《比较法研究》2022年第2期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【习近平法治思想研究】
1.论全过程人民民主的宪法基础
作者：刘怡达（湖南大学法学院）
内容提要：作为中国共产党的一项治国理政主张，全过程人民民主是新时代中国民主政治发展的基本方略。全过程人民民主是由“全过程”“人民”和“民主”组合而成的词组，其中“人民”一词意在说明全过程人民民主是何种范围的民主，“全过程”则是对当代中国民主形式的概括和总结。为了确认和保障人民民主，现行宪法构建了一个比较完备的人民民主规范体系，包括国家根本任务条款、人民主权条款、国家性质条款、人民代表大会制度条款、政治参与条款和民主集中制条款，这与人民民主的“全过程”特征相契合。推进全过程人民民主应以宪法为基础，宪法的作用集中表现为贯彻民主理念、确定民主重点、保障民主权利、设计民主程序和控制民主实践。基于“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”的法政逻辑，中国共产党是推进和实现全过程人民民主的强有力的组织者和领导者。
关键词：全过程人民民主；宪法基础；宪法规范体系
【专题研讨】
2.区块链司法的生发逻辑与中国前景
作者：马明亮（中国人民公安大学）
内容提要：区块链技术主要解决信息交换与共享中的信任和安全问题，其融入司法领域，可以独特的方式重塑现有司法行为和司法程序。目前，无论是全球视域还是我国的本土探索，区块链技术不断融入司法领域已经成为重要的趋势。从生发逻辑来看，这是国家政策支持、数字法治建设内需所共同推动的结果，也离不开区块链技术秉性与数字正义的不谋而合。区块链技术赋能的互联网司法场景，都可以称为区块链司法。基于区块链的技术优势，落地的司法场景应当更为广泛。同时也要密切关注，区块链司法面临着来自技术风险与合法合规方面的双重挑战。因此，要实现区块链司法的程序性正义，需要做好从技术到法律规则的体系化准备。
关键词：区块链；区块链司法；互联网司法；数字正义；技术性正当原则
3.区块链证据可采性研究
——兼论我国区块链证据规则的构建
作者：陈爱飞（中南财经政法大学法学院）
内容提要：在我国司法语境下，区块链证据似乎天然具有可采性，除非能够提出相反证明，否则应当认定其证据效力。但我国关于区块链证据的规范也存在明显局限，其主要立足于“衍生论”维度的区块链存证，未完全覆盖“本体论”区块链证据。与英美法系国家的证据规则不同，我国证据法学界忽视了基于传闻引发的区块链证据可采性问题，然而，区块链记录是否构成传闻却又是认定其证据效力无法绕开的关键问题。若不构成传闻或属传闻例外，且能认定区块链证据的可靠性、真实性，则能够从技术可靠性信任验证与规范真实性法律推定等维度证成区块链证据可采性。以此为基础，我国应当从法律与技术双重视角完善多元覆盖的区块链证据规则，规范以代码和算法为基础架构的共识机制，在面临验证困境时，辅之以专家证人补强区块链证据的证据效力。
关键词：区块链证据；本体论；传闻证据；可采性；共识机制
【论文】
4.共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上，在立法上将共犯行为规定为正犯，从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下，正犯与共犯的关系从以往的一对一，转变为一对多，因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下，共犯行为脱离正犯的制约，使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型，其中，在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法，例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。
关键词：共犯行为正犯化；网络犯罪；帮助信息网络犯罪活动罪
5.网络时代刑法理念转型：从积极预防走向消极预防
作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：积极刑法观是网络犯罪治理的主流刑法观。在积极刑法观指导下，刑法通过扩容旧罪与增设新罪来增添“新法益”与规制“新行为”，搭建起网络犯罪的预防体系。积极刑法观具有本能的入罪倾向，单向度地强调积极预防容易激发网络犯罪的扩张性，导致刑法被迫与前置法脱钩，并以扩大解释助长司法犯罪化，造成刑法功能异化。消极刑法观与积极刑法观并非完全对立，两者具有相反相成的辩证关系，应当在预防性网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的限制刑罚权思想。在立法配置上，应当暂停增设新类型的网络犯罪，将前置法的义务性规范与违法排除规则嵌入犯罪评价，以重塑刑法与前置法关系。在司法适用上，应当慎用入罪扩大解释，对网络犯罪中的争议事实进行司法限缩，以畅通网络犯罪的出罪路径。
