《比较法研究》2021年第6期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【论文】
1.袭警罪的基本问题
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：我国刑法第277条并列规定了妨害公务罪与袭警罪，刑法理论与司法实践需要妥当处理二者的关系。规定袭警罪的第5款与规定妨害公务罪的第1款是特别关系，只有完全符合妨害公务罪成立条件的行为，才可能因为进一步具备特别要素而成立袭警罪。作为特别要素的“暴力袭击”对警察职务的阻碍更为严重，使得袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。妨害公务罪与袭警罪都是具体危险犯，而不是抽象危险犯，所以，行为人虽然暴力袭击警察但并没有阻碍警察依法执行职务的，既不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。行为人使用威胁方法阻碍警察依法执行职务的，成立妨害公务罪。袭警罪中的“暴力”仅限于直接对警察的人身实施不法的有形力（狭义的暴力），而不应包括间接暴力与对物暴力；“暴力袭击”应是指突然性地积极攻击警察的身体，既不包括非突然性的暴力，也不包括单纯的消极抵抗。
关键词：袭警罪；妨害公务罪；特别关系；暴力袭警
2.涉人脸识别犯罪的关键问题
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：《个人信息保护法》第28条将人脸识别等包含个人生物识别特征在内的信息作为敏感个人信息加以特别保护极有必要，除此之外，应针对实践中涉人脸识别犯罪频发的现状，有效运用刑法手段精准打击，以全面保护人格权。获得个人知情同意的信息取得、利用行为，排除侵犯公民个人信息罪的客观构成要件，而非阻却违法性。网络放贷平台APP等擅自抓取贷款申请人的人脸识别数据，当然违反知情同意规则；即便征得该申请人同意，但读取其通讯录以及手机中储存的照片的，由于该申请人对于涉及他人的信息无权同意，获取行为也违背知情同意规则，有可能构成本罪。行为人未经允许，将他人的肖像加工成人脸识别数据，破解人脸识别安全验证，解除网络支付平台账户限制等，属于非法控制计算机信息系统的行为，不构成破坏计算机信息系统罪，也不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。欺骗被害人“刷脸”后冒用其名义贷款的，构成盗窃罪而非诈骗罪。行为人同时实施非法控制计算机信息系统行为以及获取账户资金、个人信息等行为的，应当数罪并罚。准确认定涉人脸识别犯罪，需要坚持构成要件的观念，考虑刑法上所固有的违法性判断，并兼顾《民法典》及《个人信息保护法》的立场。
关键词：人脸识别；侵犯公民个人信息罪；非法控制计算机信息系统罪；盗窃罪；犯罪竞合
3.论网络犯罪跨境数据取证中的执法管辖权
作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）
内容提要：网络犯罪的急剧增加、传统犯罪与网络信息技术的快速融合深刻转变了犯罪治理的运行场域，跨境数据取证已经成为打击犯罪的新常态，但其因受到执法管辖权的强地域限制而难以有效开展。此时惯性地扩张立法管辖权不仅无助于提升跨境取证效率，也可能模糊跨境数据取证制度建构的重点，甚至严重阻碍打击犯罪的实践运行。基于此，有必要清晰界分立法管辖权与执法管辖权，在后者的理论框架下探索传统刑事司法协助机制以外的跨境数据取证新路径。从执法管辖权的地域性出发，新路径需要建立在国内法与国际法双重正当性基础之上，依据比例原则进行分层分类分场景设计。在具体取证路径上，对于当前国内外普遍探索的直接跨境取证与藉由第三方协助的间接跨境取证两种措施而言，均需要以化解执法管辖权的地域性限制作为逻辑起点，针对直接取证引入善意原则，针对间接取证着力化解合规困境。
关键词：网络犯罪；跨境数据取证；执法管辖权；善意原则；合规困境
4.解释论视角下的居住权客体
作者：王荣珍（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：我国民法典第366条将居住权客体规定为“他人的住宅”。在现行房地产法律和政策下，我国存在着不同类型、不同功能的住房。从解释论的视角，借鉴域外立法例，探讨这些住房上可否设定居住权，将有助于明晰居住权制度的适用范围，促进其功能发挥。对于普通商品住房、取得完全产权的政策性住房，所有权人依法享有处分权能，可设立居住权；政策允许的、符合条件可转让用于居住的商务公寓、服务型公寓、酒店式公寓，可设定居住权；已出租或抵押的住宅不需承租人或抵押权人同意，所有权人也可在其上设立居住权；政策性住房、被查封住宅在通常情况下不得设定居住权；住宅的附属设施可以依约或依必要成为居住权的客体，设立居住权之住宅一部分不是居住权的客体。
关键词：居住权；居住权客体；住宅
