彭錞 | 再论行政应急性原则：内涵、证立与展开 | 中国法学202106
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【作者】彭錞(北京大学法学院助理教授，法学博士，北大法律信息网签约作者)
【来源】北大法宝法学期刊库《中国法学》2021年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：行政应急性原则是中国行政法学罕见的原创性概念，但也一直被批评为不利于应急法治。这是对该原则的误解。其内涵是：为应对紧急事件，基于公共利益的必要，应在事前制定法律规范，突破日常法律授予行政机关应急权力，促进有效应急，但仍须尽量持守法治价值，避免无限授权；若按照既定法律还不足以应急，则应采取违法应急措施，但事后须接受并通过立法机关、司法机关的审查，方可获得追认和免责。行政应急性原则具有法律原则的特征，亦符合我国行政法基本原则的标准，能为完善事前应急立法的程序、内容和效力以及应急行为事后审查的渠道和逻辑提供规范性指引。这一由中国学者首倡的概念，理应作为行政法基本原则，指导下一阶段的应急法治建设。
关键词：行政应急性原则；行政法基本原则；事前立法；事后免责；应急法治
目次 一、问题的提出 二、行政应急性原则之内涵 三、行政应急性原则之证立 四、行政应急性原则之展开 结语
在中国行政法学上，行政应急性原则是一个十分独特的存在。纵观我国行政法学界所秉持的行政法基本原则，无论是众所公认的合法性原则、越权无效原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则，还是尚存争议的效能/效率原则，都有域外渊源。与此不同，20世纪80年代末由我国学者首倡的行政应急性原则，是典型的“中国制造”，因为其他法域并未提出该原则。在此意义上，该原则可称得上是我国行政法学罕见的原创性概念。然而，自诞生起，它就饱受批评，20世纪90年代末后已不再被我国主流行政法学论著所提及。2003年“非典”期间，曾有少数学者建议重拾该原则，但鲜有积极回应，因为学界普遍认为其有悖法治，“是不必要的、多余的甚至是有害的”。
2019年底爆发的新冠肺炎疫情，是“非典”以来最严重的突发公共卫生危机，给我国应急法制体系和能力带来严峻挑战。2020年2月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上明确要求“运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作，在处置重大突发事件中推进法治政府建设”。9月，在全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上，他进一步强调“要抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，加快完善各方面体制机制，着力提高应对重大突发公共卫生事件的能力和水平”。经历了新冠肺炎疫情的考验，站在应急法治建设的新起点，省思行政应急性原则的意义再一次凸显：这不只是对一个学术概念展开理论上的探赜索隐，亦非对一场现实危机做出应景式的膝跳反射，而是要追问这一中国行政法学首创的原则究竟能否指导我国的应急法治建设？若其仅是一种呼吁加强应急立法的思想倾向，甚或是容忍违法应急的妥协立场，那就应束之高阁，正如我国行政法学界过去20余年所做的那样；若反之，则应彰明其意蕴、确立其地位、落实其要求，为我国应急管理制度“补短板、堵漏洞、强弱项”提供指引，使之真正符合“法治思维和法治方式”。
本文试从以下三方面再论行政应急性原则：第一，回顾首倡该原则的奠基性文献，说明内涵；第二，论证该原则首先是一项法律原则，同时也是我国行政法上独立的基本原则；第三，阐述该原则在应急法治建设中如何具体展开。
行政应急性原则由龚祥瑞先生1987年发表的《行政应变性原则》一文所首倡。他当时之所以使用“应变”而非“应急”，主要是受外国法影响。1987年文章发表之前，龚先生于1985年出版《比较宪法与行政法》，介绍了英国法上应对紧急状态的三种“应变”措施，包括“停止人身保护令的法案”（Suspension Act）、“赦免法案”（Act of Indemnity）和“紧急权力法案”（Emergency Powers Act）。追根溯源，“应变”一词是从《英宪精义》的第1版中文翻译承袭而来。该书指出：“倘若事变猝起，或因内乱，或由外患，内阁为取得较大威权以应变计，应即召集巴力门开会，以请求巴力门授予相当权力。同时，阁臣应即当机立断，务有所以压抑乱萌，或抵抗外侮，虽至于破坏法律亦可不顾。万一国法竟被侵犯，在此际，阁臣惟有请命于巴力门，随后通过一宗赦免法案，以求庇护。”可见，《英宪精义》以“应变”来形容行政机关为处理紧急事件而由议会授权取得“较大威权”，必要时亦可破坏法律并于事后获得议会赦免。该词为龚祥瑞先生沿用，与今日所称的“应急”含义基本相同。此后，罗豪才先生在20世纪80年代末到90年代中期的一系列论著中采用“行政应急性原则”的措辞，但含义与龚祥瑞先生的理解无异。以下结合两位先生的论述，从适用场景、方式和意义三方面归纳行政应急性原则的内涵。
首先，行政应急性原则的适用场景具有例外性和限制性两层含义。“例外性”是指“如果说合法性原则适用于‘有法可依’的案件和例常情况的话，那末在‘无法可依’或法律规定的‘例外’事件中就要适用应变性原则”。这里的例外包括“法律本身规定的例外”与“法律规定本身的例外”。前者指法律框架内设定的非常状态，此时虽“有法可依”但所依并非常态法律；后者指法律框架外出现的非常状态，此时已彻底“无法可依”。简言之，例外仅发生在“通常的法律手段已无济于事”时。“限制性”是指行政应急性原则的适用场景受到约束，即例外的识别或启动必须“经过有权机关的批准，由有权机关宣布，或是事后受到有权机关的审查、监督”。这里的有权机关并非行政机关，而是指立法机关（即“紧急权的行使必须依照有关法律规定的特别程序，政府决定紧急状态，事后要受权力机关的监督”）或司法机关（即“非常权力的有效性须经行政法院对必要性的性质和所采取的措施进行审查和控制”）。上述两点特征之间的关系是“相辅相成”：借用哈特著名的两分法，例外性可视为“初级规则”，揭示行政应急性原则适用场景的实质内容；限制性则是“次级规则”，表明适用场景的判断标准。结合二者方能确定行政应急性原则“何时适用”。
