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第三方核酸检测机构漏检造假行为的刑事责任
The following article is from 法学学术前沿 Author 王振硕
作者 | 王振硕，南开大学法学院刑法学博士研究生
来源 | 法学学术前沿
【作者按】本文在张心向教授的悉心指导下完成，并受益于邹兵建副教授提出的宝贵修改意见，特此致谢！
关于第三方核酸检测机构漏检造假行为的刑事责任，应从多角度展开分析。首先，有必要正确认识第三方核酸检测机构的主体身份，其既是企业，也是医疗机构和病原微生物实验单位。其次，可能导致所出具报告和样本真实检测结果不相符的漏检造假行为，符合妨害传染病防治罪的构成特征。再次，漏检造假既可能构成实验室实际控制人、法定代表人或检测人员的个人犯罪，也可能构成单位犯罪。最后，除了涉嫌妨害传染病防治罪，漏检造假还可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪和提供虚假证明文件罪。
随着核酸检测呈现常态化趋势，检测需求激增，第三方检测机构成为公立医疗机构检测资源的重要补充力量。数据显示，截至目前全国已经完成的核酸检测人次超过115亿。这意味着其背后可能存在一个千亿级别的市场。在庞大的市场吸引下，众多医疗相关的行业主体争相入局。统计数据显示，我国现存医学检测相关企业超过1700家。其中，2021年新增301家，同比增长20.4%。截至2022年5月17日，本年度新增145家。
在医学检验行业崛起的同时，河南、上海、安徽、北京等地却相继通报第三方核酸检测机构漏检、丢样本、造假等恶劣事件。其中，北京朴石医学检验实验室有限公司作为首家被立案侦查的第三方核酸检测机构，引起多方关注。5月21日，北京市新冠疫情防控工作新闻发布会通报，因核酸检测原始检测数据明显少于样本检测数量，北京朴石医学检验实验室有限公司被吊销《医疗机构执业许可证》。北京市公安局官方微博“平安北京”相继发布情况通报：根据卫健部门移送的案件线索，公安机关以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查，对实验室实际控制人周某某、法定代表人武某某等6人采取刑事强制措施。
这一处置十分迅速地给予了民众一个交代。但是，漏检造假行为是否当然构成妨害传染病防治罪？实务中并无先例可循，理论上也聚讼纷纭。当前，对于第三方核酸检测机构漏检造假行为的刑事归责，可能至少面临以下四个方面的问题。首先，漏检造假行为主要发生在第三方核酸检测机构。第三方核酸检测机构不同于公立医疗机构和疾控部门，我们应当如何正确认识第三方核酸检测机构？其次，《刑法》第330条第1款明文规定了妨害传染病防治罪的构成要件。第三方核酸检测机构的漏检造假行为，是否当然构成该罪？再次，根据《刑法》第330条第2款规定，单位也能构成妨害传染病防治罪。漏检造假是实际控制人、法定代表人或检测人员的个人行为，还是第三方核酸检测机构的单位行为？最后，除了妨害传染病防治罪，第三方核酸检测机构的漏检造假行为是否还可能涉嫌其他犯罪？本文拟从上述四个方面入手，对第三方核酸检测机构的漏检造假行为略作探讨。
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如何正确认识第三方核酸检测机构？
《检验检测机构资质认定管理办法》（以下简称《管理办法》）第2条规定：“本办法所称检验检测机构，是指依法成立，依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者法律法规规定的特定对象进行检验检测的专业技术组织。本办法所称资质认定，是指市场监督管理部门依照法律、行政法规规定，对向社会出具具有证明作用的数据、结果的检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。”根据上述规定，检验检测机构一方面要依法成立，且具备开展检验检测工作的技术条件和专业技能，另一方面要获得市场监督管理部门的资质认定。就第三方核酸检测机构来说，其不仅应符合上述对于检验检测机构的一般性要求，同时还具有不同于一般检验检测机构的特殊之处。在对漏检造假行为进行展开分析之前，有必要先明确第三方核酸检测机构的主体性特征。归结起来，第三方核酸检测机构主要具有以下三重身份。
