪与故意毁坏财物罪是法条竞合中的特别关系，但盗伐林木罪与盗窃罪不是特别关系，二者可能成立想象竞合；盗伐、滥伐林木罪的既遂标准是林木被采伐，而不是行为人占有了被采伐的林木；滥伐自己所有的林木的行为虽然构成滥伐林木罪，但所采伐的林木不应作为违法所得予以追缴。
关键词：盗伐林木罪；滥伐林木罪；保护法益；构成要件；盗窃罪
2.《刑法修正案（十一）》若干要点的解析及评论
作者：曲新久（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》修改、补充了以下三个要点。一是降低刑事责任年龄。形成与已满14周岁未满16周岁相对应的，一个更低的相对责任年龄阶段——已满12周岁未满14周岁的人，对故意杀人罪和故意重伤犯罪两种罪行负责，并附以更为严格的限制性条件：故意杀人罪限于致人死亡或者特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，且情节恶劣的情形；故意伤害罪限于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，且情节恶劣，不包括故意重伤致人死亡的情形。二是惩罚妨害安全驾驶罪、危险作业罪是典型的预防性刑法规范。高空抛物罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，不是表述预防性刑法规范的犯罪。三是提供假药、劣药行为，是销售假药、劣药的特殊方式，是有对价的有偿性提供。“无偿”“无对价”“免费”提供假药、劣药的，不能构成“提供假药罪”“提供劣药罪”。总之，严格解释相对刑事责任年龄的责任范围，准确地适用预防性刑法规范，正确理解适用修改和补充的罪状描述，是司法机关正确适用《刑法修正案（十一）》所面临的三大要点与难点。
关键词：刑事责任年龄；预防性刑法规范；立法动机与刑法目的；提供假药、劣药
3.侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的基本类型与司法适用
作者：张建、俞小海（中国刑法学研究会理事、上海市法学会刑法学研究会，华东政法大学、上海市高级人民法院研究室）
内容提要：《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的重大修改呈现出重刑化立场和注重对已有罪名扩容两个方面的趋势和特点。表面上看，刑法修正条款是对2019年以来我国《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》最新修订情况的衔接，实际上则是对20世纪90年代初以来《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》的立法文本、基于刑民交互适用的法律形式推理逻辑、已有相关司法解释，以及司法判例经验的一种选择性确认，由此也可将知识产权犯罪刑法修正条款分为与相关法律相衔接和与已有相关司法解释、法律形式推理逻辑以及司法判例经验相衔接等不同类型。在司法适用中也应坚持类型化的基本思路：对与相关法律相衔接的修正条款，应根据最新相关前置法的调整变化及时更新刑法解释结论；对与相关司法解释、司法判例衔接的修正条款，应在继续遵循相关司法解释以及司法判例经验的基础上，合理确定刑法修正条款的规范含义；对基于法律形式推理逻辑得出的适用结论，则应在严格遵循罪刑法定原则的基础上判定是否采纳。
关键词：《刑法修正案（十一）》；知识产权犯罪；类型化；司法适用
【法学前沿】
4.对《仲裁法》修订的“三点”思考
——以《仲裁法（修订）（征求意见稿）》为参照
作者：刘晓红、冯硕（上海政法学院，华东政法大学国际法学院）
