《法学家》2022年第3期要目
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【主题研讨：离婚冷静期制度的法社会学研究】1.离婚是否真的需要冷静——对 《民法典》第 １０７７条的法理讨论张剑源（1）2.“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思马智勇（14）【专论】3.“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究钟瑞庆（29）4.论刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系吴亚可（44）5.大数据证明的机理及可靠性探究王燃（57）6.企业衍生数据的法律保护路径许娟（72）【视点】7.论集体土地征收决定的识别与司法审查程雪阳（88）8.论我国存货担保的体系构造与制度协同刘平（100）9.纳税营商环境优化与税收法治化变革——世界银行纳税营商环境指标不适用性反思许多奇（120）10.新证据概念视角下杭州来某某失踪案侦查推进的理论阐释李学军（132）【争鸣】11.违法性认识可能性的立场重置与功能再构童德华（146）12.论抵押期间的性质与效力郑永宽（160）【评注】13.《民法典》第410条（抵押权的实现）评注武亦文（173）
【主题研讨：离婚冷静期制度的法社会学研究】
1.离婚是否真的需要冷静
——对《民法典》第1077条的法理讨论
作者：张剑源（云南大学法学院）
内容提要：与学界以往仅将《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定看作是对个人自由之限制的观点不同，规范层面的分析表明，“离婚冷静期”制度是一种既不同于对离婚径直加以干预、也不同于对个人意愿完全放任的特殊制度，具有整体性和公共性的特质。这一制度除了具有维护婚姻家庭稳定的目标，同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的目标预设。“离婚冷静期”制度在引导当事人进行多样态选择、回应社会需求方面有一定的意义，能因应离婚问题之本质和规范目标。相较来说，由于缺乏与其他机制的有效衔接，个体权利保护目标往往被忽视。从立法和法律实施的整体入手，促进相关机制的有效衔接和配合，对于在“离婚冷静期”内更好地保护个体权利具有重要意义。重述法律由事物本质决定的原则，以及秉持整体性视角，有助于准确把握法律设计的本意和法律实施的效果，同时也有助于更好地理解法律与社会互动的真切面向。
关键词：民法典；离婚冷静期；婚姻自由；个体权利；整体性
2.“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思
作者：马智勇（吉林大学法学院，吉林大学法学院家事司法研究中心）
内容提要：离婚冷静期制度的出台引发了人们热烈的争论，这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向，经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐含着对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而，由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围，也未考虑当下家庭的现状，反倒加剧了女性的不利处境，遮蔽了社会成员的家庭负担，其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞，将其适用范围限于轻率离婚，以及建构中国的发展型家庭政策，是对离婚冷静期问题的可能回应路径。
关键词：离婚冷静期；道德义务论；情感自由论；女性利益；家庭政策
【专论】
3.“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究
作者：钟瑞庆（浙江大学光华法学院）
内容提要：通过收集和分析最高人民法院在违约损失界定领域的判决，检验学界的解释学研究成果及其在裁判中的适用，可以发现，学界的解释论成果并未在法官（作为一个整体）的实践中得到适用，学界共享的解释论立场，也未为法官（作为一个整体）所采纳。与学界试图通过法教义学研究实现规则的统一性和稳定性，并缩小法官的裁量权不同，法官以扩充裁量权的方式展开推理。在这一推理模式下，表面看来相互矛盾的法律意见，均可得以正当化，并消解了学界的解释论立场及其法教义学结论。从短期看，法官的立场有其合理性，但从长期看，过多的自由裁量权导致不能实现同案同判，法官应放弃其过度泛化的裁量权主张。
关键词：违约；损失；解释论；裁量权；实证研究
4.论刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系
作者：吴亚可（吉林大学法学院）