（一）企业
《管理办法》第9条规定：“申请资质认定的检验检测机构应当符合以下条件：（一）依法成立并能够承担相应法律责任的法人或者其他组织；（二）具有与其从事检验检测活动相适应的检验检测技术人员和管理人员；（三）具有固定的工作场所，工作环境满足检验检测要求；（四）具备从事检验检测活动所必需的检验检测设备设施；（五）具有并有效运行保证其检验检测活动独立、公正、科学、诚信的管理体系；（六）符合有关法律法规或者标准、技术规范规定的特殊要求。”根据第（一）项规定，检验检测机构或者其所在的组织，应当是具有法人资格、能承担法律责任的实体；不具备法人资格的检验检测机构，应当经过其所在法人单位授权。这是检验检测机构申请资质认定的基础性条件。就第三方核酸检测机构来说，其大多是具有法人资格、能承担法律责任的实体。从国家卫健委公布的首批合格的第三方核酸检测机构名单可知，当前第三方核酸检测机构以具备法人资格的有限公司为主。例如，同样深陷“造假”风波的上海中科润达医学检验实验室、济南华曦医学检验实验室、合肥和合医学检验实验室，均是经过正规注册流程成立的有限公司。同时，根据第（二）至（六）项规定，作为企业的第三方核酸检测机构，除了具备必要的场所、资金等，还必须配备相符合的管理体系和所需的设施和技术能力，以便于专业技术活动的开展。
（二）医疗机构
一方面，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第35条规定：“专业公共卫生机构主要提供传染病、慢性非传染性疾病、职业病、地方病等疾病预防控制和健康教育、妇幼保健、精神卫生、院前急救、采供血、食品安全风险监测评估、出生缺陷防治等公共卫生服务。”第107条规定，“本法中医疗卫生机构，是指基层医疗卫生机构、医院和专业公共卫生机构等。”第三方核酸检测机构，属于为预防和控制传染病提供服务的专业公共卫生机构，是医疗卫生机构中十分重要的组成部分。
另一方面，《大规模新冠病毒核酸检测实验室管理办法（试行）》第5条规定：“大规模检测实验室应当同时符合以下条件：（一）取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构，或取得《事业单位法人证书》的疾控机构；（二）医疗机构实验室应当符合《医疗机构临床基因扩增检验实验室管理办法》的要求；（三）按照规定规范开展室内质控，并参加省级及以上卫生健康行政部门委托临床检验中心或其他机构组织的实验室室间质评，且最近两次质评结果合格；（四）具备经过卫生健康行政部门审核备案的生物安全二级或以上实验室条件；（五）近两年内未受行政处罚，信誉良好；（六）省级卫生健康行政部门根据检测时效要求规定的其他条件。” 根据第（一）项规定，核酸检测机构应当具有医疗机构或疾控机构的资质。目前我国核酸检测机构主要包括三类：公立医疗机构、疾控中心及第三方核酸检测机构。之所以对第三方核酸检测机构冠以“第三方”的称谓，是因为其不具有公立医疗机构、疾控中心的事业单位身份，主要作为非公有的独立市场主体而存在。因此，第三方核酸检测机构是取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。以北京朴石医学检验实验室有限公司为例，该检测机构直到涉嫌造假事件才被吊销《医疗机构执业许可证》，说明其过去一直具备医疗机构执业资格，具有医疗机构的身份。
（三）病原微生物实验单位
《生物安全法》第44条规定：“设立病原微生物实验室，应当依法取得批准或者进行备案。”第三方核酸检测机构，即属于依法取得批准或者已备案的病原微生物实验室。其一，新型冠状病毒属于第二类病原微生物。《关于在新冠肺炎疫情常态化防控中的实验室生物安全监督管理的通知》规定：“根据新型冠状病毒传播特性、致病性和临床资料等信息，该病毒按照第二类病原微生物进行管理。”其二，核酸检测机构应当具备生物安全二级及以上实验室条件以及临床基因扩增检验实验室条件。《医疗机构新型冠状病毒核酸检测工作手册》规定：“开展核酸检测的实验室，应当具备经过卫生健康行政部门审核备案的生物安全二级及以上实验室条件，以及临床基因扩增检验实验室条件。”据此，第三方核酸检测机构作为独立开展核酸检测业务的主体，具有病原微生物实验单位的身份。