内容提要：《仲裁法》的修订需要立足政治国家与市民社会的二元互动、国内法治与涉外法治的统筹推进及公正取向与效率取向的价值平衡展开。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》作为修法的阶段性成果，引出了国内裁决与涉外裁决并轨与否、裁决撤销与不予执行一体与否，以及机构仲裁与临时仲裁共存与否三大争议点。基于修法的立足点和当前的争议点，在完善《意见稿》的过程中应继续坚持仲裁裁决程序性审查标准，保持裁决撤销与不予执行并行存在，以及适时分步引入临时仲裁的基本策略，并以提高中国仲裁公信力、尊重仲裁制度自主性和增强涉外仲裁竞争力为着力点。通过对《意见稿》具体条文的修订，进一步提升《仲裁法》的立法质量。
关键词：《仲裁法》；仲裁公信力；仲裁国际化；仲裁改革；涉外法治
【学术关注：聚焦《个人信息保护法》】
特约主持人：石佳友
主持人按语：备受瞩目的《个人信息保护法》已于2021年8月20日通过，并于2021年11月1日起施行。《个人信息保护法》是我国以集中和体系化的方式全面规定个人信息保护各个环节的专门性立法，是对《网络安全法》《民法典》等法律中个人信息保护制度的细化、完善与发展，也是继《网络安全法》《数据安全法》等立法之后夯实数据与信息安全、贯彻总体国家安全观的又一标志性立法成果。中国的个人信息立法工作虽然起步略晚，但可谓起点高、进展快、效果好。立法机关充分发挥“后发优势”，立足于我国国情，深入研究借鉴比较法的先进经验，在此基础上创立了中国的个人信息保护模式：在调整对象上，《个人信息保护法》采纳了一般个人信息和敏感个人信息的二元分类；在规制对象上，《个人信息保护法》既调整平台企业等私法主体的信息处理活动，也对国家机关处理个人信息作出了特别规定；在监管模式上，《个人信息保护法》采取了统筹协调和分散监管相结合的模式。为深入剖析《个人信息保护法》，本期刊载了多篇专题研究成果，聚焦于《个人信息保护法》的立法创新（告知义务、知情同意规则、个人信息处理的限度）、立法争议（个人信息的匿名化处理）、与其他民事权利制度的关系（隐私权、数据权等）等层面。这些成果以草案文本为基础，结合比较法经验，从不同视角对草案相关条文提出了深入的分析，以期进一步深化对立法相关制度及条文的思考，也期待在相关主题上学术界能有更多的深入思考、讨论和争鸣。
5.论个人信息处理者的告知义务
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：告知同意规则由告知规则与同意规则组成。告知规则意味着处理者在处理个人信息前负有向个人进行告知相关事项的义务。无论个人信息处理行为是否基于个人的同意，处理者原则上都负有告知的义务，除非法律规定了可以免于告知。告知义务对于确保自然人对其个人信息处理的知情权，贯彻落实公开透明原则具有重要作用。我国《个人信息保护法（草案二审稿）》对免除告知义务的情形、告知义务的履行方式、告知的内容等作了详细的规定，是非常正确的，但是还需要进一步通过相关立法和标准作更细致明确的规定。
关键词：个人信息保护；处理者；告知同意规则；告知义务
6.隐私权与个人信息关系的再思考
作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：隐私与个人信息之间存在密切的内在联系，个人信息是在隐私权的框架下发展起来的。隐私权的本质在于权利人保持其个别特性的“差异权”，其立法宗旨在于确保个人对其私人事务的决定权，排斥他人的不合理关注或干预。个人信息的本质则在于确保个人对其信息的控制权，其立法宗旨在于确保信息处理过程的透明度。《民法典》关于私密信息的法条竞合模式未能厘清二者的本质及功能差异，未来应通过法解释技术来实现符合立法目的的司法适用。为此，需强调个人信息规则的特别法属性及优先适用地位，并将隐私权中的私密信息限定为身份识别信息之外的其他信息。
关键词：隐私权；个人信息；私密信息；合理期待；法条竞合
7.知情同意规则的现实困境与对策检视
作者：马新彦、张传才（吉林大学法学院）
内容提要：知情同意规则在适用上存在诸多困境，包括但不限于“同意”缺乏真实性、自主性，委托第三方处理信息时知情同意规则的缺失，默示同意的滥用等。尽管知情同意规则存在问题，但现阶段不宜以其他制度代替。在学者所提出的解决知情同意规则困境的对策中，择入机制更契合我国的法律体系，动态同意模式需要细化制度构造，经济激励机制与我国法律体系存在一定的冲突。在知情同意规则的框架下，明确同意的效力，赋予信息主体撤销权，确立信息处理者的披露责任是较为可行的对策。
