王新教授：自洗钱入罪后的司法适用问题 | 政治与法律202111

【作者】王新（北京大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2021年第11期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，是在国内顶层设计和国际外在压力下的刑事立法反应，也是改善我国反洗钱司法效果薄弱局面的重要举措。与此同时，此次修订改变了我国长期施行的“他洗钱”的单一模式，这相应地给洗钱罪的司法适用带来前所未有的新挑战，特别表现在自洗钱与上游犯罪的竞合适用、主观认识、共犯认定等若干基本问题。为了提升打击洗钱罪的司法效果，并且结合刑事立法目的和刑法教义学理论，对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，应实行数罪并罚；对于洗钱犯罪行为人的主观认识，需要划分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来区别认定；同时，以洗钱行为人与上游犯罪本犯的通谋内容为标准，来解决共犯的认定问题。关键词：洗钱罪；自洗钱；数罪并罚；共犯；主观认识

目次

一、问题的提出

二、竞合适用：并罚抑或从一重罪处罚

三、关于主观认识与共犯的认定问题

四、结语

一问题的提出

　　随着我国对反洗钱重要性的认识发生质的飞跃，反洗钱成为维护国家安全体系的重要组成部分。2017年4月，中央全面深化改革委员会对反洗钱进行顶层制度设计，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”（以下简称：“三反”机制）列为深化改革的重点任务。2017年9月，为了落实“三反”机制，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》（以下简称：《三反意见》），在第10条明确要求推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定，其中包括“将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实上述反洗钱的顶层设计要求和路线图，我国刑事立法需要予以积极的反应。

　　从国际环境看，我国在2007年融入国际社会合力反洗钱的合作框架后，全球反洗钱和恐怖融资最具权威性的政府间国际组织——“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称：FATF）在2018年组成国际评估团，对我国开展第四轮互评估工作，并且在2019年4月公布了对40项评估项目的“成绩单”，其中对第3项核心项目“洗钱犯罪化”（Money Laundering Offence）进行评估后，认为我国洗钱犯罪化的许多内容均为“合规”或“大致合规”，但没有将自洗钱入罪，这是技术合规性方面的“重大缺陷”，故对第3项的评级是“部分合规”，并且建议我国予以整改。对此，根据FATF相关的评估程序要求，作为FATF的成员国和负责任的大国，我国为了履行互评估后的后续整改义务，必须在整改过程中对标解决。同时，依据《三反意见》第10条所确定的“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求”之指引，FATF对我国自洗钱没有入罪的评价和整改建议，就成为我们在刑事立法和司法层面进行完善的参考方向。

　　综上所述，为了落实顶层设计的指引性要求，彰显我国对FATF评估的后续整改措施，尽管有关部门对自洗钱入罪的认识不统一且争议极大，《刑法修正案（十一）》在立法技术上，还是通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”以及“明知”等术语，改变了原先洗钱罪的帮助型结构，解除了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架和内容，从而将自洗钱纳入洗钱罪的适用范围。这是《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行第三次修订的最大“亮点”，可谓是在国内顶层设计和国际外在压力下的刑事立法反应。