5.民法典背景下人的担保独立性之证成与适用
——以独立担保为视角
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：独立担保在我国的发展，经历了从参照国际惯例解决涉外独立保函和备用信用证纠纷，到最高人民法院制定《独立保函司法解释》专门规定独立担保问题，并将独立保函的适用范围逐步从国际商事交易领域扩展到国内商事交易。我国民法典虽然没有明确规定独立担保制度，但却为独立担保制度预留了法律解释和发展的空间，即《民法典》第682条明确规定，可以通过法律规定排除担保的从属性。独立担保属于担保从属性的例外情形，对于独立担保的司法案件，法官需要尊重其独立性，克制发挥自由裁量权，在既有的裁判规则体系下准确识别独立担保的独立性及其适用范围，并且注意判断是否存在独立保函欺诈的问题。
关键词：担保；从属性；独立担保；独立保函欺诈
6.论人格权禁令的性质及司法适用
作者：张素华（武汉大学法学院）
内容提要：人格权禁令源自行为保全制度。我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的具体表现形式，人格权禁令的双重功能需要通过诉讼程序和非诉程序分别实现，由当事人根据实际情况选择适用，如此既符合人格权禁令的制度目的，也可以分别依托现有的制度资源，达到填补漏洞的目的。对于申请人格权禁令是否需要提供担保，应针对不同情况区别对待：对于非涉人身安全的人格权禁令，以提供担保为原则，特殊情况下不提供担保为例外；而对于涉及人身安全的人格权禁令，则以不提供担保为原则，特殊情况下提供担保为例外。人格权禁令应扩大适用到人格权益，无需考虑申请人的胜诉率，也无需设置通知删除等为前置条件，需重点考虑人格权益是否遭受或者即将遭受难以弥补的损害，以及侵权行为对公共利益可能造成的影响等因素。
关键词：民法典；人格权禁令；人格权请求权；担保；行为保全
7.论主合同无效时过错保证人的责任
作者：王蒙（华东政法大学法律学院）
内容提要：主合同无效时，作为从合同的保证合同亦无效。依我国民法典第682条第2款，保证人此时须就其过错承担责任。在认定保证人的责任时应注意两点：一是检视保证人是否知道或应当知道主合同无效，以判断其有无过错；二是判断保证人的过错与具体责任事项之间是否存在因果关系。在确定保证人责任范围时应区分两层法律关系，即债权人与债务人之间的财产返还与损害赔偿之债，以及债权人与保证人之间的损害赔偿之债。这两层法律关系彼此独立，应分别适用过失相抵规则，在各当事人之间合理分配责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条有关保证人责任上限的规定有失合理，为避免对债权人的合法利益产生不利影响，应对这一规范的适用作目的性限缩。
关键词：过错责任；缔约过失；知道或应当知道；因果关系
8.基本权利之“基本”的内涵
——以法国法为中心
作者：王蔚（中国政法大学法学院）
内容提要：20世纪70年代末以来，法国法在基本权利理论建构层面深受德国法影响，在较为短暂的50年的发展过程中，积极寻觅比较法和本土资源，形成了较为体系化的基本权利理论。基本权利可在形式、价值、结构、共性等多重维度下进行学理证成、规范建构与实践适用：在形式层面通过宪法序言进行转介，对权利入宪路径进行明确；在价值层面注重基本权利的客观面向，博爱、平等、自由的价值分别注入到权利主体、公权力机构保障义务与权利实质内容的要求中；而在结构层面，基本权利之“基本”的内涵则更多体现在与其他国家权力配置和运行的紧密关联之中；最后，在共性层面，尤其体现为基本权利保障程序趋同的过程，不断调适欧盟法律资源、邻国比较法经验和本土司法实践资源。当下，基本权利已成为我国宪法学研究的一个重要范畴，在比较法层面也颇受德国法浸润，研究的样态从权利个别化走向基本理论体系化的构建。法国基本权利的发展历程对我国宪法研究中基本权利的类型、新型权利入宪路径均有所启发，一定层面有助于厘清基本权利内核，并对法院如何在司法实践中参与基本权利保障等问题提供参考。
关键词：基本权利；权利保障；权利入宪；法国法
9.民法典时代行政执法的变革与创新
作者：孟鸿志（东南大学）
内容提要：《民法典》的颁布实施将对行政执法产生巨大影响。首先，《民法典》应成为行政执法的法律依据，其适用方式尚需行政机关在行政执法实践中逐步摸索。其次，民法典时代的到来助推行政执法树立“以人民为中心”的行政执法理念，建立“相对人中心主义”的行政执法模式，实现执法目标从管理相对人到服务相对人，执法主体从分散到集中，执法重心从事前审批到事中事后监管，执法过程从单方决定到协商合作的转向。最后，在民法典时代，行政执法应当走向“权利保障型”的执法方式，革新传统执法方式，广泛使用柔性执法方式，充分利用自动化执法方式，推动执法方式的变革和创新。
关键词：民法典；行政执法；以人民为中心；相对人中心主义；权利保障
10.金融危机后美国私募基金监管的制度更新与观念迭代
作者：郭雳（北京大学法学院）
