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《中国法学》2022年第2期要目
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【宪法学理论与方法】1.法律位阶判断标准的反思与运用王锴（5）2.论基本权利私人间效力的范式转型李海平（26）3.中国人权法学“三大体系”论纲刘志强（45）4.中国比较宪法学的重新定位与方法论重构刘晗（64）【民法典解读与适用】5.民事禁令程序构建原理吴英姿（82）6.夫妻财产归属约定的法理明晰及规则适用陈永强（103）【刑事法治研究】7.我国刑法制裁体系的反思与完善彭文华（124）8.论抽象危险犯个罪裁判规范的续造王飞跃（144）9.刑事诉讼事实形成机理探究杨波（163）10.刑事强制医疗解除程序实证研究王迎龙（184）【学术专论】11.社会主义核心价值观的法源地位及其作用提升孙光宁（204）12.法律价值的系统论格局陈征楠（223）13.免罚清单的实证与法理张淑芳（243）14.涉外法治的概念与体系张龑（264）15.网络空间适用禁止使用武力原则的法律路径张华（283）
1.法律位阶判断标准的反思与运用
作者：王锴（北京航空航天大学法学院）
内容提要：法律位阶理论提供了判断法律形式之间位阶关系的两大标准，即条件关系和废止关系。其中，条件关系是积极标准，废止关系是消极标准，一个法律形式只有在授权另一个法律形式产生的基础上并能够单向否定被授权产生的法律形式的效力时，两者之间才能形成上下位阶关系。如果缺乏条件关系或者构成双向废止关系，则为相同位阶关系。我国传统的法律位阶的判断标准，无论是制定机关的地位高低还是立法生效范围的大小，都存在一些问题，因此有必要反思。同时，我国某些立法之间的位阶关系还不明确，也需要运用法律位阶理论提供的判断标准予以厘清。法律位阶对于维护国家法制统一和开展立法审查具有重要的实践意义。
关键词：法律位阶；条件关系；废止关系；框架秩序
2.论基本权利私人间效力的范式转型
作者：李海平（吉林大学法学院）
内容提要：范式理论对整体反思在我国最具影响力的三种基本权利私人间效力理论——间接效力论、国家保护义务论、国家行为论，具有方法论上的借鉴价值。用范式理论分析，三种理论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论，存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的“反常”现象，面临挑战。从国家中心向社会中心转型，确立基本权利对社会权力的效力，是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。社会中心范式基本权利私人间效力，并非是基本权利对国家权力效力的简单套用，而是遵循“基本权利再具体化”原则，经对社会权力作严格限定，对基本权利的范围、效力强度、关系结构作相应调整后形成的制度体系。
关键词：基本权利私人间效力；间接效力；国家保护义务；国家行为；社会权力
3.中国人权法学“三大体系”论纲
作者：刘志强（广州大学人权研究院）
内容提要：中国人权法学“三大体系”一体化的逻辑是，以学科体系为统领，学术体系、话语体系依次推论展开。从人权法学学科体系来看，需要突破人权法学学科体系的范式藩篱，寻找沟通人权法内外视角的渠道，由此构建人权法学元学科、一般学科、具体学科三类学科体系。从人权法学学术体系来看，在人权法学学科体系的建构工程初步完成时，需在此基础上提炼出全新的人权法学命题，包括人权代际革新命题、合作权命题、融贯模式命题，并将其系统化为人权法学学术体系。从人权法学话语体系来看，应在完成人权法学学术体系向话语体系的逻辑转换过程中，形成具有新时代中国特色的法律型人权话语、法治型人权话语和法理型人权话语，全面提升我国人权法学话语体系的感召力与说服力。