　　从司法实践看，自从1997年我国《刑法》设立洗钱罪以来，依据FATF在2006年对我国第三轮互评估报告，截止到2006年10月，在全国范围内只有3起案件4名被告人被判处洗钱罪。据此，FATF认为我国反洗钱的司法效果存在重大缺陷，强烈建议我国提升打击洗钱犯罪的实际效果。从2008年开始，虽然洗钱罪的判决数量总体上呈上升的趋势，但依然长期维系在个位数至十位数的数量，定罪数量偏少。根据有关部门的分析，这既有法律规定方面的原因，例如洗钱罪的主观方面认定标准严格、自洗钱行为尚未入罪等，也有执行中的原因，如一些基层办案机关缺少洗钱犯罪侦查经验等。上游犯罪的庞大定罪数量与洗钱罪的微小判决数量形成巨大的反差，致使国际社会对我国反洗钱工作的整体有效性产生了质疑。例如，FATF在对我国进行第四轮互评估时，通过分析我国在2013年至2017年五年期间仅有87人的洗钱定罪案件数，认为我国对洗钱罪的起诉频率并不高，认为这与大量的上游犯罪数量相比较少，故对第七项直接目标“洗钱的调查和起诉”的有效性评估评级为“中等”。对此，我国也必须在后续整改期内采取措施来改进。需要指出的是，通过我国相关部门采取各项措施，我国打击洗钱犯罪的司法效果得到明显的提升。例如，全国检察机关强化考核评价，加强与外部的协作配合，全面深化推进反洗钱工作，形成惩治洗钱犯罪的工作合力。特别是最高人民检察院在2020年3月召开反洗钱电视电话会议部署工作后，全国检察机关在2020年共批准逮捕洗钱犯罪221人，提起公诉707人，较2019年分别上升106.5%和368.2%。2021年3月，中国人民银行、最高人民检察院联合发布了6个洗钱罪典型案例。但是，这依然不能适应我国打击洗钱犯罪的需要，距离完成FATF对“洗钱的调查和起诉”有效性评估后的整改要求尚有较大差距。可以说，《刑法修正案（十一）》在自洗钱方面的修订，是在总结长期司法实践基础上的立法“解套”，是在刑事立法上进行有针对性完善的根本之举。笔者预计，在自洗钱入罪之后，关于洗钱罪的司法适用数据，将会发生“井喷式”增长，从而在根本上改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面，也可以彻底解脱FATF关于自洗钱在互评估时对我们的长期质疑和纠缠。

二竞合适用：并罚抑或从一重罪处罚

　　《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，在司法实践中面临的最为急迫的问题，是关于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，究竟该数罪并罚，还是应从一重罪处罚。对此，我们需要从罪数理论、刑事立法目的和域外比较等方面进行多视角的综合解析。

　　（一）基本立场：立足于自洗钱的构造与罪数理论

　　在《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，我们需要首先辨析洗钱行为的性质，并且以此来界定自洗钱的构造：（1）法定七类上游犯罪的本犯在实施上游犯罪的过程或者完毕之后，对“黑钱”实施获取、持有、窝藏等后续行为。在这种情形下，法定七类上游犯罪的所得和收益是处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，本犯并没有对其实施动态的“漂白”行为，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，故不应划入洗钱的范畴，也就谈不上自洗钱入罪后的竞合适用问题。（2）法定七类上游犯罪的本犯实施上游行为，又对“黑钱”实施动态的“漂白”行为，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质。在这种情形下，本犯的后续行为表现为完全不同于上游犯罪的行为特征，在性质认定上不再是上游犯罪的自然延伸，这已经超出传统赃物罪的特征，应定性为洗钱行为，由此会带来自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题。

　　罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数罪并罚的前提。我国刑法学界的通说认为，犯罪构成是区分罪数的判断标准，符合一个犯罪构成的是一罪，具备二个以上犯罪构成的为数罪。在自洗钱入罪之后，概而言之，法定七类上游犯罪与洗钱罪之间，两者均具有各自不同的犯罪构成，故分别成立为数罪。例如，贪污罪的本犯又自己实施洗钱行为，对于这种“自贪自洗”的情形，在符合法定构成要件的情况下，分别构成贪污罪与洗钱罪。

　　在另一方面，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，但并不是解决罪数处断的标准。罪数形态和数罪并罚是两个既有联系又有区别的刑法理论问题。在具体处断时，并不是说具备数个犯罪构成，就一定要以数罪处断。如果各复数犯罪构成所触犯的罪名或行为之间具有某种紧密联系，对其数罪并罚则有违罪刑均衡或者禁止重复评价等基本刑法理念。基于上述理论观点，在自洗钱入罪之后，对于法定七类上游犯罪与洗钱罪之间的竞合适用问题，我们在肯定两者具有数罪关系的前提下，还需要进一步确定处断问题，即在实行数罪并罚或者从一重罪处罚中予以抉择。这涉及对其依托理论的认识，包括对法益侵害的全面评价、禁止重复评价原则、事后行为的可罚性、从一重处断原则的理解和具体应用。