内容提要：根据《立法法》第104条的规定，刑事司法解释须以刑法文义射程作为边界。然而，国家最高司法机关在“事实中心主义”刑事司法哲学的影响下，制定的一些刑事司法解释表现出突破刑法文义射程的问题，在规则设定意义上造成了侵害国民权利和自由的法治风险。同时，司法者表现出盲从刑事司法解释而机械司法的问题。为了防范刑事司法解释突破刑法文义射程所造成的法治风险现实化，应当强化司法者运用“把法律作为修辞”的司法方法。因为，该司法方法的运用，可以引导司法者在观念中树立刑法的权威性，在司法实践中认真对待法律话语，自觉摒弃超出刑法文义射程的刑事司法解释。当然，司法者要正确运用“把法律作为修辞”的司法方法，就应当在坚持刑法封闭性的同时，保持刑法向着社会生活开放，通过充分对话实现司法的公正性，即应遵循以合法性作为根本要求、以合理性作为实质要求和以充分论辩作为合程序性要求之原则。
关键词：刑事司法解释；文义射程；事实中心主义；法律修辞
5.大数据证明的机理及可靠性探究
作者：王燃（天津大学法学院，天津大学中国智慧法治研究院）
内容提要：大数据促进了司法证明方式的革新。相较于传统证明，大数据证明具有超越人类主观经验的智能化特征，并从物理空间转向数据空间，从侧重逻辑的因果关系转向侧重数理的因果关系，从面向过去的证明转向涵摄未来的证明。数据、算法及法律程序是影响大数据证明可靠性的主要因素，具体表现为数据法律层面的错误及样本不全面，算法模型不准确及不公正，法律程序不透明。对此，可构建基于数据规则的可靠性审查机制。数据层面，应加强法律数据真实性判断，保证数据的全样本。算法准确性层面，引入算法同行评议机制，保障算法适用情景的匹配性；算法公正性层面，选择多元化数据集、识别替代性变量以及审查模型偏见。法律程序层面，建立算法开示程序、大数据证明结果排除规则以及专家辅助人出庭等制度。
关键词：大数据；司法证明；算法偏见；算法开示
6.企业衍生数据的法律保护路径
作者：许娟（南京信息工程大学法政学院）
内容提要：大数据和人工智能的结合形成了企业衍生数据财产性利益，但企业衍生数据并没有作为一种独立的数据类型获得法律保护。《个人信息保护法》从个人信息权益保护衍生到企业数据处理者的义务保护，个人信息相关数据利用制度的缺位导致现实中部分企业衍生数据的财产性利益保护不充分，企业衍生数据法律类型化有待在《个人信息保护法》的实施中予以完善。在其他保护路径都无法完全保护、无法明确其权利属性的情形下，法院不得已采取反不正当竞争法保护路径。在《个人信息保护法》施行后，更为完善的法律保护路径是将《民法典》第127条涵盖的企业衍生数据引致到《民法典》第123条的知识产权权益保护范围，同时采用知识产权方法构建企业衍生数据基本权能的内容，进而在《个人信息保护法》的实施中加以适用。
关键词：企业衍生数据；知识产权方法；财产性利益
【视点】
7.论集体土地征收决定的识别与司法审查
作者：程雪阳（苏州大学王健法学院/公法中心，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：由于我国土地管理实体法相关制度的缺失，《行政诉讼法》关于征收决定属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，在集体土地征收领域长期难以得到落实。当我国的集体土地征收制度从“分级限额征收体制”转变为“分级多阶段实施征收体制”，且后一体制在2020年进一步完善之后，将市县政府作出的“征收公告”界定为“对外发生法律效力的征收决定”具有合理性和必要性。不过，鉴于集体土地征收程序中的先行行为与征收公告共同构成了一个征收决定，而不是分别构成数个独立的行政行为，人民法院在审查集体土地征收决定合法性时，应当对征收公告以及相关先行行政行为一并进行审查，而不能只审查该公告本身的合法性。
关键词：征收公告；征地批复；征收决定；司法审查
8.论我国存货担保的体系构造与制度协同
作者：刘平（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》以存货为中心的担保规范群深受形式主义的影响，“实质化不足”现象尤为凸显，重复担保、虚假质押以及倒签担保日期等隐患滋生。从平衡不同担保权人的利益出发，浮动抵押与动态质押竞存时应课以质权人证明动态质押设立时间的责任，从而适用“登记、交付先后”规则；仓单质押与存货质押竞存时让前者具有优先性，数份仓单质押竞存时直接按债权比例清偿，可弱化仓单与存货分离的危险。《民法典》第416条在解释上有必要区分存货与非存货，存货价金担保权的设立应满足“标的物交付前登记”与“书面通知先设立的其他担保权人”两个要件，增加价金担保权人的通知义务可预警因“超优先顺位”给其他担保权人造成突袭损害。交叉型存货价金担保权竞存时直接按债权比例清偿更能体现平等对待各购置款融资者的精神。为防止存货在正常经营活动中无限流出减损担保价值，有必要通过“明示约定”和“登记”的方式使存货担保延伸至其应收账款收益上，以保障担保交易的安全。
关键词：实质担保观；浮动抵押；动态质押；仓单质押；存货价金担保权
9.纳税营商环境优化与税收法治化变革
——世界银行纳税营商环境指标不适用性反思
作者：许多奇（复旦大学法学院，数字经济法治研究中心）
内容提要：随着世界银行营商环境报告的中止，通过分析我国“缴纳税费”指标在营商环境报告中的排名与整个营商环境排名突飞猛进的不相适应，对营商环境指标不适用性进行反思。追根溯源，探索新制度学派的理论奠基，剖析营商环境报告的本质追求，立基于法治的内在特质，推动坚持法治化改革和纳税营商环境优化互促共进。淡化指标的深层理据在于，法治本身就是最好的营商环境。在对该命题深入理论论证的基础上，选择坚持税收法定、减税降费法治化、税收征管信息化三个面向，阐明税收立法、税收政策、税收征管改革与优化纳税营商环境的高度相容性，勾勒出我国纳税营商环境已取得的绩效与存在的问题，并针对规制不足，提出促进营商环境优化与税收法治化同步演进的变革思路。