关键词：人权法学；学科体系；学术体系；话语体系
4.中国比较宪法学的重新定位与方法论重构
作者：刘晗（清华大学法学院）
内容提要：在强调法学本土化的背景下，比较宪法研究仍具有重要价值，但须进行重新定位和方法论迭代。研究定位方面，须适度改变以往的借鉴式研究，着重理解式研究，更新有关域外宪法的知识体系。方法论层面，应在功能主义路径上补足文化主义路径，将宪法制度放到不同文化语境中予以深描，不但求同，而且存异；在司法中心主义之上补足政体视角，关注宏观政制结构和决策机制；在专题研究中扩大国别案例范围，克服“留学国别主义”和“西方中心主义”倾向。由此，比较宪法学可以在深入比较中凸显中国宪法体系的独特性和普遍性，从而加强中国宪法学自主性建构，也可与国别和区域研究进行融合，增强比较研究在涉外法治斗争中的实务价值。
关键词：域外宪法；法律移植；比较宪法学；涉外法治
【民法典解读与适用】
5.民事禁令程序构建原理
作者：吴英姿（南京大学法学院）
内容提要：民事诉讼行为保全制度不能满足民事禁令制度的程序规范需要。临时禁令程序是一种独立的程序，具有实体法与程序法双重属性，其目的不在解纷，而在于维系权利现状。普通程序无法适应禁令快速反应的需要。非讼程序与禁令程序的本质特征不相契合。诉讼与非讼程序法理交错适用论因理论缺陷无法为禁令程序构建提供理论支持。略式程序契合禁令程序简速裁判的要求。申请人启动禁令程序应当提供表面证据确凿的事实。法院无需对本案进行完整、实质审理即可作出裁定，但不能突破最低限度程序保障要求。临时禁令具有形式确定力和执行力，无既判力，适用“异议—撤销”简式救济途径。禁令保证金有助于保证禁令程序的可逆性。
关键词：民事禁令程序；略式程序；表面证据；人格权禁令；知识产权禁令
6.夫妻财产归属约定的法理明晰及规则适用
作者：陈永强（中国计量大学法学院）
内容提要：夫妻财产归属约定是夫妻对财产归属的分配与安排，其虽发生在具有身份关系的夫妻之间，但非属身份契约，而属财产契约，应由《民法典》第1065条进行规范。从意思表示上看，夫妻财产归属约定不同于赠与，亦非以婚姻为条件的给予，也不能用清算协议予以解释，而应采以家事伦理为基础的“家事补偿说”。夫妻财产归属约定是夫妻双方在综合考虑感情付出、子女养育、家庭协作等因素后作出的归属分配意思，该归属分配意思的核心是物权效果意思，且依法对双方具有拘束力，因而可产生物权效果，而不仅仅是债的拘束力。学理上，可以采负担行为与处分行为之“混合说”，该说能够解决标的物瑕疵及救济问题。只要夫妻财产归属约定早于债务发生的时间，且不存在逃避债务或其他无效情形的，应赋予其排除强制执行的效力。规则适用上，《民法典》第1065条构成第209条第1款之但书条款，即夫妻财产归属约定为物权公示原则之例外，这样解释才符合第1065条之文义。
关键词：夫妻财产归属约定；物权变动；夫妻财产制；夫妻财产契约
【刑事法治研究】
7.我国刑法制裁体系的反思与完善
作者：彭文华（上海政法学院）
内容提要：刑法制裁体系对实现刑法目的至关重要。基于犯罪治理能力和治理体系现代化需要，我国刑法制裁体系需要与时俱进，完成由工具主义制裁观到目的主义制裁观的锐变。刑事制裁体系应当迎合情势变更与刑事政策变化需要，立足于刑事一体化，强化不同制裁方法与制度的协同性与功能性，从强调结果正义过渡到侧重分配正义。完善刑法制裁体系，应当以分配正义理论为指导，充分发挥刑法制裁的体系性功能，实现刑法制裁体系的内部沟通与外部协调。为此，需要在宏观层面上构建二元化刑法制裁方法体系和双轨制刑法制裁制度体系。对于具体的刑法制裁方法和制度，需要打破它们之间的藩篱，并在结构上加以类型化和优化。针对单位犯罪范畴的拓展、网络犯罪的泛起以及轻微犯罪发案率的不断攀升等，刑法制裁方法应实现多元化、专业化与开放化。为制衡刑罚权的运用，应当强化当事人权益保护，完善刑法制裁的程序保障。