其次，行政应急性原则的适用方式包括事前和事后两个面向。一是“事前立法”，即“现代社会情况复杂，不可避免地出现难以预料或不可抗拒的突发事件，因此，政府的行政管理除了遵守合法性原则，处理例常事务外，还要有例外性的规定作补充，适用应变性原则，来处理突发性事件”。这种“处理突发性事件”的“例外性的规定”，就是行政应急性原则的事前面向，是指将原本在法律框架之外的例外情况纳入法律规制的范围，从而“变法外为法内”（legalize the extra-legal）。其适用场景是“法律本身规定的例外”。二是“事后免责”，因为政府不法行为“有的是在例外情况下发生的。对此决不能一概去适用合法性原则”，“在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施，这些紧急措施在法律上视为有效”。这种“对政府不法行为进行的法理辩护”，就是行政应急性原则的事后面向，是指让原本已经违法的应急行为获得法律上的追认与免责，从而“变违法为合法”（legalize the illegal）。其适用场景是“法律规定本身的例外”。上述两个面向之间的关系是“此消彼长”：事前立法面向发展得越充分，应急法制就越完善，处理例外事件就越“有法可依”，而作为应急工具箱中兜底手段（last resort）的事后免责面向的空间就越小，因为彻底“无法可依”的情形就越少。然而，无论事前应急立法如何发展，总会百密一疏，正所谓“计划赶不上变化”，所以事后免责面向永远保有一席之地。但只有在事前立法穷尽时，才能触发事后免责，如此可确定行政应急性原则“如何适用”。
最后，行政应急性原则的适用意义蕴含保权和控权两重价值。保权价值体现在该原则“确认政府行使紧急权力”，其哲学基础是“必要之法”（law of necessity），即“为了公共利益，为了国家利益，当国家的生存受到威胁时，并且当这种‘必要性’已超过‘合法性’时，行政法就会承认‘必要’乃是国家的最高法律”，因为“没有国家的存在，也就没有任何法律了”。紧急事件发生前，立法机关可以制定规范，授权行政机关行使例常状态下并不享有的权力，或以例常状态下并不允许的方式行使原有权力，保证有效应急；紧急事件发生后，若既定法律仍不敷所用，行政机关不能坐以待毙，万不得已之际须先采取违法紧急措施，然后再通过立法、司法机关的追认而免责。控权价值则体现在该原则“要求紧急权力在法律确认的范围内行使”。紧急事件发生前，未雨绸缪制定的“例外性的规定”虽然可以偏离日常法律，但不能毫无底线，否则将导致“专断的独裁统治”；紧急事件发生后，行政机关纵然可以当机立断采取违法应急措施，但“紧急措施应该适当，对明显可以不予限制或侵犯的公民权利自由不得限制或侵犯”，且必须经受立法机关和司法机关的事后审查。上述两重价值之间的关系是“相互平衡”：让应急权力能突破日常法律要求实现有效应急是行政应急性原则的出发点，将逾越日常法律秩序的应急权力限制在一定范围内则是其归宿。若无前者，那么行政应急性原则没有存在的意义，因为仅靠合法性原则便可“包打天下”；若无后者，那么行政应急性原则很难称得上是一项法律原则，因为豁免毫无底线的违法行为无疑是法治的反面。在保权和控权之间寻求平衡，才能确定行政应急性原则“为何适用”。
综上，行政应急性原则的内涵是：为了应对紧急事件，基于公共利益的必要，应在事前制定法律规范，突破日常法律授予行政机关应急权力，促进有效应急，但仍须尽量持守法治价值，避免无限授权；若按照既定法律还不足以有效应急，则应采取违法的应急措施，但事后须接受并通过立法机关、司法机关的审查，方能获得追认和免责，由此实现保权和控权之平衡。
然而，如前所言，作为中国行政法学罕见的原创性概念，行政应急性原则却早早被我国行政法学界弃置。究其原因，主要在于学界前辈的奠基性研究以及后续讨论存在两点不足：其一，理论上，行政应急性原则何以成为一项行政法基本原则？对此，既往研究均语焉不详，后续研究亦缺乏论证。这导致该原则难以回应以下诘问：正如在土地管理领域立法不会产生一个“土地管理原则”，为什么在应急管理领域立法就能导出事前面向的行政应急性原则？即便这真是一项原则，那也是行政合法性原则，即要求行政应急有法可依，何以单列为一项独立的原则？同时，民法、刑法上承认紧急避险为违法阻却事由，但紧急避险并不构成民法、刑法基本原则，为何事后免责的行政应急性原则就构成行政法基本原则？其二，实践中，行政应急性原则如何适用？就此，支持该原则的学者曾提出三点建议：第一，建议完善应急领域立法，比如制定统一的紧急状态法；第二，建议无法可依时使用行政指导而非强制性的行政指令，尽量避免违法；第三，建议加强对危机管理行为损害相对人合法权益的救济。但这些提议既不系统，也不精细，导致行政应急性原则更多被视为某种“法治化应急”的思想倾向或宣传口号，难以与合法性原则、比例原则等相区分，也缺少明确、独特的适用路径，更无法打消如下疑虑：在一个行政主导的应急体制下，面对屡次突发事件中违法应急措施层出不穷的真实情景，如何保证该原则不会打开应急权力滥用的“潘多拉魔盒”？
有鉴于此，身处新冠肺炎疫情仍未远去的时代，“再论”行政应急性原则，就不能止于钩沉既有学说，而须在前人研究的基础上推陈出新，为该原则属于我国行政法基本原则提供法理证立，并阐发其实践展开。
（一）行政应急性原则是法律原则
