《地方立法研究》2022年第1期要目

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《地方立法研究》2022年第1期要目

【乡村振兴】1.乡村振兴地方立法的逻辑进路李蕊（1）2.承包地“三权分置”制度实施风险及其防范高飞（12）3.农村集体经济组织决议外部效力规则之构造张泽嵩（27）【立法与治理】4.法律草案说明中的宪法判断邢斌文（42）5.职权交叉点避责：地方立法中的部门利益博弈曹旭东、刘训东（59）【司法制度】6.犯罪预备“实行性”规则的释义与适用熊波（72）7.纪检监察研究学术史（1978-2021）王小光（91）【涉外法治】8.论条约解释的时间要素马忠法（105）【立法史】9.民事立法宗师：史尚宽生平考略孙笑侠（124）

【乡村振兴】

1.乡村振兴地方立法的逻辑进路

作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：乡村全面振兴关涉中华民族伟大复兴的战略全局。全面实施乡村振兴战略，离不开有力的法治保障体系构建。为整合发挥立法合力，有效推动本地区乡村振兴发展，乡村振兴地方立法要以地方“三农”领域的基本法为本色，以促进法为内质，重点着眼于农业产业发展、生态宜居和乡风文明等维度，在制度层面予以规范表达与系统阐释，同时也要注重凝练提升地方立法独立品格与特色。

关键词：乡村振兴；乡村振兴地方立法；乡村振兴促进法

2.承包地“三权分置”制度实施风险及其防范

作者：高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：2018年《农村土地承包法》修正和2020年《民法典》颁布后，承包地“三权分置”政策正式入法。入法后的承包地“三权分置”制度在实施中存在农民集体主体错位、流转主体利益受损和耕地“非农化”“非粮化”等风险。承包地“三权分置”制度实施风险的生成主要是受到制度内容的立法表达瑕疵、农村土地流转的过度市场化和土地利用受经济利益畸形驱动等因素的影响。以彰显我国土地法治改革的功能与价值为基础，从法律规则适用视角出发，妥当解释法律规范、及时完善配套制度和全面推进严格执法，有助于防范承包地“三权分置”制度实施风险，并可促使承包地“三权分置”法律规则实现预期的规范目的。

关键词：承包地“三权分置”；土地经营权；农村集体经济组织；制度实施风险；风险防范

3.农村集体经济组织决议外部效力规则之构造

作者：张泽嵩（吉林大学法学院）

内容提要：农村集体经济组织的内部决议被否定后，依据该决议与相对人形成的民事法律关系是否受影响以及受怎样的影响，学界目前尚未有定论。《民法典》第85条、第94条确立的善意相对人保护规则，为农村集体经济组织决议外部效力规则的构造提供了指引。在解释论视角下，应根据农村集体经济组织外部行为的性质确定类推适用的依据，对于善意相对人保护规则的适用疑义，可通过文义解释、体系解释等方法予以澄清。农村集体经济组织决议外部效力规则的完善，应跳出“相对无效说”的藩篱，借鉴无权代理制度赋予农村集体经济组织追认的权利，并通过利益衡量的方法，最大限度地调整及调和各主体之间的利益冲突，从而实现法律关系的稳定与个案处理的公正。

关键词：农村集体经济组织；决议外部效力；善意相对人；利益衡量

【立法与治理】

4.法律草案说明中的宪法判断

作者：邢斌文（吉林大学法学院）

内容提要：法律草案的起草活动应当受到宪法的拘束，这是“依宪立法”和“依法立法”的应有之义。法律草案说明是重要的立法背景资料，其中包含了大量的宪法判断。起草部门在法律草案说明中援用宪法论证法律草案的合宪性是宪法影响法律起草活动的集中体现。经验研究发现，法律草案说明中的宪法判断发挥了确认立法权来源、明确法律草案内容的宪法依据、宣示法律草案整体合宪性的功能。起草部门在法律草案说明中对特定的宪法问题进行阐述，有助于强调法律草案的合宪性，推动相关宪法问题的讨论，揭示和消除法律草案中可能存在的宪法争议。虽然法律草案说明不具有法律上的拘束力，但全国人大宪法和法律委员会应当遵循党中央在草案说明中作出的宪法判断，充分尊重委员长会议在法律草案中作出的宪法判断，认真考虑全国人大其他专门委员会作出的宪法判断。

关键词：法律起草；草案说明；合宪性；宪法判断；依宪立法

5.职权交叉点避责：地方立法中的部门利益博弈

作者：曹旭东、刘训东（中山大学粤港澳发展研究院、港澳台研究中心，中山大学粤港澳发展研究院）

内容提要：地方立法作为一种决策过程，各环节牵涉多个行政部门，部门利益展现于各阶段。本文以《G省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》的制定过程为例，探究地方立法过程中职权交叉点避责的博弈模型。从分析案例可以看到，在起草、审议、审查几个不同的立法阶段，几大主要部门展开六轮博弈，在部门利益本位驱动下使用博弈工具，寻求职权交叉点避责，在同级主导的立法起草过程中博弈强度达到最大。立法博弈过程存在博弈工具、内在动力与外在环境三种运行逻辑，最终指向都是职权交叉点的避责。这种博弈行为模式给地方立法带来诸多困境，需要采取若干措施规制地方立法中可能泛滥的部门利益。

