《法学研究》2021年第6期要目
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【马克思主义法学专论】
1.法律事实理论视角下的实质性宪法解释莫纪宏（3）2.党内法规体系的形成与完善孟涛（19）3.基本权利冲突及其解决思路王锴（36）4.基本行政法典的确立、定位与架构杨伟东（53）5.最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用武腾（71）6.保险法安全维护义务的体系定位与规则重塑马宁（90）7.量刑自由裁量权的边界：集体经验、个体决策与偏差识别吴雨豪（109）8.论区块链证据刘品新（130）【2021年《法学研究》论坛专题】9.全球知识产权治理博弈的深层话语构造：中国范式和中国路径邵科（149）10.人工智能时代著作权合理使用制度的重塑林秀芹（170）11.注册商标使用中的“未改变显著特征”付继存（186）2022年《法学研究》论坛征稿启事（207）《法学研究》第四十三卷（2021年）总目录（208）
【马克思主义法学专论】
1.法律事实理论视角下的实质性宪法解释
作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：对于我国当下是否已经存在具有法律拘束力的宪法解释行为或结果，宪法学界存在不同认识。部分学者认为我国已经产生了具有法律拘束力的实质性宪法解释文件，但实质性宪法解释的判断方法和标准尚无学术共识。宪法解释是否已经成为实体与程序相统一的、具有法律拘束力的宪法实施制度，仍需从法理上进行严谨和细致的分析。结合宪法解释制度的法律事实特征来看，我国现行宪法第67条确立的宪法解释制度，在宪法实施的实践中已经具备了构成完整法律事实意义上的宪法解释的实体性要件，并且通过具有法律拘束力的法律文件发挥着实质性宪法解释的制度功能，但其程序性要件还不完备。宪法解释制度今后完善的重点，应当是全面和系统地整合各种具有法律拘束力的宪法解释文件，通过统一、规范的宪法解释程序发布正式的宪法解释令，构建判断方法科学、认定标准清晰、结构体系严密的完整法律事实意义上的宪法解释制度。
关键词：宪法解释；宪法实施；法律解释；实质性宪法解释；宪法解释程序法
2.党内法规体系的形成与完善
作者：孟涛（中国人民大学法学院）
内容提要：党内法规从党的文件中分化而来，归属于中国特色社会主义法治体系。党的制度建设逻辑与法律体系建构逻辑合力推动了党内法规体系的形成。党的制度建设逻辑决定了党内法规体系的基本功能和制度内容，影响着党内法规的结构体例和规范形态；法律体系建构逻辑塑造了党内法规体系的结构体例和规范形态，服务于党内法规体系的基本功能与制度内容。当前，党内法规体系的框架结构已经形成，可从纵向的阶层体系与横向的部门分类两个维度加以认识。为推动党内法规体系走向完善，今后应进一步厘清党内法规与规范性文件之间的界限，完善党内法规的制定、实施和保障制度；协调党内法规内部的规范冲突和部门分类，加强党的领导法规制度建设；进一步明确党内法规与国家法律的调整界限，实现两者的双向衔接协调。
关键词：党内法规；党的制度建设；依规治党；国家法律
3.基本权利冲突及其解决思路
作者：王锴（北京航空航天大学法学院）
内容提要：基本权利冲突是权利冲突的子类型。民事权利冲突只在私人之间发生，而基本权利冲突在“私人—国家—私人”的三方关系中发生。基本权利冲突的解决，无法诉诸基本权利的第三人效力，而主要依靠国家履行义务。解决基本权利冲突需要采取体系化的思路：针对潜在的基本权利冲突，应通过程序设计尽量避免冲突的实际发生；基本权利冲突发生后，应先通过实践调和原则寻找最优解决方案，避免一方基本权利作出退让，以使双方基本权利都能得到最大程度的实现；若无最优解决方案，则通过权利位阶和比例原则确定可以接受的解决方案，再通过过度禁止审查和不足禁止审查，确保解决方案的合宪。
关键词：基本权利；权利冲突；国家保护义务；实践调和原则；比例原则
4.基本行政法典的确立、定位与架构