法律原则是什么？法学研究对此向来众说纷纭。在中西方学界，德国法学家阿列克西的理论受到广泛认同。他认为法律原则有三项核心特征：第一，法律原则本质上是一个“最优化命令”（optimization commands），即“要求某事在事实上和法律上的可能性范围内最大可能被实现的规范”。第二，法律原则具有“份量”（weight），原则之间的冲突通过权衡（balancing）彼此之重要性来解决。当与另一项原则冲突时，一项原则并不因此成为例外或变得无效，而只是可能在特定情境下“份量不及”（be outweighed）另一项原则。情境不同，结果完全可能相反。不同原则之间是一种“有条件的优先性关系”，份量孰轻孰重端赖具体情境。第三，法律原则具有“初步性特征”（prima facie character），只能为行动指出方向，但无法决定结果，因为可能让位于更有份量的原则。
以此为标准，行政应急性原则构成一项法律原则。首先，事前面向的行政应急性原则要求通过应急立法把原本在法律框架之外的例外情况纳入法律规制的范围。这看似不过是对“有法可依”的呼唤，而“要立法”本身构不成一项法律原则，但事实并非如此。众所周知，紧急事件通常导致行政权力扩张和个人权利压缩，对权力分工、限制公权和保障私权等日常法治价值带来冲击，“违背既定的或常态下的法治原则”。因此，许多人认为适用于日常状态的行政合法性原则在非常状态下会彻底失效，正所谓“枪炮作响法无声”（inter arma silent leges）、“必要不识法律”（necessity knows no law）。事前面向的行政应急性原则恰恰要避免这种情况——作为一项“最优化命令”，它在承认应急规范会突破日常法律的基础上，要求其尽可能实现法治价值。之所以是“尽可能”，是因为行政应急性原则并不要求应急立法完全持守法治价值，否则径直适用行政合法性原则即可。反过来，“尽可能”也意味着应急立法只有在确实必要时才能突破法治价值，不得为应急权力提供无限背书，否则将造成“法制威胁法治”（law’s threat to rule of law），以形式法制颠覆实体法治。因此，事前面向的行政应急性原则绝不仅是呼吁制定应急立法，而是对应急立法具有实质性指导作用，为其划定边界。为此，须根据具体语境，对行政应急性原则和行政合法性原则展开重要性权衡，确定何者优先适用，而不是做非此即彼的选择。行政应急性原则不决定具体的立法结果，而是指明方向，日常法治价值的偏离和实现程度取决于实际场景。比如各国立法确定的紧急状态下绝对不得克减的人权各不相同，正是不同国家在行政应急性原则指导下，根据自身国情得出的不同权衡结果。
在此视角下，有学者以数十年来我国应急立法取得长足进展、“紧急行政权及其运用正在不断地被纳入法治的轨道”为由，批评行政应急性原则“不符合我国现行法律制度”，属于误解该原则。应急立法之发展正是行政应急性原则落实的成果，而非否定该原则的理由；而且应急立法越多，就越需要行政应急性原则的指导和约束。
其次，事后面向的行政应急性原则也是一项“最优化命令”，既要求在必要时采取违法应急措施，也要求事后对该措施展开立法、司法审查，并最终确定是追认还是追责，从而尽可能实现日常法治价值。行政应急性原则在此只是指出应当违法应急并须接受事后审查的方向，是否违法应急以及审查结果则须根据具体情境，在行政应急性原则和行政合法性原则之间做重要性权衡。所以，绝不是任何违法应急行为都可获得事后追认，除非立法、司法机关决定优先适用行政应急性原则而非行政合法性原则。
因此，单纯的违法应急绝非行政应急性原则之体现，而是其悖反。2003年“非典”以来，尽管应急法制不断完善，违法应急依然屡见不鲜。在此背景下，学界对行政应急性原则的批评集中在其“可能成为不依法办事的理由或根据”，“为紧急权的滥用提供借口”。但这是一种误解。如前所言，一方面，该原则的事前和事后面向此消彼长，而且事后面向是兜底手段，所以明明有法可依而依旧违法应急，是违反而非遵守行政应急性原则；另一方面，仅有违法应急而缺乏事后审查，造成“凡违法，皆无责”，也是违反而非遵守该原则。行政应急性原则绝非姑息、鼓励违法应急的“挡箭牌”，而恰是尽可能维系法治价值的“保证书”。在一个行政主导的体制中，应当拥抱而非拒斥该原则。
（二）行政应急性原则是我国行政法上独立的基本原则
我国行政法学史上，关于何为行政法基本原则言人人殊，出现过十多种界说。代表性观点认为行政法基本原则有形式和实质两类标准。形式标准包括三项：“法律性”指行政法基本原则具有规范性，而非纯粹的理论或原理，可以据之作出合法性判断，由此区别于行政管理原则；“基本性”指行政法基本原则是行政法领域中最高层次的行为准则，贯穿全部行政法规范，具有涵盖性和统率性，由此区别于具体的行政法原则；“特殊性”指行政法基本原则是行政法特有而非与其他部门法共有，由此区别于其他部门法原则。行政法基本原则的实质标准包括两项：一是体现行政法的根本价值，即保障公民权益、确保行政秩序稳定、追求正义；二是反映行政法的基本矛盾，即行政与法的对立统一，用法来规范行政。行政应急性原则符合上述标准。
就形式标准而言，行政应急性原则具有“法律性”，可以据之对应急行为作出合法性判断。例如2021年3月，江西省赣州市于都县人民法院审理了一起非法采伐国家重点保护植物案。被告人李某原系该县宽田乡林业工作站站长，由于砍伐樟树，被控涉嫌非法采伐国家重点植物保护罪，检方建议量刑四年半。李某砍树的起因是树主担心树在路边倒掉会砸到人，故请作为林业站站长的李某予以清理。李某被捕后，包括树主在内的多位村民出具书证，称在没有采伐之前，此樟树为危树，随时都可能倒下来砸到人。但检方仍提起公诉，理由是根据《野生植物保护条例》第16条：采集国家二级保护野生植物的，必须经采集地的县级野生植物行政主管部门签署意见后，向省级野生植物主管部门申请采集证，而李某并未申请办理国家重点保护植物采集证，其伐木行为触犯刑法。从合法性原则的角度看，李某此举难言合法；但基于行政应急性原则，李某作为负责危树清理的林业部门的工作人员，在危树随时危及群众生命安全之际，不经审批果断清理，尽管有违相关法律规定，但完全可以通过事后审查给予追认，不应认定为违法。