　　1.认定基础：对法益侵害的全面评价

　　犯罪构成要件所保护的法益内容，是罪数适用的处断基础。我国有学者认为，关于罪数的认定，应以法益为本。如果行为人是以数个行为侵害了数个法益，在一般情况下构成数罪；但是，若按一罪处罚，即可对法益予以必要充分的保护，则应仅成立一个犯罪。同时，作为下游犯罪的洗钱罪，在表象上属于上游犯罪的事后行为。在罪数理论中，对事后行为的可罚性，取决于该行为是否侵犯了新的法益，或者加重了对同一法益的侵害。如果后行为没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为不可罚的事后行为处理。之所以对不可罚的事后行为不单独定罪处罚，是由于后行为对前行为产生状态依赖性，后行为的违法状态已经被包括评价于前行为中，故无需再重复评价后行为。有鉴于此，在自洗钱入罪之后，就需要具体考察法定七类上游犯罪与洗钱罪所侵害的法益内容之异同，以及如何辩证地理解上游犯罪与洗钱罪之间的关系。

　　在行为对象上，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪的所得和收益。作为下游犯罪，洗钱罪是以上游犯罪为“母体”而产生的犯罪类型。这是洗钱在产生的“幼儿期”所具有的基本属性，其与上游犯罪存在紧密的依附联系。但是，我们在肯定这种早期关系的同时，也应以动态的视角看到洗钱罪在中后期的发展中已经逐步“成人化”，开始具有自己的独立属性。具体而言，经过发展，洗钱已超越早期的附属于上游犯罪的单一属性，威胁到政治、经济、社会等多个领域，已被国际社会公认为是冷战之后典型的“非传统安全问题”之一。特别是在“9.11事件”之后，从国际层面看，洗钱已经发展出与恐怖融资和危害国家安全相关的新型关系，其危害性已经上升到威胁国家安全和国际政治稳定的战略高度。对于我国，在总体国家安全观的指引下，反洗钱也上升到维护总体国家安全的战略高度，并且在顶层设计中被纳入国家治理体系和治理能力现代化的范畴。有鉴于此，我们在肯定其与上游犯罪“母体”存在联系的基础上，也需要在其“成人化”之后，对其进行单独的法律评价，而不是将其完全置于上游犯罪的覆盖下。洗钱在当今所蔓延和裂变出的危害性，在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价，其所侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价，而且与对上游犯罪的评价内容并不完全相同。综上所述，作为上游犯罪的事后行为，洗钱具有独立的法益侵害性，有别于上游犯罪侵犯的法益内容，与上游犯罪的规范保护目的也不具有同一性，故不能为上游犯罪所完全评价，符合进行数罪并罚的条件。

　　2.辨析：禁止重复评价原则的具体适用

　　对于洗钱罪的认识，理论界以往通常是以传统赃物罪理论为底蕴，认为其是针对上游犯罪的非法资产而设立的罪名，在时空方面是发生在上游犯罪之后，与上游犯罪存在着阶段性和依附的关系；上游犯罪本犯所实施的自洗钱行为，是上游犯罪的自然延伸，应属于刑法理论中不可罚的事后行为，可以被上游犯罪所吸收；同时，由于上游犯罪的本犯已因实施上游犯罪而受到刑事处罚，就不能再以处于下游位置的洗钱罪论处，否则就违反禁止重复评价原则。正是以赃物罪的传统理论为立法思路，我国1997年《刑法》认为本犯实施的自洗钱属于不可罚的事后行为，故只设置了他洗钱模式，未将自洗钱入罪。由此可见，对于禁止重复评价原则的理解，不仅是在刑事立法上确定自洗钱能否入罪的理论瓶颈，也直接关系到自洗钱入罪后的竞合适用认定，这就需要我们结合洗钱罪的发展变化和特性而予以辨析。

　　所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。据此，该原则适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”。在罪数理论上，当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，则需要多个构成要件进行多次评价，是为数罪。具体到自洗钱，其表现为本犯在实施上游犯罪之后，又进一步积极地实施掩饰、隐瞒等“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了与上游犯罪的联系。在行为性质上，这表明自洗钱已经不再是上游犯罪的自然延伸，完全有别于传统赃物罪关于对上游犯罪财产的事后消极处分行为，而是具有新的犯罪构成事实，与上游犯罪并不形成“同一犯罪构成事实”，并不具备适用禁止重复评价原则的前提条件，因此，不存在违反该原则的问题，也相应地突破了对自洗钱不必予以数罪并罚的限制性框架。