关键词：网络犯罪；积极刑法观；消极刑法观；预防性犯罪化；出罪路径
6.职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：在国家监察体制深化改革的时代背景下，《监察法》确立的认罪认罚从宽处罚建议制度明显有别于2018年《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度。二者共同构成广义的职务犯罪案件认罪认罚从宽制度。这是两法衔接适用机制的组成部分。既有的一些研究主张忽视了监察规范的特殊性。此类特殊性包括认罪认罚行为符合主动性要求、集体研究与上级批准相结合的权力规束、从宽处罚建议具有强拘束力等。实践中，职务犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用范围呈扩大之势，但也出现了有待解决的难题。对此，应当从以下方面采取应对策略：第一，形成服务于两法衔接需要的共识性理念，而非简单地将刑事诉讼规则照搬至监察活动领域；第二，设置与监察权力运行相应的认罪认罚构成标准，并凸显“主动性”要素的法律评价地位；第三，强调检察机关在刑事诉讼活动中承担主导责任的同时，专门明确监察机关提出的从宽处罚建议的法律效力；第四，尊重当前法律规则确定的制度安排，参照既有的发展较规范的公职律师制度，探索符合监察工作实际需要的特定的值班律师制度。
关键词：职务犯罪案件；监察委员会；认罪认罚；从宽处罚建议
7.论民事纠纷相对性解决原则
作者：张卫平（烟台大学）
内容提要：民事纠纷是当事人之间就民事权利义务关系发生的争议。民事纠纷一旦纳入民事诉讼程序，其争议的解决通常就是法院在特定的当事人之间，就当事人主张的权利和相应事实范围内，对其事实的确认和对权利义务作出裁判，其裁判的效力是相对的，事实认定也是相对的，也就构成了所谓的纠纷相对性解决原则。纠纷相对性解决原则是对民事纠纷通过诉讼程序解决的一般情形的一种表达。这一原则不仅体现了民事纠纷的特点，反映了民事诉讼法处分原则的要求，也是法律思维和法律推理逻辑特点的体现和反映。以这一原则对民事诉讼实践活动进行审视，可以发现人们在解决民事纠纷时，往往没有顾忌这一原则，纠纷一次性解决、穿透式审判等实践活动都可能存在跨界越边的情形。从纠纷相对性解决原则这一视角还可以发现人们实践中的所谓裁判预决效、同案同判或类案同判等习以为常的概念所存在的问题。因此，充分认识这一原则有助于人们理解和把握民事诉讼中纠纷解决的规律，认真对待民事纠纷解决中的特殊情形，为其设置相应的条件，构建有利于符合民事纠纷特点的诉讼制度。
关键词：处分原则；判决效力；既判力；纠纷一次性解决；穿透式审判；同案同判
8.司法信息公开的隐私权和个人信息保护研究
作者：张新宝、魏艳伟（中国人民大学民商事法律科学研究中心、法学院，中国人民大学法学院）
内容提要：司法信息公开以保障公众知情权下司法公正的实现为理论基础，内含司法人权保障的价值目标。司法信息公开下的隐私权和个人信息保护，应契合信息化公开特点和个人信息保护法治环境，基于个案评估的立场，在公众知情权和隐私权、个人信息权益之间作司法衡量；立足于整体性和可分割性维度，遵循比例原则要求，以明晰隐私权、个人信息保护的实现路径。在具体方法上，应达到对核心私密信息、敏感个人信息的强化保护，充分考虑一般个人信息处理于整体性维度下的效用，并在外部机制层面，落实司法机关个人信息告知义务以及相关部门个人信息保护职责的履行。
关键词：司法公开；隐私权；个人信息；司法衡量；比例原则
9.合同解除权行使规则解释论
——兼评民法典第565条之规定
作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：民法典合同解除权行使规则意在规范当事人解除行为，为合同关系状态之判断提供规范基础。民法典合同编继续秉持解除权的形成权性质，强调解除权行使需以当事人享有解除权为前提；强调解除之生效以有效通知为必要，否定合同自动当然解除的可能，但解除通知的形式可相对灵活。合同编新增催告解除之规则，旨在为债权人提供更多选择，给债务人补救违约的机会，落实鼓励交易的原则。合同编表面上革新了合同解除异议规则，以防止解除权滥用，实质上解除异议规则已被“虚置”，名存而实亡。合同编新增当事人径直提起解除权诉讼或仲裁的“司法解除”规则，意在明确债权人行使解除权不以通知解除为前置要求，给当事人更多自由，但合同解除时点仍遵循通知解除的一般原理。
关键词：民法典；合同解除；通知解除；催告解除；司法解除；解除异议
10.决议行为“意思形成说”反思
——兼论决议行为作为法律行为之实益
作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）