关键词：地方立法；部门利益；交叉点避责

【司法制度】

6.犯罪预备“实行性”规则的释义与适用

作者：熊波（华东政法大学刑事法学院、四川省社会发展与社会风险控制研究中心、四川省犯罪防控研究中心）

内容提要：刑法学界和实务界产生预备行为实行化以及形式预备犯处罚的主流解读，有违《刑法》第22条的规范事实，也导致实质预备犯的合理增设以及重大法益侵害紧迫危险的预备犯规制饱受预防刑法体系过度前置化之诟病。犯罪预备并非着手实行前的犯罪状态，预备行为本身就具备“实行性”客观状态，而并非由法律拟制或修正构成要件而来。犯罪预备“实行性”规则包括两部分内容：其一，犯罪预备行为实行性在于描述中立性的事实状态；其二，预备犯实行性在于确立否定性的价值评价。基于此，预备实行行为存在既遂、未遂、中止等犯罪形态。“行为具体性和危害直接性”的二元标准说应当作为预备实行行为的“着手”认定方法，这可以更为明确地防止一般性违法行为或者日常生活行为被纳入预备犯的规制范畴。 

关键词：犯罪预备；实行性；形式预备犯；实质预备犯；着手

7.纪检监察研究学术史（1978-2021）

作者：王小光（华东政法大学刑事法学院、华东政法大学纪检监察法学研究院）

内容提要：纪检监察研究受到纪检监察体制改革的直接影响，改革开放初期针对纪检和监察的差异进行区分式研究，1993年纪检监察合署改革引起相关研究转向，2016年监察改革再次引导研究内容和方向的转变。通过梳理改革开放以来关于纪检监察的相关文献，本文总结该领域研究所涉领域、主题分布、研究进展、研究方向调整等内容，反思存在的理论与实践疏离等问题。本文还以监察改革全面深化为背景，提出纪检监察研究可能的发展方向：立足本土化语境和中国特色纪检监察制度现实，推进纪检监察一体化和跨学科研究，合理界定纪检监察学科体系。

关键词：纪检监察；纪律检查；行政监察；监察法学

【涉外法治】

8.论条约解释的时间要素

作者：马忠法（复旦大学法学院）

内容提要：基于语言自身的缺点，而法律规范又不得不借助于语言来表达，因此，条约解释对国际法的实施至为关键。“条约解释的时间要素”涉及的问题复杂，分歧较多，在1969年通过的《维也纳条约法公约》中并没有相关明文规定，时间要素问题被认为是隐含在该公约第31条第3款（c）项的“可适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”之中。实际上，“时间要素”自近现代国际法诞生起就受到重视，在国际法实施或诸多国际法争端案件解决中时常使用，故对条约解释具有十分重要的意义。明确其在解释中的作用可以延长国际条约的生命力，使条约得到有效的实施、案件得到较为公正的裁决；但是如果听任解释者对其自由裁量，则可能会导致条约难以有效实施或案件裁决不公。为此，需明确条约解释时间要素的客观性，强调特定术语含义的客观变化是缘于时间的推移，同时这种术语含义的变化并不能任由解释者主观自由裁量，才能为条约的有效实施或案件的公正裁决创造有利条件。

关键词：条约解释；时间要素；《维也纳条约法公约》；自由裁量

【立法史】

9.民事立法宗师：史尚宽生平考略

作者：孙笑侠（复旦大学法学院）

内容提要：史尚宽在近现代立法史及法学学术史上有重要贡献和典型意义，但我们对他的生平了解甚少。本文通过回顾和重述史尚宽的生平和立法经历，试图解析几个主要问题：他独特的立法功力最初来自哪里？史尚宽何以成为中国历史上首部民法典起草主将？他在立法上的历史贡献是什么？他有过怎样的挫折遭遇？他究竟是什么性格和类型的法科知识人？

关键词：史尚宽；立法；现代民事立法；生平

《地方立法研究》经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行，由中山大学主管，中山大学、广东省立法研究所主办，《地方立法研究》编辑部编辑，中山大学出版社出版。国内统一连续出版物号CN 44-1728/D，国际标准刊号ISSN 2096-2959，创刊于2016年12月4日，为双月刊，逢单月15日发刊，办刊关注地方立法的重大理论与现实问题，反映立法的理论研究成果和先进实践经验，旨在促进立法水平提升，服务法治国家建设。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 富敬

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