　　3.类型分析：不存在“从一重处断”原则的适用情形

　　在我国刑法规范中，“从一重处断”条款的基本表述是：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明当一个行为同时该当前款犯罪与其他犯罪时，则从一重处断。关于“从一重处断”条款的适用，我国有学者将其归类为三种情形：想象竞合、交差关系的法条竞合、牵连犯和吸收犯等处断的一罪，即该原则具有处置上述情形的“三重属性”。基于此分类，我们可以从以下三个方面具体考察在自洗钱入罪后，能否适用“从一重处断”原则。

　　（1）想象竞合犯：其前提必须只有“一个行为”，即行为是单数。反观自洗钱入罪后，洗钱与上游犯罪是不同的犯罪行为类型，两者存在复数行为的关系，不符合想象竞合犯“一行为侵害数法益”的前提条件，故难以成立想象竞合犯。

　　（2）交差关系的法条竞合：在该情形下，相关法条的构成要件是部分重合的，并且重合部分的构成要件是侵害同一法益，因此，在坚持禁止重复评价原则的基础上，对该情形采取从一重处断。如前所述，在自洗钱入罪后，不存在对上游犯罪的本犯进行重复评价的问题，故也不能成立该情形。

　　（3）牵连犯和吸收犯等处断的一罪：该情形是“多行为侵害数法益”，不同于想象竞合犯的“一行为侵害数法益”。基于对牵连和吸收关系的特殊性之考虑，对其不予以并罚而从一重处断。行为人实施法定的七种上游犯罪，又进行自洗钱的，属于“多行为侵害数法益”的模式，因此，该情形是自洗钱入罪后能否适用“从一重处断”原则中最应着重考察的类型问题，而核心焦点在于对牵连、吸收关系的理解。具体而言，我国有学者认为，上游犯罪属于原因行为，洗钱犯罪属于结果行为，两者存在牵连关系，故成立为牵连犯，不数罪并罚。刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚。但是，对牵连犯也可以并罚，其前提是其手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围，而且以手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益为标准。例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的范围，即不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。在自洗钱入罪后，洗钱不属于上游犯罪构成要件的行为，已经超出上游犯罪的范围，洗钱与上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具备进行数罪并罚的前提。

　　至于吸收犯，它是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。我国有学者认为，上位犯罪的行为人自行进行洗钱，应被视为上位犯罪的延续，后续行为被吸收，应按照吸收犯的原则择一重定罪。依据吸收犯的概念，对洗钱与上游犯罪的“依附关系”的理解，直接关系到吸收犯原理在自洗钱入罪后的竞合适用问题。从洗钱的代际演变看，在洗钱的产生和前期发展历程，洗钱作为下游犯罪是依附于毒品、有组织犯罪、腐败犯罪等三类上游犯罪，两者存在紧密的相伴而生关系。但是，随着洗钱活动的日益发展，我们必须辩证和动态地看待两者之间的关系。自“9.11事件”发生后，洗钱的危害性开始发生裂变，逐渐地从依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，升级为非传统性安全中的突出问题，具有独立的属性。在国际社会强化对反洗钱重要性认识的大形势下，我国认为反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容，特别是反洗钱通过维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面的独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。根据上述分析，对于洗钱与上游犯罪之间关系的认识，我们不应再静态和孤立地停留在早期阶段的依附与被依附关系上，洗钱罪在现代意义上已经具有独立的法律属性，需要独立地进行刑事法律评价，难以被上游犯罪所吸收，已经跳出了吸收犯的适用条件。

　　（二）刑事立法目的：有助于司法效果的提升

　　关于自洗钱入罪的刑事立法目的，正如立法机关所言，是为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。从国际和我国反洗钱的司法实践看，上游犯罪行为人为了支配、享用犯罪所得和犯罪收益，以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪的“黑金”联系，其必然会实施洗钱活动，这既表现为通过第三方的“他洗钱”模式进行，也可以是本人亲自去实施自洗钱。由于我国1997年《刑法》只规定“他洗钱”的模式，相当于给自洗钱带上了禁锢的“枷锁”，这就意味着将很大比例的自洗钱行为排除在犯罪圈之外。同时，洗钱罪在我国极低的司法适用数量，已经远远不能适应我国打击洗钱犯罪的需要，同时我国还面临着履行FATF对“洗钱的调查和起诉”之有效性评估后的整改义务。这种“内外交迫”的压力就倒逼着我国必须从多方面解决这个长期存在的“牛鼻子”难题。因此，从刑事立法目的出发，自洗钱入罪是为了适应我国反洗钱的新形势需要，我国必须加大对洗钱犯罪的打击力度。