内容提要：“意思形成说”对我国决议行为理论研究具有启蒙意义，是其促使理论界开始重视“团体意思是如何产生的？”这一“制度发生学”命题，亦是其为决议外部效力的“善恶二分制”提供了特定学理支撑。然而，“意思形成说”对决议行为的定性，颇有“白马非马”之嫌。其审视决议行为的外部第三人视角，会消解决议行为对团体内部治理的规范意义；其对民主、正当程序原则的过分推崇，混淆了私法决议与公法决议的本质差异；既有决议效力规则主要沿袭法律行为效力评价理论，“意思形成说”难以在法律行为效力评价理论之外再造一套效力评价规则。秉承决议行为与法律行为的私法自治工具共性，以《中华人民共和国民法典》第134条作为实定法依据，挖掘决议行为与法律行为理论的共通之处。以此为基础，进一步澄清意思表示与法律行为的关系、修正意思表示瑕疵规则，提取出法律行为之“程式”等新的公因式，使法律行为理论“老树开新花”；以法律行为理论为依托，将私法自治理念灌注到决议规则之中，使团体自治在价值位阶上优先于民主与正当程序，以法律行为规则为一般法规范填补决议规则之漏洞，使其日臻完善。
关键词：决议行为；意思表示；意思形成说；法律行为理论；公司决议
11.宪法最高法律效力规范分析
作者：王世涛（大连海事大学法学院）
内容提要：宪法最高法律效力是制宪权行使的标志，但宪法最高法律效力规范不应以绝对主权为根据，制宪权的相对化及自然法的人权价值构成了宪法最高法律效力规范的法理基础。宪法最高法律效力不完全依赖于宪法效力自我宣称的规范形式。就效力范围而言，宪法最高法律效力规范直接作用于公权力（主要是立法权）而非私权利，由此私法自治的必要空间得以保留；而且宪法最高法律效力规范对后代并不当然具有“前在”或“先定”的效力，但可默示推定。
关键词：宪法最高法律效力；规范分析；制宪权
12.生态损害赔偿制度的模式比较与中国选择
——《民法典》生态损害赔偿条款的解释基础与方向探究
作者：巩固（北京大学法学院）
内容提要：生态损害赔偿有私法和公法两种模式。前者通过扩张侵权规则救济生态损害，包括扩张责任规则的“恢复原状”、创设民事权利的“私法环境权”和创建新型制度的“特殊赔偿”。后者通过确立具有损害填补功能的监管责任制度来填补环境损害，包括扩展监管的行政恢复责任制度和作为其辅助的补充性执法机制。私法模式是环境法缺失时的过渡性产物，在环境监管体系普遍建立的背景下仅为公法模式的有限补充。欧陆国家多为公法模式，美国亦然，法国特例缺乏实践检验，须辩证认识。我国存在发展公法模式的良好基础和条件，应充分利用。我国民法典生态损害赔偿条款应以此为背景进行解释，定位于作为公法模式制度基础的公法规范。
关键词：生态损害赔偿；民法典条款；私法模式；公法模式；解释基础
13.法学实证研究之反思：以因果性分析范式为视角
作者：徐文鸣（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：法学实证研究当下面临外部缺乏认同、内部陷入发展瓶颈的双重挑战，主要原因在于描述性统计分析局限于事实发现、相关性分析的科学性不足。法学实证研究的工作重心应当转向检验竞争性的理论假设，即通过数据分析进行理论证伪，实现突破性理论创新，促进法学研究的发展。从当代科学哲学的角度看，理论证伪必须建立在因果性分析的基础之上。法学实证研究迈向科学成熟的路径之一，在于引入统计学的虚拟事实模型，利用法律制度变化形成的准自然实验，并结合双差分、断点分析、工具变量和配对分析等识别模型，构建具有法学特色的因果性分析范式。
关键词：法学实证研究；科学性；因果性分析；虚拟事实模型；理论证伪
14.自动决策算法的风险识别与区分规制
作者：林洹民（浙江大学光华法学院）
内容提要：自动决策算法既属于专业技术，又具有赋能属性，可以和既有技术相结合催化新的应用技术和场景。与之相应，立法认识论既要注意到自动决策算法作为科学技术内含的伦理性风险，同时也需要识别不同应用场景中的复数价值以及利益冲突。为了规范内生性科技风险，立法应当根据风险程度强化对算法活动的程序性控制，确立记录和报告义务，细化算法风险评估规则，完善以个人信息保护负责人为核心的二元监管体系。为了管控因赋能导致的衍生性应用风险，立法一方面应当强调人的主体性，另一方面应根据各类应用场景中的利益顺位，灵活配置权利。我国个人信息保护法规定的算法解释权在公共管理领域和商业领域意义不同，相应的规则应有能力区分公权力应用与商业应用以及是否包含知识产权等不同场景；算法结果拒绝权旨在实现个人利益、商业利益和公共利益之间的平衡，应通过例外规则保持制度弹性。如果自动决策算法在公共管理和特殊社会治理领域中的应用可能带来高风险，法秩序应施加更多的应用要求或限制，以防止算法赋能导致原有秩序功能异化。
关键词：自动化决策；算法规制；风险识别；科技伦理；应用场景风险
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 梁学曾 张文硕
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