综上所述，第三方核酸检测机构既是企业，也是医疗机构和病原微生物实验单位。故对此，一方面，立足于第三方核酸检测机构的企业身份，应当承认其具有逐利性，允许并支持其合法经营并赚取合理的利润；另一方面，立足于第三方核酸检测机构的医疗机构身份和病原微生物实验单位身份，应当通过《传染病防治法》、《生物安全法》和《突发公共卫生事件应急条例》中的相关规定以及《医疗机构管理条例》、《病原微生物实验室生物安全管理条例》等对其核酸检测业务的开展加以监管。
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漏检造假行为是否构成妨害传染病防治罪？
《刑法》第330条第1款规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”据此，构成此罪必须同时符合以下三个条件：其一，行为违反了传染病防治法的规定；其二，行为属于上述列举的五种行为类型之一；其三，行为引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的。以此为参照，下文对漏检造假行为展开分析。
（一）漏检造假行为违反了传染病防治法的规定
有必要说明的是，这里的“传染病防治法的规定”，并没有表述为“《传染病防治法》的规定”，应当指的是包括《传染病防治法》在内的众多与传染病防治相关的法律规范。不过，第三方核酸检测机构的漏检造假行为，主要违反的仍然是《传染病防治法》的相关规定。《传染病防治法》第69条规定：“医疗机构未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”首先，第三方核酸检测机构具有医疗机构的主体身份；其次，漏检造假行为属于《传染病防治法》第69条规定的“谎报”行为；最后，新冠肺炎属于《传染病防治法》第3条规定的乙类传染病中的传染性非典型肺炎。综上所述，第三方核酸检测机构的漏检造假行为违反了传染病防治法，属于《传染病防治法》第69条规定的“谎报传染病疫情”的情形。
（二）漏检造假行为，属于“拒绝执行县级以上人民政府依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为”
《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）第21条规定：“任何单位和个人对突发事件，不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。”第50条规定：“医疗卫生机构有下列行为之一的，由卫生行政主管部门责令改正、通报批评、给予警告；情节严重的，吊销《医疗机构执业许可证》；对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的纪律处分；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未依照本条例的规定履行报告职责，隐瞒、缓报或者谎报的；（二）未依照本条例的规定及时采取控制措施的；（三）未依照本条例的规定履行突发事件监测职责的；（四）拒绝接诊病人的；（五）拒不服从突发事件应急处理指挥部调度的。”首先，第三方核酸检测机构具有医疗机构的主体身份；其次，《条例》由国务院制定和发布，属于“县级以上人民政府依照传染病防治法提出的预防、控制措施”；最后，漏检造假行为，属于《条例》第21条和第50条规定的“谎报”行为。综上所述，漏检造假行为违反了《条例》，属于“拒绝执行县级以上人民政府依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为”。
（三）可能导致出具报告和样本真实检测结果不相符的漏检造假行为，引起依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险
一方面，新冠肺炎属于依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。《传染病防治法》第3条规定：“甲类传染病是指鼠疫、霍乱。乙类传染病包括传染性非典型肺炎。”第4条规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。”这里的传染性非典型肺炎，包括新冠肺炎。因此，新冠肺炎属于依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病范畴。