　　在我国长期打击洗钱的司法实践中，司法人员普遍存在着“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的倾向。FATF评估团在对我国实施“洗钱的调查和起诉”的有效性进行评估时，认为我国对洗钱的识别和调查所采用的策略是“追踪资金流向”，但这是为了最终查明上游犯罪，存在“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的问题。我国也认可这一结论，表示有必要提高对洗钱罪适用的重要性认识。针对这种现象，为了加大惩治洗钱犯罪的力度，最高人民检察院在2020年7月颁布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中，明确要求切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法。

　　在我国司法机关适用“从一重处断”原则时，由于最终的法律后果是落脚在“依照处罚较重的规定定罪处罚”，司法人员往往将调查、起诉和审判的重心聚焦在法定刑较重的罪名，而把其他相关犯罪置于次要的位置，在一定程度上不重视甚至忽略对其他相关罪名的认定，从而没有对竞合适用的所有犯罪的违法性进行全面评价。具体到自洗钱入罪之后，面对上游犯罪与洗钱罪同时存在的竞合适用情形，在当前不强调诉讼文书说明裁判依据的背景下，司法人员很容易将处于下游犯罪位置的洗钱罪定义为“次要的罪名”，使得洗钱罪隐形在上游犯罪的“影子”里，导致在相关诉讼文书中对洗钱罪的认定一笔带过，这不利于对洗钱罪侵害的法益进行完整的评价，不利于扭转“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的惯性执法思维，在深层次上也不利于培养民众对反洗钱重要性的认识。相反地，在罪数理论成立的基础上，对于洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚，则能够促使司法人员从不同的视角出发，分别以上游犯罪与洗钱罪的构成角度来整体审视案件的违法性，防止司法人员遗漏或者错误地评价洗钱罪的法益侵害性。综上所述，立足于自洗钱入罪的刑事立法目的，对于洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，采取数罪并罚原则，有助于评价洗钱罪侵害法益的完整性，从而提高司法人员对反洗钱重要性的认识，改变传统的执法观念，最终提升反洗钱的司法效果。

　　（三）德国：从自洗钱入罪到有条件的数罪并罚

　　从比较视域来看，1992年，秉持传统赃物罪理论的德国设立洗钱罪，其立法旨趣是为了打击有组织犯罪和毒品犯罪。后来，根据新形势的发展需要，德国联邦议会又对《德国刑法典》第261条进行了十多次修订。其中，考虑到无论是上游犯罪本犯或者其他人将犯罪所得再次投入流通的行为，均破坏经济、金融市场的完整性和稳定性，影响良性竞争，德国在1998年5月通过《改善与有组织犯罪作斗争法》，对《德国刑法典》第261条第1款的规定予以修订，删去了该条款犯罪对象中的限定词“其他人”，从而将自洗钱行为入罪化，这是德国对传统赃物罪理论的新发展。同时，考虑到纯粹自我包庇行为的不可罚性，而且为了避免双重处罚，《德国刑法典》第261条第9款第2句又明确了刑事处罚洗钱罪的例外情形，规定：行为人因参与上游犯罪已受处罚，则不依本条第1款至第5款予以处罚，即排除洗钱罪的可罚性。即使对于行为人所参与的上游犯罪处罚更轻，上述刑罚适用的例外情形规定也仍然适用。由此可见，这是一种特别规定，并没有适用想象竞合的从一重罪处罚原则。

　　2015年11月，德国立法机关考虑到上游犯罪行为人将犯罪所得投入流通，使得犯罪财产进入合法的经济循环，会严重损害对整个金融体系的信任，认为只要自洗钱行为体现出自身特别的不法内容，也应在上游犯罪之外受到处罚，故在《德国刑法典》增加了第261条第9款第3句，规定了例外情形中的例外：上游犯罪的正犯或共犯将上述违法犯罪所得之物用于流通并隐瞒其非法来源，则不再适用第261条第9款第2句的不受处罚性规定。这意味着在德国，对于部分自洗钱行为，既要以上游犯罪处罚，也应以洗钱罪处罚，即进行有条件的数罪并罚。