作者：杨伟东（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：我国行政法法典化的一条可行路径是，对一般行政法进行实质法典化，对部门行政法根据条件成熟情况进行实质法典化或形式法典化，形成“1+S+F”的行政法法典化框架。基本行政法典在这一框架中发挥着统领作用。它不是行政法通则、行政法总则、行政程序法典或一般行政法的汇编，而是涵盖一般行政法主要内容、融行政实体法与行政程序法为一体，能体现我国行政法治水准、能为世界贡献法典化之“中国方案”的实质性法典。基本行政法典的体系构建应以规范行政权力为主线，形成包括总则编、行政组织编、行政活动编、行政程序与信息公开编、行政监督编、行政救济编的整体架构。
关键词：行政法典；法典化；一般行政法；部门行政法；行政程序法
5.最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：最小必要原则包括相关性、最小化、合比例性三个子原则。在适用该原则时，我国实践中的主流做法是只承认网络平台的次要处理目的，即实现具体业务功能，而不承认其主要处理目的，即提供精准的交易媒介服务。最小化原则的要求与网络平台实现其主要处理目的之间存在巨大张力，个人信息自主控制制度、匿名化制度都难以缓解该张力。鉴于最小必要原则的适用范围局限于利益减损型处理行为，如果网络平台实际上为增进信息主体的利益而行动，便不满足最小必要原则的适用条件。按照补充性的合同解释方法，网络平台在提供媒介服务时应当承担给付型忠实义务，即有义务为消费者在所媒介交易中的可得利益最大化而行动。履行给付型忠实义务的网络平台，在其个人信息处理的综合影响为正面，且给信息主体造成的损害或者危险有限的情况下，可以在合理的必要范围内处理非敏感的和敏感度低的个人信息。
关键词：个人信息保护；最小必要原则；网络平台；忠实义务；补充性的合同解释
6.保险法安全维护义务的体系定位与规则重塑
作者：马宁（苏州大学王健法学院）
内容提要：除了损害填补合同的基本属性，保险还具有参与社会治理的风险规制工具的附加属性，这要求在保险法体系中融入促进风险治理的理念，并完善作为风险治理核心技术的安全维护义务。立法应限定安全维护义务的内容边界与表述方式，引入内容重要性与明确性要件，前者为足以影响保险人决定是否承保或提高保险费率，后者为足以确定具体风险（变动）类型与范围。当被保险人违反安全维护义务而保险事故尚未发生时，保险人有权要求增加保费或解除合同，但必须满足催告被保险人履行安全维护义务的前置条件，而保险人合同解除权的行使无须设定主观要件与因果关系要件。若保险事故已经发生，则应严格限制保险责任的免除，设定包含故意和重大过失的主观要件与因果关系要件，并在重大过失情况下适当引入比例责任。
关键词：风险治理；安全维护义务；解除合同；保险责任；比例责任
7.量刑自由裁量权的边界：集体经验、个体决策与偏差识别
作者：吴雨豪（北京大学国际法学院）
内容提要：在量刑规范化改革中，如何在赋予法官自由裁量权的前提下，将“案件由谁审理”这一因素所导致的量刑偏差控制在合理限度内，是理论和实务要解决的问题。一种可行的方案是，将法官个体的刑罚裁量与法官量刑集体经验进行对比，对靠近集体经验量刑的法官的自由裁量权采取肯定和尊重的态度，而对量刑显著偏离集体经验的法官的量刑决策进行识别并纠正其偏差。基于北京地区五类案件近5万份刑事判决书，对盗窃、诈骗、抢劫、故意伤害和交通肇事案件的刑罚裁量展开实证研究后发现：“案件由谁审理”这一变量能够解释5%—11%的量刑差异；大多数法官的量刑结果在集体经验附近浮动，只有少部分法官的量刑结果显著偏离集体经验；更有少部分法官在多个罪名的刑罚裁量中均出现量刑偏差。量刑结果显著偏离集体经验的法官应成为自由裁量权规制中重点关注的对象，尤其是在多个罪名的刑罚裁量中均出现偏差的法官。量刑自由裁量权的规制方案，彰显了大数据与算法在量刑规范化改革中的应用前景，在引入“算法的程序控制”理念的前提下，具有推广价值。
关键词：量刑规范化；自由裁量权；集体经验；偏差识别
8.论区块链证据
作者：刘品新（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心、未来法治研究院）