另一方面，导致出具报告和样本真实检测结果可能不相符的漏检造假行为，引起依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险。漏检造假行为主要表现为未对采样的样本进行检测，却直接出具了证明报告。从逻辑上来说，可能包括以下六种情况：其一，对于真实检测结果兼有阴性和阳性的样本，一律出具阴性报告或阳性报告；其二，对于真实检测结果兼有阴性和阳性的样本，随机出具阴性报告和阳性报告；其三，对于真实检测结果全部为阴性的样本，一律出具阴性报告或阳性报告；其四，对于真实检测结果全部为阴性的样本，随机出具阳性报告和阴性报告；其五，对于真实检测结果全部为阳性的样本，一律出具阴性报告或阳性报告；其六，对于真实检测结果全部为阳性的样本，随机出具阳性报告和阴性报告。
不难看出，未经检测而直接出具的报告既可能与漏检样本的真实检测结果相一致，也可能与漏检样本的真实检测结果不同。因此，漏检造假行为最终是否必然引起传染病传播结果或传播严重危险，不能一概而论。当出具报告恰巧和漏检样本的真实检测结果相符时，就不会引起传染病传播结果或传播严重危险；当出具报告与漏检样本的真实检测结果不相符时，才可能引起传染病传播结果或传播严重危险。归结起来，出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的情况如下：其一，对于真实检测结果呈阴性的样本，出具了阳性报告；其二，对于真实检测结果呈阳性的样本，出具了阴性报告。在第一种情况下，所出具的虚假报告可能使实际未患病的人员直接被认定为确诊患者。按照通常的处置流程，这些被认定为确诊患者的人员，会被转运到方舱医院进行隔离治疗。这导致实际未患病的人员长期暴露于方舱医院这一高风险阳性环境，承受被传染的风险。在第二种情况下，所出具的虚假报告可能使实际确诊患者被认定为未患病的人员。这就意味着，本应接受隔离治疗的确诊患者在完全不知情的情况下获得了通行自由，可以随意进出公共场所。而与其接触的人员，极易遭受感染成为新的确诊患者。以上这两种出具报告与样本真实检测结果不相符的漏检造假行为，均可能引起传染病传播结果或传播严重危险。而出具报告与漏检样本真实检测结果是否相符，只能通过找回漏检样本再次检测方能得知。可是，核酸检测样本通常是在2-4小时内送检，并且需要低温保存，不然可能失效。这就意味着，当初漏检样本的真实检测结果已经不得而知。
对此，似乎可以引入“存疑有利于被告人”原则对漏检造假行为予以出罪。但本文认为，这种做法可能过于武断。妨害传染病防治罪的成立，仅要求行为引起传染病传播严重危险。就漏检造假行为来说，只要可能导致出具报告与样本真实检测结果不符，就会引起传染病传播严重危险。因此，如果能够通过对事实情况进行推测，证明出具报告可能与样本的真实检测结果不符，就不能适用“存疑有利于被告人”原则进行出罪。以北京朴石医学检验实验室有限公司为例，5月14日，监督人员发现该检测机构原始检测数据明显少于样本检测数量的事实；5月21日，公安机关以妨害传染病防治罪立案侦查。在这个期间，漏检样本自然失效，其真实检测结果已经不得而知。
不过，自4月23日起，北京市房山区持续检出确诊和无症状患者，尤其是在5月14日前后，确诊和无症状患者数量较多，其中5月13日新增确诊8例，5月15日新增确诊7例。而作为房山区三家核酸检测机构之一的北京朴石医学检验实验室有限公司，恰巧承担了两个“疫情暴发点”——北京理工大学房山校区和韵达快递长阳分中心的核酸检测任务，最终采样上万例，实际检测仅一千例左右，并对漏检样本全部出具阴性报告。从当地疫情发展态势和该检测机构大规模的采样量可以判断，漏检的样本中极大概率存在阳性病例。这就说明其漏检造假行为可能导致出具报告与漏检样本的真实检测结果不符，引起了传染病传播严重危险。
综上所述，可能导致出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的漏检造假行为违反了传染病防治法的规定，属于《刑法》第330条第1款列举的第五种情形，引起了依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险，构成妨害传染病防治罪。