　　最高人民检察院孙谦副检察长在论及洗钱罪在《刑法修正案（十一）》实施后的具体适用时，要求检察人员特别关注新增“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定，明确指出：“上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收。司法机关在办理上游犯罪案件时，应当同步审查上游犯罪主体以及其他涉案人员是否涉嫌洗钱犯罪。”根据司法实践的需求，在自洗钱入罪后，对于洗钱罪与上游犯罪的竞合适用问题，为了指导全国司法机关的认识统一和规范适用，相信最高人民法院、最高人民检察院会在综合考量刑事立法目的、司法效果和罪数理论的基础上，尽快颁行关于办理洗钱刑事案件适用法律的司法解释，以便解决当前这个在司法实践中最为突出的问题。

三关于主观认识与共犯的认定问题

　　基于1997年《刑法》第191条关于“他洗钱”的模板规定，最高人民法院在2009年颁行《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《司法解释》）。由于《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，彻底改变了我国长期刑事规制的“他洗钱”的传统模式，这必然会对过去关于认定洗钱罪的主观认识规定产生极大的冲击，也会对共犯的认定问题带来新的挑战。这均有待于我们在刑事立法目的和刑法教义学理论层面进行辨析。

　　（一）立法与司法的辐射影响：“明知”术语的删除

　　从规范意义上看，为了解决洗钱犯罪中“明知”的认定难点问题，2009年的《司法解释》在第1条第1款规定“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。为了便于司法操作，《司法解释》还在第2款将当时司法实践中反映成熟的客观事实列举出7种具体情形，作为推定“明知”成立的证明标准。同时，该款又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”，允许被告人进行反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化，由此形成了“可反驳的客观推定”的司法解释范式。

　　在我国长期反洗钱的司法实践中，尽管有上述司法解释的规范指引，但根据有关部门反映，证明行为人对某一具体上游犯罪具备“明知”，在司法实践中还是有难度。从事洗钱犯罪的行为人常抗辩说其不深究经手资金的来源，以此否认自己对某一种具体上游犯罪具备“明知”。可以说，对“明知”的认定，一直是调查取证中最为棘手的问题和认定难点，严重制约了司法机关对洗钱犯罪的查处，这也是洗钱罪判决数量少的重要原因之一。2019年4月，FATF在对我国第四轮互评估报告中认为，中国的洗钱罪判决数量有限，这主要是由于难以证明洗钱罪成立所必需的“明知”要件，建议我国“降低明知的认定标准”。有鉴于此，我们需要从立法与司法层面解决“明知”的主观认定问题。

　　1997年《刑法》第191条对洗钱罪在主观方面的叙述，明确使用“明知”的术语，这是当时在立法层面将洗钱罪界定为他洗钱模式的标志之一，在主观方面排除了自洗钱入罪的可能性。正如本文第一部分所述，在《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪确定为立法目的之后，从立法层面上看，删除洗钱罪原先罪状中的“明知”术语，主要是为了消除将自洗钱入罪的文本限制障碍。与此同时，我们也应该看到，正如我国有学者所言，《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪的“明知”要件，并非仅仅意味着自洗钱行为的入罪，还涉及是否导致洗钱罪主观构成要件的变化，是否对洗钱罪的认定发生影响等更为深层次的问题。因此，《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪的“明知”要件，不仅是在立法层面迈出的重要一步，我们还需在司法适用的层面来正确理解“明知”术语被删除后的辐射影响。

　　（二）界分认定：删除“明知”术语后的司法适用

　　根据我国《刑法》第191条的规定，洗钱罪是典型的故意犯罪，行为人在主观方面必须是出自故意，对源于法定七类上游犯罪的所得及其收益具有主观认识。由此可见，尽管《刑法修正案（十一）》删除了“明知”术语，这只是降低了对洗钱行为对象事实的证明标准，弱化了事实证明的重要性，但丝毫不影响洗钱罪的主观要件，并未改变洗钱罪的主观方面依然是故意的基础事实。无论是自洗钱，还是他洗钱，都需要证明主观要件的成立。具体到司法实践中，在“明知”术语被删除后，我们仍然需要认定洗钱罪的主观要件，否则就会陷入“客观归罪”的泥潭。对此，我们必须在司法适用的理念上予以澄清和坚持。另外，《刑法修正案（十一）》在删除刑法第191条第1款原先位于句首的“明知是”术语的同时，又将原规定中的“为掩饰、隐瞒”之表述，调整至现在第191条第1款规定之首，这主要是加强适用该条的法律指示效果，提示司法机关在认定洗钱罪时，不能忽视对行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的认识把握。

