《法律科学》2022年第4期要目

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《法律科学》2022年第4期要目

【法律文化与法律价值】

1.全过程人民民主的法理释读

胡玉鸿（3）

2.习近平法治思想中的传统法律文化观

陈玺（15）

3.政党驱动型法治的兴起

喻中（26）

4.当代中国法学人才理论思维的培养

杜宴林（36）

【科技新时代法学】

5.应对数字经济直接税挑战的国际实践与中国进路

郭昌盛（51）

6.数字服务税的争议与法理辩释

张牧君（68）

7.区块链技术赋能下个人征信体系的法律重构

倪楠（81）

【知识产权法律】

8.论提供互联网点播终端服务在《著作权法》中的定性

王迁（91）

9.民法典视角下知识产权民事制裁制度的废止

陶乾（103）

10.知识产权侵权责任承担方式的特殊法理

王国柱（114）

11.表演者权视阈下民间文学表达保护路径探析

易玲（126）

【法律制度与部门法理】

12.相对集中行政许可权实现机制

石肖雪（138）

13.企业合规程序激励的中国模式

李本灿（149）

14.论认罪认罚案件证据开示的两种逻辑

陈子奇（167）

15.我国民事诉讼基本原则的内在沟通逻辑

陈文曲（182）

16.事故调查报告在刑事诉讼中的运用

纵博（192）

【法律文化与法律价值】

1.全过程人民民主的法理释读

作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院）

内容提要：从法理的层面而言，全过程人民民主是程序与实体、手段与目的、过程与结果的辩证统一。民主作为一种程序，体现为人民在决策、立法及参与上的形式、步骤和方法，但民主本身就是法律所要建构和维护的基本制度、基本原则和基本权利；民主作为一种手段，有利于持续激发人民群众的积极性、主动性、创造性，为立法、决策贡献社会共识和群众智慧，形成团结和谐的政治局面。民主作为目的，意在确保人民当家作主的政治地位、确保人民享有广泛真实的政治权利、促进社会主义制度的自我完善。民主作为一种过程，是全链条、全方位、全覆盖的民主，意在持续保障人民参与国家和社会事务的管理；而从结果上来说，则是通过人民代表大会制度、协商民主制度、政治协商制度、民族区域自治制度、基层民主自治制度等，来夯实人民当家作主的政治和法律地位。

关键词：全过程人民民主；程序与实体；手段与目的；过程与结果

2.习近平法治思想中的传统法律文化观

作者：陈玺（西北政法大学法治学院）

内容提要：中华优秀传统法律文化是中国优秀传统文化的重要组成部分，是建设中国特色社会主义法治道路的重要理论渊源。习近平法治思想在形成过程之中，始终贯彻和运用辩证唯物主义和历史唯物主义。传承中华优秀传统法律文化对于完善法律体系、建设法治政府、推进公正司法、引导全民守法等具有重要的当代价值。

关键词：习近平法治思想；中华优秀传统法律文化；辩证唯物主义；历史唯物主义；依法治国

3.政党驱动型法治的兴起

作者：喻中（中国政法大学法学院）

内容提要：在世界范围内，着眼于法治的驱动力量，近现代以来的法治可以描述为政党驱动型法治。从历史过程来看，政党驱动型法治是在神灵驱动型法治、圣王驱动型法治、宗教驱动型法治之后，随着政党政治在近代的产生而兴起的。从地理空间来看，政党驱动型法治首先在西方出现，然后在中国兴起。近现代法治虽然都可以归属于政党驱动型法治，但是由于政党的性质、宗旨不同，当代中国的政党驱动型法治迥异于近现代西方的政党驱动型法治，也不同于20世纪上半叶在中国盛行的政党驱动型法治。认真对待政党驱动型法治，有助于更新当代的法治理论及法学理论。

关键词：政党；法治；政党驱动型法治；先锋队

4.当代中国法学人才理论思维的培养

作者：杜宴林（吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：理论思维的培养是当代中国法学人才培养的最重要的组成成分。法学教育作为一种内蕴法学专业知识在内的“厚基础”教育的本体论属性，预示了理论思维作为当代中国法学人才培养核心的该当逻辑定位和起点。随着现代化的深入推进，在学术理论自觉与主体性自觉的双向互动下，当代中国法学人才理论思维的培养，正在以“多元现代性”为标志和标准的文明互鉴中发生深刻的变革，并突出地表现在以解释中国经验为理论内核和出发点，对现代法学概念框架、范畴体系、话语方式和理论形态的理论自觉，彰显了法学人才理论思维培养内涵的系列跃迁。近年来，在追求法律职业资格考试通过率、后现代实用主义思潮等因素的影响下，当代中国法学人才理论思维的培养正面临着凋零乃至死亡的挑战，但也孕育了新生的契机。新的时代，由于全面依法治国对法治人才的培养提出了更高要求，当代中国法学人才理论思维的培养正在“以中国法学问题意识为导向”，提升理论思维培养的现实性和鲜活性，塑造和引导新一代法学理论人才的培养。