行政应急性原则也具有“基本性”，能涵盖和统率行政法各领域规范。认为它只在危机时才起作用、“具有功利性、实用性和临时性”是一种误解。实际上，该原则对整个行政法体系发挥三项功能：第一，立法上的整合统领，即行政应急性原则能为行政法规范制定提供价值导引。风险社会中，应急管理并不局限于某一领域的行政法规范，而是贯穿各类风险全程。即便是日常法律，也往往包含应急条款。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》也明确要求按照平战结合原则，完善各类突发事件应急响应处置程序和协调联动机制。因此，行政应急性原则可用来指引“常态和非常态的行政管理运行的全过程。”这也是为什么在土地管理领域立法不会产生一个“土地管理原则”，行政应急性原则却属于行政法基本原则。第二，执法上的行为准则，即行政应急性原则能为行政执法提供基本遵循，尤其是“为行政机关在必要时做出形式上违法而实质上正当的决策活动提供正面激励”。一个典型例证是：2000年5月20日上午8点30分，一只发情的野生羚牛进入陕西省某村刘某家，将其顶倒在地，刘某生命垂危，羚牛在屋里来回走动，救援人员不敢贸然进入。县林业局负责人接到消息后于11点赶到现场。当时有人提议人命关天，应先将野羚牛击毙，但遭到县林业局副局长反对，理由是野生羚牛属国家一级保护动物，根据《野生动物保护法》禁止捕杀，因特殊情况需要捕杀的，必须向国家林业部申请特许猎捕证。因此，县林业局只得向省林业厅汇报情况，直到下午4点20分才由武警开枪将羚牛击毙。此时刘某因失血过多已死亡。该案中，行政机关完全可以根据行政应急性原则，基于抢救公民生命的必要，突破《野生动物保护法》实施击毙，然后再接受审查获得合法性追认。第三，司法上的可适用性，即行政应急性原则能为行政审判提供判决依据。一个典型案例是：1999年7月19日，湖北省防汛指挥部宣布全省进入紧急防汛期。同月21日，武汉市某乡政府发出紧急通告，要求村内各户在22日晚8时前将各自房屋拆迁完毕，否则将于23日8时强行拆除。村民田某未按要求拆除其位于行洪河道内的房屋，23日乡政府组织人员对房屋进行了拆除。田某不服，提起行政诉讼，主张乡政府违法。法院认为：根据《防洪法》第42条和《河道管理条例》第36条，只有防汛指挥部才有权组织强行清除河道管理范围内的阻水障碍物，乡政府无此权力，按照行政合法性原则，实属越权违法。但法院最终判决维持乡政府的决定，理由是：面对洪涝灾害，强制拆除行洪河道内的房屋是出于社会公共利益的必要，符合行政应急性原则。这充分体现出该原则能帮助法官填补法律漏洞，避免因拘泥法条字面含义导致明显不公。
行政应急性原则还具有“特殊性”，为行政法所特有。民法、刑法中，紧急避险体现了“必要之法”的原理，但为何构不成民法、刑法之基本原则？这是因为民法、刑法上的紧急避险仅是一种抗辩事由，只在侵权责任或违法性认定的环节起作用，而不像行政应急性原则那样对含括立法、执法、司法各环节的整个行政法体系发挥统率和指引功能。
就实质标准而言，行政应急性原则体现了行政法的根本价值和基本矛盾。近年来，学界对行政法的二元价值逐渐达成共识，例如章剑生教授提出的“有限制的行政”和“有效率的行政”，朱新力、唐明良二位教授提出的“合法性”与“最佳性”，沈岿教授提出的“监控者”与“管理者”等。归根结底，行政法的根本价值在于确保政府既“守法”又“能干”，而两者往往出现矛盾，导致法治理性与行政理性难以兼得。行政应急性原则凸显了行政法的二元价值及其矛盾，并在法律原则的层面，为平衡两种价值、调和内在矛盾提供指引。由是观之，该原则虽由我国学者首创，但就精神内核而言，具有普适性。西方学者曾总结应急与法律关系的三种模式：惯常模式（business as usual model）主张“法律之外无应急”，拒绝承认违法应急的必要性，坚持在紧急状态下也不得偏离日常法律；例外法模式（extra-legalities model）主张“应急之时无法律”，承认违法应急之必要性，但要求对之进行事后审查；调适模式（accommodation model）主张“法律吸纳应急”，要求制定应急法律以尽可能将紧急权力纳入法制框架。我国学者提出的行政应急性原则，摆脱惯常模式的“掩耳盗铃”，直面紧急权力与日常法律之间无可避免的张力，其事前面向对应调适模式，事后面向对应例外法模式。在此意义上，中西方的智慧若合符节：只有在行政应急性原则指导下，我国应急法治建设方能有效融合调适模式与例外法模式。
上文论证了行政应急性原则符合我国行政法基本原则的形式和实质标准。但要完成本节的论证任务，还需厘清该原则与其他行政法基本原则之间的关系，说明其具有独特的内涵和价值，是一项独立的行政法基本原则。
第一，行政应急性原则与合法性原则。一方面，事前面向的行政应急性原则“变法外为法内”，看似不过是合法性原则之“有法可依”要求在应急领域的延伸适用，但实际上有深层次差异，因为应急立法在内容上与日常立法大异其趣，甚至明显背离日常立法规定，为国家权力集中、行政权力扩张和公民权利压缩提供依据。另一方面，事后面向的行政应急性原则“变违法为合法”，与合法性原则“有法必依”“越权无效”等要求截然相悖。所以，行政应急性原则并非反过来印证了合法性原则，并因此是合法性原则的体现，而是不同且独立于合法性原则，两者需进行权衡。
第二，行政应急性原则与正当程序原则。我国行政法上，后者一般包括避免偏私、行政参与、说明理由等要求。根据事前面向的行政应急性原则，立法可授权行政机关偏离这些程序要求来应急。如《行政强制法》第18条设定了告知理由、听取陈述申辩的一般程序，但《戒严法》第26条授权执勤人员将戒严地区聚众的组织者和拒不服从人员强行带离现场，无须听取陈述申辩。事后面向的行政应急性原则允许背离正当程序实施应急，但要求事后追认或追责。如《行政强制法》第19条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”