关键词：刑法制裁体系；刑法制裁方法；刑法制裁制度；分配正义
8.论抽象危险犯个罪裁判规范的续造
作者：王飞跃（中南林业科技大学政法学院）
内容提要：抽象危险犯天然具有扩张处罚范围的倾向，对其如何限制适用以避免刑法的过度扩张极为重要。围绕发挥司法人员自由裁量权来限制适用的诸种方案并不可行。抽象危险犯个罪的裁判规范存在先天不足，应当通过续造补足。围绕构成要件符合性续造规范，应当以抽象危险犯个罪共同具有的组成要素的齐整性、致险程度的相当性、规范违反的同质性三个特征为指导，针对个罪的规制对象进行，以司法解释、司法文件等方式指导法官办理个案。以三个特征对高空抛物罪构成要件符合性的裁判规范进行指导，续造的裁判规范为“高层结构中公众出入的时段与区域”“利用高差抛掷致险器物”“禁止实施抛掷物品致使人身、财产遭受损害危险行为规范的违反”。
关键词：抽象危险犯；裁判规范续造；危险驾驶；高空抛物
9.刑事诉讼事实形成机理探究
作者：杨波（吉林大学法学院）
内容提要：以往的事实发现理论将裁判事实看成是单方反映和发现的结果，追求诉讼认识与客观实在的符合，是一种结果性事实观的体现。在现代刑事诉讼中，认识活动不能被简单地化约为主客体间的关系，法律事实是在诉讼活动主体间的行为和交互作用中生成的，是各诉讼认识主体共同建构的产物，建构性诠释了法律事实的形成机理。通过开放的程序建构出来的法律事实是一种程序性共识，以其作为裁判的基础，能够重建司法裁判的正当性。未来，我国刑事司法应打破结果性事实观的束缚，以理性、开放的程序性事实观为指引，进一步区分对抗式司法模式下的博弈性事实与合作式司法模式下的合意性事实在形成机理上的差异性，最终实现事实理论对刑事程序改革实践的引领。
关键词：程序性事实观；程序性共识；博弈性事实；合意性事实
10.刑事强制医疗解除程序实证研究
作者：王迎龙（北京工商大学法学院）
内容提要：强制医疗的解除程序对于保障精神病人的人身自由至关重要。“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”实施至今已近十年，解除程序的实践适用亟需进行总结与反思。刑事强制医疗解除程序的实践难题并不在于解除，而在于解除适用的不统一。影响法官裁量的因素中，专家意见与家属意见最为关键，实践中解除程序呈现一种唯“医学+家庭”模式。该模式以被强制医疗人的人身危险性评估为核心，过于注重防卫社会而忽视基本权利的保障。在医学领域，强制医疗解除评估机制并不规范，对后续法官认证造成了困难。在法律领域，法官欠缺强制医疗相关证据的认证手段与能力，强制医疗解除的审理贯彻“行政化”逻辑。并且，受到报应刑观念的影响，强制医疗在一定程度上仍然带有惩罚色彩。刑事强制医疗解除程序应当向权利保障模式转变，通过强制医疗解除评估机制的规范化与强制医疗解除程序的法治化，在医学与法律领域内共同推动予以完善。
关键词：刑事强制医疗解除程序；司法精神病鉴定；人身危险性；定量分析
【学术专论】
11.社会主义核心价值观的法源地位及其作用提升
作者：孙光宁（山东大学法学院[威海]）
内容提要：社会主义核心价值观是我国法治建设的灵魂，需明确其法源地位。总体而言，社会主义核心价值观应当定位为超越部门法的一般法律原则。在法律规范体系内，已经入宪、不断入法的立法实践表明社会主义核心价值观已成为诸多法律共同认可的基本原则；在司法实践中，无论是疑难案件还是普通案件的处理，社会主义核心价值观发挥作用的方式都与法律原则高度一致。这些方面都明确了社会主义核心价值观的正式法源地位。结合当前立法和司法实践，可通过以下基本路径提升社会主义核心价值观的法源作用：正式法律制度应当继续直接吸收社会主义核心价值观，特别需要重视案例指导制度；多种法律适用方法（尤其是法律解释方法）能够在司法过程中推动社会主义核心价值观与案件释法说理的有机结合；司法者也应积极理解和适用社会主义核心价值观，并有效回应其他诉讼参与者的相关意见。