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漏检造假是单位行为，还是个人行为？
《刑法》第330条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这说明，单位和个人均能够构成妨害传染病防治罪。并且，对于单位和个人来说，通过漏检造假行为都会获得利益。核酸检测本来就是具有较高门槛的专业工作，在完成采样之后，要进行拆包灭活、信息录入、分装转板、核酸提取、PCR扩增检测、数据分析、出具报告等一系列工作，需要耗费相当大的金钱、时间和人力成本。如果实施漏检造假行为，就可以直接免除出具报告之前的所有工作，大幅降低各项支出，并且对收入没有任何影响。这实际上相当于变相增加了利润。因此，无论是对于单位来说，还是对于实际控制人、法定代表人和检测人员来说，漏检造假都是一种可以降低工作量并且不影响收益的途径。那么，漏检造假到底是实际控制人、法定代表人抑或核酸检测人员的个人行为，还是第三方核酸检测机构的单位行为？归结起来，可能有以下三种情况。
（一）实际控制人和法定代表人的个人行为
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”基于上述规定，如果第三方检测机构的实际控制人和法定代表人以非法谋利甚至实施妨害疫情犯罪为出发点，在申请核酸检测资格或者获得审批时，就意图以漏检造假为主要活动，那么理应由其个人承担刑事责任。以北京朴石医学检验实验室有限公司为例，该检测机构于2022年4月通过审核取得核酸检测资格，于2022年5月15日因原始检测数据少于样本数量被吊销营业执照。从这个过程来看，其实际控制人和法定代表人在申请检测资格时即以非法谋利或者犯罪为出发点的可能性是存在的。不过，这只是本文的一种主观推测，至于事实情况是否确实如此，还需要后续的取证说明。
（二）核酸检测人员的个人行为
当检测机构的实际控制人和法定代表人对检测人员的漏检造假行为不知情并且已经尽到了监督责任时，就不应当再将漏检造假行为认定为单位行为。在这种情况下，检测人员出于故意或过失实施的漏检造假，是其个人行为，并非实际控制人和法定代表人指使的结果，与单位整体意志无关，相应的刑事责任也应当由个人承担。
（三）第三方核酸检测机构的单位行为
实际控制人和法定代表人并未以非法谋利或犯罪为出发点，只是在后来从事核酸检测业务的过程中，集体决定实施漏检造假行为，或由于未尽到监督管理责任过失地导致了漏检造假的事实，其责任就应当由单位和实际控制、法定代表人共同承担。在这种情况下，漏检造假是单位整体意志支配下的结果。《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”据此，漏检造假行为构成单位犯罪的，应当对第三方核酸检测机构判处罚金，对实际控制人和法定代表人判处刑罚。
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漏检造假行为是否可能涉嫌其他犯罪？
（一）漏检造假行为可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪
《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”据此，妨害疫情防控行为构成本罪要同时符合以下三个条件：其一，行为主体上限于已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似病人；其二，行为人主观上具有传播新冠肺炎病原体的故意；其三，行为客观上表现为确诊患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，对于疑似病人还要求必须造成新型冠状病毒传播的后果。
不难看出，《意见》主要强调了对于确诊患者和疑似病人的妨害疫情防控行为的规制。在《意见》出台之时，新冠肺炎疫情初步爆发，核酸检测尚未普及。在行为主体选取上，《意见》无法关注到核酸检测机构，是正常的现象。但是，这并不意味着我们如今也应当否定核酸检测机构的妨害疫情防控行为构成以危险方法危害公共安全罪的可能性。对于漏检造假行为，如果适用“举轻以明重”的原理进行当然解释，完全可能将其认定为以危险方法危害公共安全罪。具体来说，《意见》所强调的是对于确诊患者和疑似病人个体行为的规制，而第三方核酸检测机构的漏检造假行为完全可能使多个确诊患者获得阴性核酸证明并且毫不知情地自由出入于公共场所，或者使多个未患病人员被判定为确诊患者而被动暴露于隔离治疗的阳性环境。显而易见的是，后者的危害程度可能远远重于前者的危害程度。在这种意义上，导致出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的漏检造假行为可能被认定为以危险方法危害公共安全罪。