第三，行政应急性原则与比例原则。行政应急性原则要求事前立法和事后审查过程中对法治价值和应急需要展开衡量，可引入比例原则辅助分析，但两者也存在显著区别：一方面，比例原则以合法性原则为边界，某行为只有合法，才能进一步分析是否合比例，违法行为无需再考虑是否合比例；相反，事后面向的行政应急性原则允许应急行为突破法律边界。另一方面，在特别紧急的情况下，只能适用行政应急性原则，而不能像平时一样适用比例原则，因为此时要求行政机关对所选择的应急措施和管控手段的适当性、必要性和均衡性进行反复斟酌和权衡，将严重削弱应急效率和管控能力。因此，行政应急性原则无法简单化约为比例原则在应急过程中的运用。
综上，行政应急性原则不能混同于其他行政法基本原则，亦无法被替代或吸纳，构成我国行政法上独立的基本原则。由此，行政应急性原则有效补充了既有行政法基本原则，两者共同构成一套逻辑严密、结构合理的基本原则谱系。以常态（紧急事件发生前）和非常态（紧急事件发生过程中）为分界点：常态下，合法性原则、比例原则、正当程序原则发挥功能，确保行政活动的形式合法性、实质合理性和程序正当性，事前面向的行政应急性原则此时的作用是既允许应急立法偏离日常法律规定，又为应急立法本身划定底线；非常态下，基于公共利益之必要，行政应急性原则要求行政机关违背常态下的合法性原则、比例原则和正当程序原则进行应急，但须接受事后审查，如此方能确定是否免责。
（一）事前面向之展开
以“非典”为转折点，我国应急立法从分类型、分灾种的“一事一法”模式走向以《突发事件应对法》与“一案三制”为主轴的综合立法模式，取得长足进步。十余年来，法学界的主要精力聚焦于统一紧急状态法的制定、《突发事件应对法》等既有立法的完善、应急预案法定化等细节议题，缺少对应急立法的整体关注。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》细化了应急立法未来发展的若干重点方向，但如何确保应急立法本身守法仍有待宏观反思。事前面向的行政应急性原则不仅要求制定应急立法，超越日常法制授予行政机关应急权力以促进有效应急，也要求应急立法尽量持守法治价值。这对应急立法本身的程序、内容和效力具有整体、宏观上的指导意义。
首先，程序上，行政应急性原则要求应急立法满足应急之需，具体可体现为引入快速立法程序。所谓“快速立法程序”（fast track/expedited legislative procedure），是指为了特定目的，立法机关在相较普通立法更短的时间内迅速完成立法。例如在1974—2008年间，英国有30余部法律经由快速立法程序通过，以应对北爱尔兰反政府武装力量的恐怖袭击、犬伤人事件、全球金融危机等，通过时间均在一至数天内。美国法上，快速立法程序被用于国防、贸易协定、预算等领域，典型如1974年《贸易法》（Trade Act）规定的“贸易促进权”（Trade Promotion Authority），即美国国会为美国政府设置贸易谈判目标，一旦美国政府与伙伴国达成贸易协定，国会将在有限时间（会场辩论时间不超过20小时）内直接表决，不做任何内容修改，以加快贸易协定的法定批准流程。西班牙宪法第86条规定：“在非常和紧急需要的情况下，政府可以用法律性法令（decreelaws）的形式公布临时立法性规定……法律性法令必须在颁布后三十天内获得全文讨论和表决。在此期限内，议会必须明确宣布批准或废除。”新冠疫情爆发后，快速立法程序更是被广泛应用。例如2020年初，英国议会4天内就出台了《新冠病毒法》（Coronavirus Act）；法国议会通过《新冠疫情应急法》（Loi D’urgence pour Faire Face à L’épidémie de Covid-19）仅用时5天；德国议会通过《全国流行病疫情下国民保护法》（Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage vonnationaler Tragweite）也只花了4天。在我国，《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等并未规定快速立法程序，相关研究也基本空白。长期以来，提升立法程序的规范化、公开性和参与度才是我国完善立法制度的关注点。然而，根据行政应急性原则，应急立法的程序有必要做变通处理。以突发公共卫生事件应急为例，作为正式法源的相关法律、法规、规章尽管数量已相当可观，但在实操中“长期悬空”，导致公众普遍“法律无感”，倒是对应急指挥部、街道乃至小区发布的无数“红头文件”感受最深，凸显出应急立法“备而无用”的尴尬。应急立法的内容失之宽泛当然是重要原因，但只是问题的表象，因为事前立法必然有较大抽象性，无法像“红头文件”那般灵活。引入快速立法程序有助于解此困境，既能使应急措施获得较高位阶的法律依据，把“文件应急”扭转为“法律应急”，也可避免立法周期过长造成“远水救不了近火”。2020年11月，习近平总书记指出：“要研究丰富立法形式，可以搞一些‘大块头’，也要搞一些‘小快灵’，增强立法的针对性、适用性、可操作性。”为满足应急需要而采用的快速立法程序正是一种“小快灵”的立法形式，建议在法律、法规和规章制定程序的相关规范中辟专章或专节加以规定。当然，快速立法程序在提高应急效率的同时，也带来“立法恣意”之风险。对此，构建快速立法程序规范时应注意以下四点：第一，明文列举有限的适用场景，比如只有在全国人大常委会或国务院依据宪法宣布紧急状态后或根据《突发事件应对法》发布一级警报后，才能启动该程序；第二，明确要求起草部门（应急情况下通常是行政机关）充分和公开说明某项立法要走快速通道的理由，接受立法机关和社会公众评议；第三，快速立法程序可免去计划、立项、听取意见、公众参与等步骤，缩短审议和决定时间，但仍应保留法制机构审查，从而确保快速立法本身合法，为效率计可要求法制审查提速；第四，对快速程序所立之法的内容和效力予以限制，下文将详述。