关键词：理论思维；多元现代性；法学人才；问题意识；法治人才

【科技新时代法学】

5.应对数字经济直接税挑战的国际实践与中国进路

作者：郭昌盛（北京大学学报编辑部）

内容提要：全球税收竞争背景下，数字经济的蓬勃发展加快和改变了跨国公司全球价值链的分布，日益影响税收利益在各国之间的公平分配。数字经济带来的直接税挑战主要包括三个方面：一是税收关联度不足问题，二是数据及其所创造的价值归属问题，三是新商业模式下的收入定性问题。为了解决这些问题，OECD和欧盟等国际组织先后提出了应对方案，部分国家为了保护本国税收利益纷纷出台了单边措施，其中以开征数字服务税最为典型。然而，从数字服务税的起源、理论基础、性质等方面来看，我国不应盲目开征数字服务税这一新税种，而应当修改企业所得税相关规则，通过扩大预提税征税范围来维护本国的税收利益，最终促进税收利益在各国间的公平分配。

关键词：数字经济；直接税挑战；数字服务税；企业所得税

6.数字服务税的争议与法理辩释

作者：张牧君（北京大学法学院）

内容提要：数字服务税存在税基合法律性、税收管辖权正当性以及税制公平性的争议，研判能否开征数字服务税必须首先解决这三个问题。数字服务税虽然可以以营业额为税基，但在性质上不属于间接税，而是一种以“用户创造价值”为征税对象的企业直接税，不违反法律和双边税收协定。数字服务税的税收管辖权是税收主权在国际法意义上的表现，其正当性基础是数字服务提供者因为征税国用户为其创造的价值而对征税国产生的经济忠诚，不受常设机构标准的限制。数字服务税制度的设计，是基于数字服务提供者的财务能力而非居民身份，符合公平原则，不违反WTO规则。税基、税收管辖权以及税制公平问题都不构成我国开征数字服务税的法理障碍。

关键词：数字服务税；用户创造价值；营业额税基；税收管辖权；税收公平

7.区块链技术赋能下个人征信体系的法律重构

作者：倪楠（西北政法大学经济法学院）

内容提要：个人征信是收集、存储、分析被征信主体的信用信息，向信息使用者提供征信产品，控制交易风险的活动。传统的征信业在进入互联网时代后，信息不对称的问题不但没有得到有效解决，而且还要面临个人信息保护和高风险者信用状况难以评估的挑战。在区块链技术赋能下重构我国个人征信体系，将形成以公有链为基础，联盟链为主体，侧链为通道，五个主体参与，四个基本法律关系构成的结构体系。重构的个人征信体系将以去中心化的信息收集为基础框架，以分布式计算为范式，形成新的信任模式，在实现有效监管下保障征信数据全覆盖，最大化减少信贷信息的不对称。

关键词：个人征信；区块链技术；征信监管；法律规制

【知识产权法律】

8.论提供互联网点播终端服务在《著作权法》中的定性

作者：王迁（华东政法大学法律学院）

内容提要：“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，供顾客自行点播源于互联网中的视听作品，面向的是不特定多数人。经营者虽然无需“动手操作”，但其行为创设了有别于视听作品初始“传播源”（互联网服务器）的另一“传播源”（互联网点播终端），仍然构成传播行为。该行为不涉及使用技术手段将作品传送至不在传播发生地的公众，属于现场传播而非远程传播，因此对其不能适用远程传播权中的信息网络传播权。由于所涉初始传播并不是非交互式传播，对其也不能适用广播权的第二项子权利，应适用放映权予以规制。

关键词：点播影院；信息网络传播权；广播权；放映权

9.民法典视角下知识产权民事制裁制度的废止

作者：陶乾（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：我国民事制裁制度源于《民法通则》第134条第3款，随后被引入到知识产权民事审判实践中。司法机关通过罚款、收缴、没收违法所得，对于应受行政处罚但尚未受到处罚的知识产权违法行为进行主动干预。然而，各地法院对民事制裁措施的适用范围、措施和条件的把握存在显著差异。种种适用乱象的成因在于民事制裁制度本身存有缺陷。民事制裁本质上是一种准行政处罚，其与民法规范的取向格格不入。我国《民法典》不再包含民事制裁条款，《著作权法》和商标法相关司法解释中的民事制裁规定已然缺乏民法依据。在目前全面加强知识产权保护的战略背景下，应当将民事制裁进行制度归位。一方面，将民事制裁措施回归为行政机关的行政处罚措施，法院不得在民事案件裁判中适用；另一方面，知识产权民事保护中的惩罚性赔偿制度与知识产权行政执法机制进行有机协作，共同发挥对严重侵权行为的惩戒和威慑功能。