　　从国际宏观视野看，在联合国颁布的《禁毒公约》（1988年）、《打击跨国有组织犯罪公约》（2000年）和《反腐败公约》（2003年）以及FATF在早期版本的《40项建议》中，均将主观要件列为洗钱罪的构成要素，要求可以根据客观事实情况予以推定，并没有基于打击洗钱的需要而不设定洗钱罪的主观构成要素。如上所述，FATF在对我国第四轮互评估报告中，对于我国高标准的关于主观要件的“明知”认定标准，也只是建议我国“降低”，而不是要求“取消主观要件”，这是两个内容和等级均完全不同的国际评估标准。综上所述，在我国目前将自洗钱入罪的情形下，鉴于“自洗钱”与“他洗钱”的行为模式和犯罪主体有所差异，对于洗钱犯罪行为人的主观认识，就需要界分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来认定，在证明标准的认定上也有所不同。其具体表现如下。

　　（1）在“自洗钱”的情形下，上游犯罪本犯在实施法定七类上游犯罪时，对源于上游犯罪的所得及其收益具有主观认识，是应有之义，必然会认识到洗钱对象的来源和性质，其实施自洗钱行为本身就是建立在对“黑钱”具备主观认识的基础之上。换言之，在自洗钱的客观行为当中，就蕴含着对洗钱对象的来源和性质的认识，自洗钱犯罪的主客观要件之间存在天然的血脉联系，不可割断。对自洗钱的行为方式进行调查和司法认定，实质上也就是揭示本犯的主观认识的过程。因此，从证明标准看，对于“自洗钱”，就不存在对行为人主观认识的单独证明问题。

　　（2）在“他洗钱”的情况下，犯罪主体是上游犯罪本犯之外的第三方行为人。由于行为人并没有亲自实施法定的七类上游犯罪，其对自己为他人洗钱的对象来源和性质并不必然成立主观认识，存在着多种可能性。从主客观相统一的刑法原则出发，对于“他洗钱”的司法认定，依然需要证明行为人主观认识的成立。这不仅是《刑法修正案（十一）》施行前认定洗钱罪的既有模式，也是将来在司法实践中要继续证明的重心，这也亟需“两高”总结过去的实践经验，在新出台的司法解释中予以明确。需要指出的是，在《刑法修正案（十一）》删除“明知”术语之后，新的司法解释在规定他洗钱行为人的主观认识之认定时，也就相应不能再使用“明知”一词，但可以要求司法人员在认定“他洗钱”犯罪时，行为人在主观上须认识或者应当认识到洗钱对象是法定七类上游犯罪的所得及其收益。同时，在2009年《司法解释》第1条第2款中，列举出7种客观情形作为认定“明知”成立的证明标准。这是我国司法解释普遍采用的认定模式，虽然有助于司法人员的“对号入座”而易于操作，但也只能反映出在当时相对比较成熟的客观情形，并不能覆盖新出现的情况，容易束缚司法人员进行能动认定的手脚。有鉴于此，建议在新的司法解释中，不再采用列举式模式，只规定司法人员应该综合分析认定行为人主观认识的证据板块，例如行为人的身份、职业、认知能力、接触的信息，与上游犯罪行为人的关系程度，犯罪所得及其收益的数额、种类和转移、转换方式，资金账户和交易行为的异常情况，犯罪嫌疑人、被告人的供述以及证人证言等客观和主观因素。

　　从违法性认识理论看，违法性认识在程度上既包括确定性认识，也包含可能性认识。因此，在行为人具有主观认识的基础上，对于主观认识的程度，就可以划分为“必然认识”与“可能认识”两种类型。具体到洗钱罪中，行为人对于洗钱对象的来源和性质之认识，包括认识到“必然是黑钱”与“可能是黑钱”两种情形。据此，司法人员在认定他洗钱行为人的主观认识时，不应仅仅局限在“必然认识”的绝对性标准，也应适用“可能认识”的高概率性标准，从而拓宽对主观认识的司法认定幅度。