关键词：社会主义核心价值观；法律渊源；一般法律原则；指导性案例；法律适用方法
12.法律价值的系统论格局
作者：陈征楠（华南理工大学法学院）
内容提要：法律价值是法律思想史中最富有争议的难题之一，其核心难点表现为，在法律实践中，对于各种类型法律价值的偏好和取舍，通常仅被视为不同民族和时代的选择问题。该难点的内在根源在于，在传统法学理论的研究中，法律价值之间的权衡与博弈，往往受制于何谓实践理性这一实践哲学的传统认识论问题。何以在法律价值研究中超越传统实践哲学的认识论背景，为多种类型法律价值的定性、整合提供某种具有功能主义优势的技术化论据，是克服此难点的关键。以高度的功能主义色彩为特征，系统理论的观察视角能够将法律系统的运作区分为具有技术差异性的逻辑单元。据此，可从底线、独特与衍生三个角度析出秩序、公正与效益三种法律价值，分别对应于法律系统的形式性、职能性和环境性价值，最终实现法律价值研究中由认识论向系统论的功能主义还原。
关键词：法律价值；系统论；认识论；实践理性；功能主义
13.免罚清单的实证与法理
作者：张淑芳（上海财经大学法学院）
内容提要：免罚清单既是行政法治实践的创新，又与《行政处罚法》密切关联。其在营造宽松营商环境、促进监管领域良性互动、提升执法效能等方面都产生了良好的实际效果和社会影响。然而，从行政法治理论的角度审视，它与现行立法体制、与《行政处罚法》还有某种程度的不契合，潜藏着纵容行政违法、限缩行政处罚自由裁量权等法律风险。为此，必须在行政法体系中合理定位免罚清单，提升其规范层级，使之与《行政处罚法》高度融合，这是免罚清单规范化的必经之路，也是进一步拓展免罚清单适用范围的基础和保障。建议免罚清单在内容设计上采取负面清单文本模式，食品药品等领域事项应附条件免罚，确定免罚的判定标准。
关键词：免罚清单；行政处罚法；法理逻辑；契合路径
14.涉外法治的概念与体系
作者：张龑（中国人民大学法学院）
内容提要：涉外法治是习近平法治思想中的重要内容。不同于国内法治与国际法治，涉外法治介于二者之间，自成一个体系。从规范法学的角度来看，涉外法治是指国家制定或确认的、跨国家生效的、保护国家海外利益、参与全球治理的立法、执法与司法等活动。从政治法学的角度来看，超级大国往往对外推行普世主义的抽象法治，实质上是霸权主义。涉外法治主要包括两个相互交织的层面，积极层面在于参与全球法律治理改革，推动构建更加公平公正的国际法治，消极层面在于以具体法治的方式防御和反制抽象法治及其背后的霸权。我国涉外法治体系建设应以人类命运共同体与国家尊严为双重理念基础，以尊重国家主权与尊严、保护核心利益与发展利益以及善意合作与依法斗争相结合为原则，构建包括立法、执法、司法以及涉外法律服务等多个层次的具体制度体系。
关键词：涉外法治；抽象法治；具体法治；涉外法治体系
15.网络空间适用禁止使用武力原则的法律路径
作者：张华（南京大学法学院）
内容提要：网络空间如何适用禁止使用武力原则这一问题深受“实证主义路径”下商谈进程的影响。各国新近就网络空间国际法适用问题所发布的立场文件倾向于采纳效果标准。由于效果标准固有的缺陷，以及在解释和适用方面存在多重法律不确定性，国际社会应谨防过早将其转化为实证法的倾向。“实证主义路径”的法律困境需要“情境主义路径”来化解。综合考虑相关因素的“情境主义路径”强调个案分析，在现阶段较为适合对网络攻击进行客观准确的定性。基于禁止使用武力原则适用于网络空间这一基本立场，中国在网络空间国际造法进程中应及时就相关国际法问题传达中国方案，适时发表立场文件，以引领网络空间国际法的发展潮流。
关键词：禁止使用武力原则；网络空间；实证主义路径；情境主义路径
责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 梁学曾
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