可能存在的质疑是，上述当然解释的立场存在将以危险方法危害公共安全罪“口袋化”的嫌疑。但本文认为，这种质疑并不成立。《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”理论上一般认为，这里的“其他危险方法”既危害了公共安全，还应当与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等行为具有相当性。那么，第三方核酸检测机构的漏检造假行为，是否符合以上条件？对此，有必要分情况看待：如果最终出具报告与漏检样本真实检测结果相符，那么漏检造假行为并未危害到公共安全，也不具有与上述行为的相当性，不宜认定为本罪；如果最终出具报告与漏检样本真实检测结果不相符，那么漏检造假行为显然危害了公共安全，其对于病毒传播的促进作用，甚至不亚于“投放传染病病原体”的行为，可以被解释为“其他危害公共安全的危险方法”。
综上所述，并不是全部的漏检造假行为均可能构成以危险方法危害公共安全罪，只有导致出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的漏检造假行为才可能构成以危险方法危害公共安全罪。此外，以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体不包括单位，而是一般主体，即达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。换言之，第三方核酸检测机构无法构成以危险方法危害公共安全罪。只有其实际控制人、法定代表人或核酸检测工作人员才可能构成以危险方法危害公共安全罪。
（二）漏检造假行为可能涉嫌提供虚假证明文件罪
《刑法》第229条第1款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。”本罪的构成特征如下：一是保护客体为市场经济秩序；二是客观行为表现为提供了虚假证明文件，且情节严重；三是行为主体为中介组织的人员；四是主观心态为故意。
第一，漏检造假行为侵害了市场经济秩序。提供虚假证明文件罪属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序类罪”中的罪名，其主要保护的是市场经济秩序。通常认为，漏检造假行为主要侵害的是疫情防控秩序和公共卫生安全。那么，漏检造假行为是否还可能侵害市场经济秩序？本文认为，漏检造假行为侵害了核酸检测市场的秩序。原因在于，漏检造假行为将核酸检测成本降低为0，在变相提高利润的同时，还可能导致第三方核酸检测机构不断降低检测价格，属于严重的不正当竞争行为。倘若放任漏检造假行为，正常开展核酸检测业务的机构在市场上难以生存，甚至可能开始纷纷效仿漏检造假机构。在这种恶币驱逐良币的病态循环下，核酸检测的市场秩序会受到极大侵害。
第二，导致出具报告结论与真实检测结果存在差异或者出具报告内容与漏检样本细节存在差异的漏检造假行为，均属于提供虚假证明文件的行为。在提供虚假证明文件罪的客观行为的认定上，主要有两个方面的问题：其一，何为“虚假”？其二，“情节严重”体现在哪些方面？对于第一个问题，我国当前立法及司法解释并没有提供“虚假证明文件”的认定标准。通常认为，“虚假”指的是证明文件结论与真实情况不相符。在本文看来，这是从“质”的角度出发得出的结论。基于这种观点，第三方核酸检测机构出具的与漏检样本真实检测结果不相符的报告，应被认定为虚假证明文件。但是，从“质”的角度出发进行的判断具有一定的局限性。“虚假”不仅体现在“质”的层面，还可能体现在“量”的层面。“量”的虚假主要表现为所出具报告具体内容和漏检样本细节之间的差异。事实上，即使所出具报告的结论与漏检样本真实检测结果一致，也不能排除报告具体内容与漏检样本细节之间可能存在的差异。