其次，内容上，行政应急性原则要求应急立法不得无限授权，具体可体现为目标校正、底线设定和裁量限缩。应急立法扩张行政权是世界通例，但应避免成为“空白支票”，否则有违行政应急性原则蕴含的控权价值。
第一，目标校正，即在应急立法中明文确立控权性目标。以传染病应急管理为例，在近半个世纪中，我国相关法律都只规定了政府的应急权力和公民的服从义务。直到《传染病防治法》2004年修订时才首次纳入限制权力、保障权利的内容，比如第12条规定“因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼”，第58条规定“卫生行政部门及其工作人员履行职责，应当自觉接受社会和公民的监督。单位和个人有权向上级人民政府及其卫生行政部门举报违反本法的行为”，等等。这一变化可视为落实行政应急性原则的产物，即不再单向度强调不惜一切代价严防死守，而是追求应急过程中权力与权利的平衡。新冠肺炎疫情爆发后，2020年4月17日，《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》发布，决定修改《传染病防治法》《突发事件应对法》等。根据行政应急性原则，这两部法律的立法目的条款也需要调整。《传染病防治法》第1条规定：“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。”《突发事件应对法》第1条规定：“为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，制定本法。”两相比较，后者不仅明确法律保障有效应急，也强调法律规范应急活动，更为全面地体现了行政应急性原则对应急立法兼顾保权和控权的要求。这方面，2005年《国际卫生条例》提供了一个更佳的范例，其第2条规定的立法目的是“以针对公共卫生危害、同时又避免对国际交通和贸易造成不必要干扰的适当方式预防、抵御和控制疾病的国际传播”；第3条同时规定“本条例的执行应充分尊重人的尊严、人权和基本自由”。鉴此，建议《传染病防治法》第1条改为：为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生，规范传染病防治活动，保障公民合法权益，制定本法。《突发事件应对法》第1条改为：为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，保障公民合法权益，制定本法。
第二，底线设定，即给应急立法划出不可触碰的底线。国际法和各国国内法普遍存在所谓“不可克减权利”（non-derogable rights），指那些紧急状态下也不能被限制的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款列举了八项“在社会紧急状态威胁到国家生存并经正式宣布时”也不得克减的权利，包括不被武断剥夺生命权、免于酷刑权、免于奴役权、免于因无力履行约定义务而遭监禁权、免于被溯及既往定罪权等。许多国家宪法也有类似规定，例如《南非宪法》第37条第5款就包含一份紧急状态下议会立法或行政措施均不得限制的不可克减权利清单。自21世纪初起，就有论者呼吁我国应急立法应明确不可克减权利，但至今仍是一种学理主张。其中最大障碍当属《宪法》第51条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”。对该条常见的解读是：“其不仅在正常状态下适用，也应该适用于紧急状态。由于该条是对基本权利与自由的概括限制，缺乏明确的针对性，它的限制范围可以理解为包括不可克减的权利在内的所有基本权利。”由此，紧急状态下，为了国家、社会和集体利益，一切权利皆可限制，不存在不可克减权利。然而，对该条也可有另一种解释：某些权利是如此重要，以至于构成国家、社会和集体利益不可分割的部分，成为不可克减权利，即使进入紧急状态也不得限制，比如任何应急权力都不能武断剥夺公民生命、实施酷刑和奴役、监禁违约者或溯及既往定罪。由此，《宪法》第51条与不可克减权利之间的张力得以消除，既有利于我国遵守早已签署的《公民权利和政治权利国际公约》，也更能体现《宪法》第51条本身“为保障人权而限制”的内涵。
第三，裁量限缩，即对应急立法扩张的行政裁量展开约束。毫无限制的裁量是法治的敌人。尽管应急立法必然会扩张行政裁量空间，以便应急中的权变，但行政应急性原则要求应急裁量有所限制。日常情况下，规则化、精细化的裁量基准制度是约束行政裁量的有效手段，但在应急时难免僵化迂阔，需要更为抽象的原则性约束，“一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间，在法治基本价值与行政现实需求之间追求一种平衡”。这方面可借鉴1984年联合国人权事务委员会提出的“锡拉库扎原则（Siracusa Principles）”，该原则为应急裁量划定了两条边界。其一，扩张后的行政裁量仍应合法。例如新修订的《行政处罚法》第49条规定：“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。”这里的“违反突发事件应对措施”，只能是指依法作出的应对措施，否则不得处罚；“快速处罚”也不等于《公安机关办理行政案件程序规定》第40条针对“事实清楚，违法嫌疑人自愿认错认罚，且对违法事实和法律适用没有异议”的案件所设定的“简化取证方式和审核审批手续等措施快速办理”程序，而仍须严格遵循法定处罚程序，比如该听证的仍应听证，只是内部工作进度可以加快；从重亦不能超越法定幅度。其二，扩张后的行政裁量仍应合比例。为防疫而加重的处罚措施应当与受处罚行为的情节轻重、危害大小相匹配，以免小过重罚。