关键词：个人信息；知情同意；择入机制；动态同意；经济激励
8.个人信息匿名化的迷思
——以《个人信息保护法（草案）》匿名化除外条款为例
作者：沈伟伟（中国政法大学法学院）
内容提要：《个人信息保护法（草案）》的出台，代表着我国在立法层面平衡个人信息保护和个人信息利用两者关系的一次新尝试。该《草案》对“个人信息”作出了有别于其他法律法规的定义，设置了“匿名化除外条款”，并对匿名化作出了一个绝对化的理解。个人信息匿名化，与其说是一个“有与无”的问题，不如说是一个“多与少”的问题。从条文逻辑、技术实践和立法价值三个层面分析，匿名化除外条款都值得进一步探讨。在数字时代，个人信息保护立法应当立足技术实践和制度传统，既回应现实中对于个人信息保护的需要，又能为个人信息的合理利用创造条件。
关键词：个人信息保护；个人信息利用；个人信息匿名化；匿名化；技术实践
9.数据共享的风险与应对
——以网络借贷平台为例
作者：包晓丽（北京理工大学法学院）
内容提要：数据作为信息时代重要的生产要素和社会财富，其非排他性与非消耗性为流通与共享提供了技术可能。与此同时，无时不在无处不在的数据收集与共享行为同样引发了隐私泄露、数据独裁的风险与担忧。在网络借贷法律关系中，授信机构依据平台提供的信用评价作出信贷决策，而该分析结果又以平台及其关联企业和外部机构间的广泛数据共享为基础，涉及主体众多。在此情形下，知情同意规则存在被架空的风险，用户信用利益存在遭受隐蔽侵害的可能，“超级平台”还将产生数据垄断和算法歧视的问题。对此，我们应当从强化数据主体权利，明确网络借贷平台个人信息保护义务两方面入手，构建公平、有序、健康的数据共享生态体系。
关键词：数据共享；网络借贷；个人信息；公平交易
10.大数据时代的权利演进与竞合：从隐私权、个人信息权到个人数据权
作者：郑飞、李思言（北京交通大学法学院，重庆百事得律师事务所）
内容提要：大数据时代数据的价值不断增长，与此同时，“大数据杀熟”、贩卖个人数据等侵权行为的出现使得个人数据的保护愈发重要，于是产生了个人数据权的需求。作为一种新型权利，其能否被证成仍然是学界争议之一，因此需要通过“一概念，两实证”的标准来对其进行权利证成。个人数据权作为一种人格权，其与隐私权、个人信息权之间存在着人身属性以及财产属性上的竞合。通过纵向研究隐私权、个人信息权到个人数据权的演进，不难发现三者之间存在着相互竞合却又独立的关系，而推动三者演进的原因在于科技进步带来的权利需求的变化、权利本身属性的变化，以及思想观念的转变。解决三者之间的竞合，首先要厘清权利范围的界限，其次可以选择通过明确权利适用原则、构建独立的隐私权体系或创设新的权利等方式来解决具体问题，最后还需要通过不断拓展关于权利竞合解决方式的理论研究及遴选具体实践操作中的优秀案例来促进该问题的有效解决。
关键词：隐私权；个人信息权；个人数据权；权利演进；权利竞合
11.个人信息处理的合理限度
——基于必要性原则的场景化分析
作者：刘忠炫（中国人民大学）
内容提要：个人信息保护与信息自由流动之间存在张力，个人信息是权利主体参与社会交往的基础性要素，信息处理行为规制的核心在于防止信息的过度处理与权利滥用。必要性原则是个人信息处理的基本原则与平衡机制，应当基于场景化的思维实现原则的规则化与制度配套。必要性原则包含目的关联性、数据最小化、存储期限、合理方式等四层内涵。“合理信息期待”是检验信息处理限度适当与否的判断标准。国家作为信息处理者，出于公共利益，可对必要性原则进行适度缓和。基于优先保护的弱势平等理念，应当严格限制处理儿童等特殊信息主体的个人信息。信息类型反映具体处理行为间的差异化信息风险，禁止处理敏感个人信息应当作为一般性原则，例外情形属于法律保留事项，应当以维护公共利益、重大个人利益和市场需求为核心，并配置严苛条件。
关键词：个人信息；必要性原则；场景；信息风险；利益平衡
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