例如，即使所出具核酸证明报告的结论与漏检样本的真实检测结果同为阳性或阴性，报告中的ct值与漏检样本实际的ct值仍然可能存在差异。在本文看来，出具ct值不符合样本实际ct值的报告，也属于提供虚假证明文件的行为。因此，在漏检造假行为的认定时，既要考虑出具报告结论和漏检样本事实“质”的虚假，还要考虑出具报告内容与漏检样本细节“量”的虚假。对于第二个问题，司法解释提供了“情节严重”的认定标准。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）虚假证明文件虚构数额在一百万元以上且占实际数额百分之三十以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因提供虚假证明文件受过二次以上行政处罚，又提供虚假证明文件的；（五）其他情节严重的情形。”在漏检造假行为的情节认定上，也应当以司法解释的规定为准。
第三，第三方核酸检测机构可以被视为中介组织。中介组织的本质就是介于政府与市场之间的“第三组织”，其主要任务是承担一部分不宜由政府、也不便由企业来承担的事情，适当弥补市场缺陷和政府缺陷。罗翔教授在《关于核酸检测报告故意造假的法律问题》一文中（发表于澎湃新闻）指出，核酸检测不是纯粹的市场行为，实际上为政府准确判断疫情，科学评估防疫政策提供了重要的参考。这与上文对于第三方检测机构的医疗机构和病原微生物实验单位的身份介绍不谋而合。作为医疗机构和病原微生物实验单位的第三方检测机构，不同于一般的市场主体，具有独立、专业等特点，所提供的核酸检测证明文件是社会所普遍认可的。因此，第三方核酸检测机构可以被视为一种新型的中介组织。
第四，漏检造假行为的主观心态是故意，且多为间接故意。关于本罪的主观方面，理论上存在两种观点，一种观点认为只能是直接故意，不包括间接故意；一种观点认为既包括直接故意，也包括间接故意。本文支持第二种观点。在行为表现上，漏检造假体现为行为人直接跳过核酸检测程序，凭空出具了证明文件。行为人的主观心态有以下两种可能：其一，行为人如果明知漏检样本的真实状况，仍然出具与漏检样本真实状况不相符的报告，那么在主观心态上就属于直接故意。在核酸检测领域，这种情形较为罕见，主要表现为检测机构在明知待检测样本真实状况的前提下，仍然出具虚假报告。其二，行为人并不明确知晓漏检样本的真实情况，仅明知自己可能会出具虚假的核酸证明报告，并且放任这种结果的发生，那么其在主观心态上就属于间接故意。这种情形更加贴近现实案例。在尚未对样本进行检测的前提下，行为人主观上通常无法确定漏检样本的真实状况，往往只是在明知自己可能提供虚假证明文件的情况下，放任结果的发生。
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结语
对于第三方核酸检测机构的漏检造假行为，应当予以类型化的认定和规制。第一，漏检造假行为主要发生在第三方核酸检测机构。第三方核酸检测机构不同于公立医疗机构和疾控部门，其既具有企业的逐利性特征，也具有医疗机构和病原微生物实验单位的专业性和中立性特征。第二，可能导致出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的漏检造假行为违反了传染病防治法的规定，属于《刑法》第330条第1款列举的第五种情形，引起了依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险，构成妨害传染病防治罪。第三，妨害传染病防治罪的行为主体包括单位和个人。漏检造假既可能构成实验室实际控制人、法定代表人或检测人员的个人犯罪，也可能构成单位犯罪。第四，除了涉嫌妨害传染病防治罪，漏检造假还可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪和提供虚假证明文件罪。具体来说，导致出具报告与漏检样本真实检测结果不相符的漏检造假行为可能构成以危险方法危害公共安全罪，导致出具报告结论与真实检测结果不相符或者出具报告内容与漏检样本细节存在差异的漏检造假行为可能构成提供虚假证明文件罪。
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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