内容提要：区块链证据泛指基于区块链技术的一切证明材料，可以具体化为区块链生成、存储与核验之证据。得益于高新技术的加持，区块链证据在厘清涉众复杂案件事实、运用海量异构证据办案与提升智慧司法探索水平等方面独具价值。法律及规范对该新生事物应采取理性态度，遵循同等性对待与差别性归位的原则，并聚焦于真实性问题进行规则适配。缘于哈希校验、时间锁定与节点印证等技术特点，区块链证据在真实性方面得到极大增强，呈现出入链后数据真实性有保障、入链前数据真实性可优化两大定律。我国应以此两定律为技术基础，以既有电子证据真实性规则为制度基础，检讨2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》新设条文的不足，挖掘域外探索中可资借鉴的经验，从而构建对区块链证据真实性予以推定、司法认知的规则。
关键词：区块链证据；电子证据；证据规则
【2021年《法学研究》论坛专题】
9.全球知识产权治理博弈的深层话语构造：中国范式和中国路径
作者：邵科（南京大学法学院）
内容提要：全球知识产权治理不是比较法或私法视角能够完整洞照的领域，而是社会学及国际关系学视角下理念、框定、行动论的真切投影。唯有从细节上呈现全球知识产权治理冲突、变革、造法的内在原理，方能开辟中国方案平视西方、会通而超胜的建构式超越之路。肇建以中国文化之深层话语构造为本源的、直指全球知识产权治理变革根本困境的中国范式和中国路径，能够推动国际法律规范的重构。它符合世界文化多样性的普遍诉求，也是对海外知识产权主流学派期待“新路径”、消解西方“一元轴心”的充分回应。在当前大国竞争的形势下，它可以成为包容产业创新与世界均衡发展的最大公约数，从而进一步颠覆美国全球知识霸权的“合法性”，并取得“义利兼顾、万物并育”之至诚公理在世界范围内的深层共鸣。
关键词：全球知识产权治理；知识公域；理念框定；中国范式；中国路径
10.人工智能时代著作权合理使用制度的重塑
作者：林秀芹（厦门大学法学院、知识产权研究院、厦门大学一带一路研究院）
内容提要：人工智能技术的兴起对传统的合理使用制度提出了严峻挑战。从结构主义整体观出发的研究表明，随着AI学习和创作的发展，传统版权法的“作者中心主义”和严格的“三步检验法”不能适应AI技术变革的需要。为了促进创新和AI技术的发展，合理使用应当扩张并进行制度重塑。首先应以“合理使用”这一术语替代“限制与例外”。其次，随着AI创作的兴起、人类作者角色的淡出和作者的“袪魅”，应当重构版权保护与合理使用的关系，将合理使用提升至与版权保护比肩的地位。再次，应当将为了AI学习、创作使用版权作品纳入合理使用的范围，但如果AI“输出”的作品与原作品实质相似，则应当属于版权人的控制范围。最后，我国著作权法应当采用灵活的、有弹性的合理使用立法模式。
关键词：人工智能；复制权；数据挖潜；合理使用；结构主义
11.注册商标使用中的“未改变显著特征”
作者：付继存（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：注册商标使用的判定因“未改变显著特征”的语义不精确而有或然性，进而影响与商标专用权确认、维持与保护有关的预期，助长市场机会主义。其实，“未改变显著特征”所蕴含的法律理念是，在理性、具体化的消费者看来，实际使用的商标标志与注册商标具有相同的识别效果。该理念与定性比较分析405份裁判文书所发现的应判定为“未改变显著特征”的条件或其组合相互对应。判定“未改变显著特征”的基准类型是组合使用注册商标、增删关联元素、改变装饰元素、替换字体字形、改变元素排列方式或任意组合上述变化方式，且能够明确指代该注册商标并不易导致消费者混淆。确权裁判还认可同时使用注册商标与变化的商标标志。在形成“未改变显著特征”这一判断时，识别公用性关联元素、替代性关联元素与装饰元素应分别采用竞争必需测试、稳定对应测试与表达需要测试。相同识别效果的判断应衡量明确指代、消费者认知习惯与商标法秩序等因素。
关键词：注册商标；商标使用；显著特征；商标通信模型
《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕 杨岩
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