最后，关于效力，行政应急性原则要求应急立法包含时间期限，具体可体现为设置日落条款。所谓“日落条款”（sunset clause），是指设定某项立法有效期限的条文，从而改变法律在废止或被新法取代前持续有效的惯常逻辑。给应急立法配备日落条款的理由是：事前面向的行政应急性原则“变法外为法内”始终蕴藏着“变例外为常态”的风险；为避免非常状态与权力的常态化甚至永久化，有必要在应急立法和日常立法之间保持“社交距离”，有限化、短期化前者的效力。日落条款有两种形式：一是日期型日落条款，即立法直接规定自身失效日期。例如英国2020年3月25日出台的《新冠病毒法》第89条规定：“本法自生效之日起两年后失效”；挪威2020年3月27日颁布的《新冠法案》（Corona Act）确定的生效期仅有一个月。二是程序型日落条款，即立法不明确规定失效时间，但规定较短的评估期，每一个评估期后由有权机关对应急立法进行审查，决定是否继续生效。阿克曼教授曾设想过一种名为“超级多数扶梯”（supermajoritarian escalator）的理论方案，建议紧急状态首次宣布后只能持续数周，然后必须接受立法机关复审，唯有获得过半数议员支持才能再延续两个月，到期后再次复审，只有获得60%议员支持方能再延续两个月，以此类推，其后诸次复审要通过则需70%、80%乃至更高的支持率。有不少国家采纳此设计原理，例如美国1976年《国家紧急状态法》（National Emergencies Act）规定总统宣布紧急状态后行政机关将享有超越日常状态的应急权力，但第202（b）条要求国会每隔六个月重新审议是否延续此类权力。我国至今未在应急立法中引入日落条款，但其他领域已有相关经验。比如临时性许可和试验性立法语境下采用的日期型日落条款，如《行政许可法》第15条规定临时性许可实施期为一年，又如2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》明确试行期为2017年12月31日前。此类日落条款的优点是有效期限一目了然、精确到天，但不适用于应急语境，因为难以准确预估应急需要多长时间。程序型日落条款更灵活，但仍能防止应急立法永续化。《立法法》第63条确立的立法后评估制度可作为我国设立应急立法日落机制的起点，但须做三点调整：一是评估定期化，且每一个评估期不能过长，以数周或最多数月为宜；二是评估效力化，规定未通过评估的应急规范失效；三是评估实效化，压实立法机关复审过程，确保复审质量，以免“橡皮图章”式复审让日落条款沦为“日不落条款”。
（二）事后面向之展开
事后面向的行政应急性原则不仅要求行政机关必要时采用违法应急措施，更要求其事后接受立法、司法机关审查，进而获得免责或追责。这对治理应急中的“懒政”和“乱政”都有重要价值。一方面，行政机关为避免违法而消极怠惰、贻误战机，例如面对紧急情况以要向上级请示为由而不作为。这从合法性原则来看或许无可厚非，但极易成为“懒政”之借口。另一方面，“层层加码”“一刀切”甚至“粗暴执法”等违法应急的“乱政”也难言鲜见。对此，行政应急性原则既能以事后免责为敢于担当者免除后顾之忧，也能以事后追责让过激冒进者负起应有之责。建立一套完善的事后审查机制，是事后面向的行政应急性原则最核心之要义。根据《突发事件应对法》第62、63条，行政机关应总结应急处置工作的经验教训，并向上一级政府报告，上级行政机关也有权责令下级政府改正违法应急行为，并处分责任人员。现实中，应急“懒政”“乱政”被行政上级问责已较为普遍，但这更多是内部行政性监督而非外部法律性审查，而后者一直是我国应急法治建设的“软肋”。具体涉及两方面问题：
第一，关于“能否审查”。现有制度已经提供了人大和法院展开事后审查的渠道，但亟需在实践中激活。首先，根据《突发事件应对法》第16条，突发事件应急处置工作结束后，县级以上政府应向本级人大常委会作出专项工作报告。同时，根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第14条，各级人大常委会可对本级政府提交的专项工作报告提出审议意见或作出决议；根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条和《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条，各级人大常委会有权撤销本级人民政府违法的决定和命令。这表明各级人大常委会有权在应急工作结束后，对行政机关的违法应急措施予以审查，并撤销违法措施。其次，法院也可通过行政诉讼对应急措施进行事后审查。根据《行政诉讼法》第13条第１项，国家行为不具有可诉性。但最高人民法院2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》曾将其解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。现实中直接侵害公民合法权益的行政应急措施不属于此种行为，具有可诉性。尽管根据《行政诉讼法》第13条第2项，行政机关制定的具有普遍约束力的应急公告、决定、命令不能直接起诉，但相对人仍可依据该法第53条对之提请附带审查。令人遗憾的是，上述事后审查机制在实践中往往被束之高阁。迄今还未出现一起各级人大常委会事后撤销行政机关违法应急行为的公开事例。法院事后审查也面临现实阻碍。例如2003年6月，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，“对政府及有关部门为防治‘非典’而采取的各类具体行为提起的行政诉讼，人民法院应当书面告知暂不予受理”。该通知发布时，“非典”疫情已近结束，阻碍诉讼活动正常进行的因素基本消除，“暂不予受理”实际上近乎“不予受理”。近年来，此类司法政策虽不再有，但类似司法实践并未绝迹。例如最高人民法院就认可“根据行政应急性原则实施的行为不可诉”，判令“被诉行为系被申请人奉化区政府基于维护社会稳定需要，针对再审申请人兴润置业公司经营中出现的可能引发重大社会稳定风险的特殊情况，采取的特定应对处置行为及相关工作举措，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。这是对行政应急性原则的误解，因为该原则恰恰要求审查应急行为。为激活立法和司法审查，可从以下两点入手：一是针对应急工作启动《各级人民代表大会常务委员会监督法》第2章规定的人大常委会听取政府专项工作报告程序；二是切实保障应急措施相对人诉权，若突发事件持续影响起诉的，应根据《行政诉讼法》第48条，把因不可抗力耽误的时间不计入起诉期限。