内容提要：私募基金的监管以保护投资者和防范系统性风险为目标。保护投资者重在规范基金与其投资者的关系，而防范系统性风险着眼于基金在金融市场上产生的外部影响。证券法的传统观念认为私募基金投资者可以保护自己，因而对各类私募基金一向都放松监管。2008年金融危机以来，多德-弗兰克法案建立了对私募基金管理人监管的新框架，进一步强化对行业信息的收集，其具体机制呈现出基于防范系统性风险而实施差异化监管的特征。同时，投资者及市场各方的正当权益也随着对私募基金管理人监管的加强而获得更有效的保护。
关键词：私募基金；差异化监管；系统性风险；投资者保护；多德-弗兰克法案
11.论公共数据开放的可信治理
作者：徐珉川（东南大学法学院）
内容提要：智慧社会时代大规模智能化技术应用，离不开公共数据资源的社会化利用。而现有对公共数据的内部数据治理和外部风险规制，对于公共数据的开放而言，不论是在开放公共数据的可用性还是可追溯性层面上都存在局限。为保障公共数据开放的有序开展，有赖于在公共数据开放的动态化实践中，建立起相应的风险分配机制。通过动态化治理而非静态式规制，为公共数据开放的秩序提供一个可以信赖的制度环境，是形成公共数据持续稳定有序开放的关键。公共数据开放的可信治理，就是对公共数据开放秩序可信环境的塑造与维护。公共数据开放可信治理的规范性架构，可以通过公共数据内在信用基础和开放行为外在信任框架两个方面展开，分别从开放公共数据自身的信用保障和公共数据开放的信任交互关系建立两个层面入手。同时，借助于关键信息基础设施、代码规制方案和算法治理方法三种辅助治理工具的应用，赋予公共数据可信治理框架落实为可信治理行动的能力。
关键词：公共数据；开放秩序；数据治理；可信环境
12.反不正当竞争法自由竞争价值的理论证成与制度调适
作者：陈耿华（西南政法大学经济法学院）
内容提要：一直以来，公平竞争价值稳居反不正当竞争法价值体系的显性话语，而对同等重要的自由竞争价值却缺乏深切关注及系统描述。这主要源于反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性及为该法的制度外观所误导。自由竞争价值缺失容易引发过度干预市场竞争行为，亦不当割裂了反不正当竞争法与反垄断法的内在关联。基于市场自由、动态竞争的本质规律、反不正当竞争法竞争观的转向、该法作为行为规制法的功能驱使与愈加浓厚的竞争法品格，以及该法保护竞争而非竞争者的立法旨趣，证成反不正当竞争法亦需恪守自由竞争价值。为贯彻之，需革新既有行为认定范式，秉持行为正当主义，重视经济效果分析标准，审慎适用一般条款并明晰其适用条件，修正竞争关系在不正当竞争案件中的定位，在还原竞争场景的基础上综合权衡多元法益及多种考量因素。
关键词：反不正当竞争法；自由竞争；公平竞争；一般条款；动态竞争观
【专题研讨】
13.降低程序事实证明标准的制度逻辑与中国路径
作者：占善刚（武汉大学环境法研究所/法学院）
内容提要：降低程序事实证明标准是基于迅速处理特定的程序性事项、推进诉讼程序的内在要求所作的制度安排。降低程序事实证明标准适用于特定的程序性事项，以法院能够即时调查的证据方法为限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第86条第2款关于降低程序事实证明标准的规范存在适用范围过宽、证据方法的约束缺失等不当，而且错误地赋予了法院在达到证明标准的程序事实认定上的裁量权。构建合乎我国民事审判实践需要的降低程序事实证明标准制度，应当充分借鉴大陆法系民事诉讼中的疏明理论，明确规定其适用的范围和可供法院调查的证据方法，并禁止法官裁量判断。
关键词：程序事实；证明标准降低；疏明；诉讼程序推进；可即时调查
14.证明责任减轻制度研究
作者：王刚（华东政法大学法律学院）
内容提要：以罗森贝克的“规范说”为基础建构的证明责任分配的一般规则，追求普遍性正义，却因其适用上的僵化性而可能造成程序与实体上的双重不正义。针对其缺陷，可以通过证明责任减轻规则予以弥补。证明责任减轻不是对证明责任分配一般规则的否定，而是在认可一般规则作为证明责任分配基本规则的前提下的例外规则，两者定位为“一般与例外”。主观证明责任的主要价值功能是追寻事实真相。证明责任减轻是以对主观证明责任的运用为主要方式，在当事人出现非因自身原因造成的证明困难时，直接或者间接地减轻负证明责任的一方当事人（原告或者被告）的证明负担，以实现克服真伪不明与避免证明责任裁判的目的，从而实现个案公正。结合我国既有制度现状与司法实践，可从规则体系（一般与例外）、减轻前提（证明困难）、证明进程（动态证明）方面设计我国证明责任减轻的制度模型，并以此为基础提炼证明责任减轻的“三步递进”范式；同时，明确其适用条件与程序保障机制，以防止裁判恣意。
关键词：证明责任；规范说；证明责任分配的一般规则；证明困难；证明责任减轻
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