关键词：缴纳税费；营商环境；法治化；税收法定；减税降费
10.新证据概念视角下杭州来某某失踪案侦查推进的理论阐释
作者：李学军（中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心）
内容提要：杭州来某某失踪案的发生备受民众关注，该案侦查推进中的诸多做法更值得理论总结、提升并思考。传统证据观仅从功能的视角在静态层面界定证据，无法将证据与法律拟规范的行为相关联，本文从动态生成的过程维度提出证据乃是“行为引发外界发生的各种变化”这一新的证据概念，并探析了其理论依据即过程哲学及物质不灭元理。新证据概念的推出，不仅可对杭州来某某失踪案侦查机关“由证至供”侦查模式予以理论支撑，还能引领实务工作者从多维空间去找寻各种证据以回建案件事实。新证据概念下“由证至供”侦查模式，彰显了我国人权保障理念的落地样态，提高了我国精准打击犯罪的专业水平。而为进一步确保程序公正、进一步保障犯罪嫌疑人的人权，同时防范一些实施犯罪行为者因侦查机关在侦查过程中存在的程序问题而出罪，建议在与现行功能证据观并存的新证据概念下，建立、完善公安机关的法律顾问制度。
关键词：新证据概念；侦查模式；由证至供；由供至证；人权保障
【争鸣】
11.违法性认识可能性的立场重置与功能再构
作者：童德华（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国学者对违法性认识可能性的理解，是在大陆法系刑法理论的框架之下，遵循故意说和责任说的理论脉络展开的，存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行，在我国，首先要明确违法性认识可能性理论的立场，即要重视发挥刑法的社会保护功能，且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况，坚守责任主义。首先，故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成，责任说相对较为妥当。其次，应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚，将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次，应参考普通法系刑法的宽恕事由，在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。
关键词：违法性认识可能性；故意；责任；机能责任论；宽恕
12.论抵押期间的性质与效力
作者：郑永宽（厦门大学法学院）
内容提要：《民法典》第419条的适用，最具争议者在于抵押权罹于抵押期间的效力。从抵押权的实现有赖协商或请求、抵押期间的可变性以及“不予保护”的措辞等方面考量，抵押期间应属于诉讼时效期间。由此，抵押权罹于抵押期间，抵押权并不消灭，但应肯定抵押物上后顺位担保权人、抵押人的一般债权人等相关第三人可援引时效完成之抗辩，此意味着抵押权丧失对抗第三人的效力。至于抵押权人尚存的相对性抵押利益，以抵押合同为据即可。据此，应支持注销抵押登记的请求，但应明确抵押权因罹于抵押期间而丧失对抗效力，否则，仅凭注销登记的司法支持并不足以使动产抵押权丧失对抗效力。
关键词：抵押权；抵押期间；诉讼时效期间；对抗效力丧失
【评注】
13.《民法典》第410条（抵押权的实现）评注
作者：武亦文（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括：抵押权存在、债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖，《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式，既可通过约定的方式实现抵押权，亦可通过非讼程序实现，通过非讼程序实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时，若当事人对抵押物价格约定过低以致损害其他债权人利益，其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人行使撤销权的问题上，可类推适用合同编中关于债权人撤销权的相关规范予以解决。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上，基于简化法律适用的考量，应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。
关键词：抵押权；协议实现；撤销权；非讼程序
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责任编辑 | 王楠姝
审核人员 | 梁学曾 张文硕
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