第二，关于“如何审查”。传统的形式审查作用有限，须按照“事实—手段—责任”的逻辑加以系统重构。这是因为在应急法领域，为保持应急行政的灵活性，控权性规范大多比较笼统，着眼于行为是否符合法定权限、程序的传统审查思路很难见效。更何况行政应急性原则允许必要时的违法应急，法定权限和程序并非绝对不可突破。故有必要重构审查逻辑。此处以司法审查为例展开论述，立法机关审查亦可遵循相同理路。首先，审查应急行为是否有事实根据，即考察是否发生了突发事件并产生应急需求。例如2016年9月27日，辽宁省灯塔市防汛抗旱指挥部发出清障令，决定对张台子镇相关村屯河道管理范围内的林木、建筑物进行全面清除，限村民于10月10日前自行清除，逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除。张某某未按要求清除其在河道范围内栽种的树木，灯塔市水务局于2016年11月30日进行了强制清除。张某某随后提起行政诉讼，主张清除行为违反《行政强制法》第44条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定。被告辩称清除行为应适用《防洪法》第42、45条，因为“给予被上诉人最长6个月的起诉期，防洪汛期到了，可能法律程序还未到诉讼时限，行政相对人还尚未启动诉讼程序，水火无情岂能等闲视之？”二审法院最终认定被告清除行为违法，理由是其并非发生在紧急防汛期内，应适用《行政强制法》的一般规定而非《防洪法》之特别规定。又如2014年9月6日，广西省南宁市上林县工商质监局发现韦某某未经许可在家中私设死猪屠宰点，加工处理死因不明的死猪制成食品予以销售，在未经鉴定的情况下销毁全部猪皮。韦某某诉称“上林工商质监局在未依法鉴定原告加工的猪皮是否属不合格产品前，就武断地将其全部埋掉，严重侵害其合法财产”。但法院认为：“上林工商质监局在实施无害化处理的过程中未对猪皮进行鉴定存在程序违法”，但“根据行政应急性原则，在特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法规定相抵触的措施。‘民以食为天，食以安为先’。在上述猪皮已混入病死猪皮的情况下，为了防止病菌传播，保障公共安全，上林工商质监局依法有权基于应急管理需要实施该行为，该行为符合行政应急性原则，并未违法”。其次，审查应急行为是否为应急所必需，即考察手段与目的之间的合比例性。例如2016年11月24日，诸暨市政府对方某某的房屋实施强制拆除，依据是2015年11月3日作出的危房鉴定报告。方某某诉称拆除行为违法，诸暨市政府则辩称“根据《浙江省人民政府办公厅关于全面推进城镇危旧住宅房屋治理改造工作的通知》，‘城镇危旧住宅房屋存在事故隐患达到相应程度的，县级以上人民政府可以依照《突发事件应对法》的有关规定采取相应的强制措施’”。法院并未采纳此辩护意见，理由是根据《突发事件应对法》第11条，“政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，“在上述房屋早在2015年11月即被鉴定为D级危房、停止使用的情况下，却直至2016年11月才实施强制拆除”，应急手段与目的并不相称。又如2018年9月15日，因广东省三防办将台风应急响应提升至I级，中山市小榄镇综合执法局城管分局通知中山市飞驰传媒有限公司对楼顶户外广告牌进行加固处理，未果后于次日拆除该广告牌。飞驰公司诉称“小榄镇政府应采取的措施为加固措施，而非拆除”，小榄镇政府辩称“台风虽然可以预测，但是台风作为自然灾害，其强度和造成的影响瞬息万变，不能够对其破坏力做到事先预测”，拆除措施“符合客观事实状况”。法院最终认定小榄镇政府的应急手段“达到了消除隐患、防止发生自然灾害后果的目的，并没有对飞驰传媒公司造成过当的损害”。最后，应急行为经审查若被确认违法，行政机关应承担相应法律责任，对造成的损失给予国家赔偿。相反，若违法应急行为经审查获得追认，行政机关无须承担法律责任，但仍应对相对人的损失给予一定补偿。
结 语
本文揭示了行政应急性原则的内涵，证立其构成我国行政法上一项独立基本原则，并阐述其事前和事后面向在应急法治建设中的具体展开。据此可见，行政应急性原则既不是纵容违法应急的借口，也不止于呼吁依法应急的口号。作为一项“最优化命令”，它具有明确的规范性要求，反映行政法保权与控权相平衡的根本价值，符合我国行政法基本原则的标准，能够全程统率和精细指引包括事前立法和事后审查在内的应急法治建设，发挥其他基本原则不具备的特殊功用，真正促进应急法治化。这一由中国学者首倡的概念，在应急法制相对落后、违法应急屡禁不绝的本土语境下，具有独特而重大的意义，理应作为我国行政法上的基本原则，指导下一阶段的应急法治建设。限于篇幅，本文就该原则给出的只是初步解说，更加深入、全面的理解有待研究和实践的进一步发展。
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 董倩 张文硕
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