　　（三）共犯认定的变化：以通谋内容为标准的深入界分

　　关于洗钱罪与上游犯罪之间的共犯认定问题，立足于1997年《刑法》关于“他洗钱”的单一模式规定，刑法理论界一般认为，洗钱行为在本质上属于上游犯罪的事后共犯，只是因为在事前和事中的相互之间缺乏共谋，故不被认定为共犯。如果洗钱行为人与上游犯罪行为人有共谋，则应当认为是上游犯罪的共犯，而不是洗钱罪；否则，就是洗钱罪。从规范意义上看，我国《刑法》第156条对于走私罪的共犯认定问题，明确规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”再如，根据最高人民法院颁行的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，行为人事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。由此可见，关于提供资金账号、掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，虽然其在客观行为方面符合了洗钱罪的成立要件，但我们不能“一刀切”地简单定性为洗钱罪，首先还要以“是否存在通谋”为标准，优先来考察洗钱行为人与上游犯罪行为人之间是否存在共犯关系。综上所述，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，对于洗钱罪与上游犯罪的共犯认定问题，在理论层面与规范意义上，均以“是否存在通谋”为标准来界定，区分的逻辑线条是清晰明确的，在司法实践中一般也不存在认识不统一的问题。

　　但是，在《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，对于处于共同犯罪一方的上游犯罪行为人来说，在过去只存在单一的上游犯罪行为形态下，又增加了洗钱的新行为样态，这就打破了其与处于另外一方的洗钱行为人在认定共犯时的既往行为结构，从而导致洗钱罪与上游犯罪的共犯问题趋于复杂化。例如，在《刑法修正案（十一）》实施之前，洗钱行为人与走私罪犯进行通谋，为走私罪犯提供资金账号，两方的通谋内容只有走私罪。相比较而言，在自洗钱入罪之后，洗钱行为人与走私罪犯进行通谋的内容，除了走私罪之外，也包括洗钱罪在内。这会致使“是否存在通谋”的既往区分标准发生明显的变化，我们需要结合共同犯罪原理进行科学的类型化解析。具体而言，对于洗钱行为人与上游犯罪本犯的共犯认定问题，需要在坚持“是否存在通谋”的既往标准之基础上，进一步地以“通谋内容”为标准，分为以下三种情形进行深入的界分。

　　（1）双方就上游犯罪通谋，行为人实施我国《刑法》第191条规定的洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯。这是对既往的共犯认定标准之沿用。

　　（2）双方就洗钱犯罪通谋，行为人实施我国《刑法》第191条规定的洗钱行为的，构成洗钱罪的共犯。

　　（3）双方就上游犯罪和洗钱犯罪通谋，既实施上游犯罪，又实施我国《刑法》第191条洗钱行为的：对于上游犯罪本犯来说，这属于自洗钱的范畴，应该依据数罪并罚的规定处罚。但是，对于洗钱行为人而言，根据其行为性质，应在防止重复评价原则下定罪处罚。

四结语

　　在我国刑事规制洗钱罪的立法进程中，新近施行的《刑法修正案（十一）》是第三次对洗钱罪进行多方面的修订，其中最大的“亮点”是将自洗钱入罪，这是在刑事立法中落实关于完善我国反洗钱监管体制机制的顶层设计要求，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求，履行反洗钱国际组织对我国进行第四轮互评估后的后续整改义务，也是改善我国反洗钱司法效果薄弱局面的重要举措，在刑事立法、司法实践和理论层面上都具有深远的意义。与此同时，此次立法修订打破了我国长期施行的“他洗钱”的单一模式，导致洗钱罪的司法适用中出现“自洗钱”与“他洗钱”的二元形态。由于这两种形态在行为模式和犯罪主体上存在差异，这自然地会带来自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，也将会对过去关于洗钱犯罪行为人的主观认识、与上游犯罪的共犯关系等司法适用带来前所未有的新挑战。在刑事立法没有解决上述新型问题的背景下，我们需要在全面分析刑事立法目的、司法实践效果以及刑法理论中的罪数、罪责、共犯理论的基础上，为处理当前这些在司法实践中最为急迫的若干问题提供理论指引。

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