关键词：民事制裁；没收违法所得；知识产权侵权；行政处罚；惩罚性赔偿

10.知识产权侵权责任承担方式的特殊法理

作者：王国柱（吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：知识产权侵权责任承担方式具有自身的“特殊法理”。知识产权客体的无形性和公共产品属性孕育了知识产权侵权责任承担方式的“特殊法理”。“知识产权请求权”责任承担方式中的“特殊法理”体现为“知识产权的效力扩张至侵权物品”“停止侵害的责任承担方式不能当然适用”；“侵权损害赔偿”责任承担方式中的“特殊法理”体现为“确定知识产权权利人的利益范围是承担侵权损害赔偿责任的前提”“知识产权侵权损害赔偿数额的确定是通过司法自由裁量权统合多种主客观因素实现的”。《民法典》对知识产权侵权责任承担方式“特殊法理”的回应存在“空隙”，“特殊法理”应当在知识产权法领域实现规则转化，具体转化方式包括“限制”方式、“转换”方式、“延伸”方式和“单一”方式。

关键词：知识产权；侵权责任承担方式；特殊法理；民法典

11.表演者权视阈下民间文学艺术表达保护路径探析

作者：易玲（中南大学法学院）

内容提要：在“两创”方针指引下，民间文学艺术法律保护重心需要尽快转向私权保护。以民间文学艺术表达为核心概念的私权保护面临多重困境：对“民间文学艺术表达”或“民间文学艺术作品”的术语选择态度不明，特殊版权模式和新型知识产权模式均存在缺陷，以《征求意见稿》为代表的立法进程严重滞后。在民间文学艺术表达法律保护的多重迷雾中，可尝试探索表演者权保护的新路径。其正当性在于民间文学艺术表达具有“表演天赋”且可被邻接权体系接纳，并产生良性互动，亦是履行WPPT和《北京条约》义务、顺应国际立法趋势的必然要求。具体制度设计上，需注重民间文学艺术表达表演者权的特殊客体判断，明确多主体表演和视听作品中表演者的权利归属。表演者权保护路径存在局限性，未来应当避免过于激进的立法理念，循序渐进地构建完整的民间文学艺术表达法律保护体系。

关键词：民间文学艺术表达；民间文学艺术作品；表演者权；著作权法

【法律制度与部门法理】

12.相对集中行政许可权实现机制

作者：石肖雪（苏州大学王健法学院）

内容提要：相对集中行政许可权改革目前形成了两种具有代表性的模式：行政服务中心和行政审批局。尽管行政审批局模式提出了许可权转移和实质性集中的要求，但实践中仍存在不少困境。二选一的改革模式，对于许可权集中路径的刻画本质上是单一化的；相对集中而非绝对集中则意味着，应以多层次、系统化的方式实现许可权的集中运行。许可权集中包括空间集中、程序紧缩、事项归并、职权整合等多维度路径。而在运行模式上，需要根据行政任务的差异，区分标准型许可事项、专业型许可事项和综合型许可事项，在同层级部门之间以及各层级政府间进行许可权的分配，以实现许可权的横向与纵向集中；在许可权行使方式上应根据集中程度的具体需求，选择上述某一维度的路径或对于各种集中手段进行组合。

关键词：行政许可权；相对集中；行政审批局；多维度

13.企业合规程序激励的中国模式

作者：李本灿（山东大学法学院）

内容提要：我国单位犯罪立法的显著片段性决定了，合规激励应当围绕单位责任和个人责任两条路径展开。单位责任路径以单位责任发生为前提，个人责任路径以单位意志存在为基础，否则，不能任意适用针对企业的合规监管程序。我国刑法中的单位归责模式以及有限度的起诉便宜原则共同决定了，合规程序激励机制的适用应有限度。基于对罪刑法定原则、平等适用刑法原则的维护，其适用应限于轻罪。对于合规的效率价值应辩证看待，予以重视，但不能过分主张。在此意义上，不宜在“挂案”中开展合规监督。我国刑事诉讼制度减损了合规程序激励机制的效率价值，作为功能补偿，其犯罪预防价值更应得到重视。犯罪预防价值的发挥取决于如何建立以及建立怎样的企业合规制度。在这个问题上，专项合规计划的适用是例外而非原则；即便倡导第三方独立监管，监督考察过程也应当坚持行政主导。

关键词：企业合规；刑事法激励机制；单位归责模式；起诉便宜主义

14.论认罪认罚案件证据开示的两种逻辑

作者：陈子奇（北京大学法学院）

内容提要：我国认罪认罚案件中证据开示制度的探索存在着职权行使逻辑和权利保障逻辑两种路径。前者将证据开示作为一种获取被追诉人口供或认罪认罚意愿的方法，后者则把保障被追诉人证据知悉权与平衡控辩双方信息差距作为目的，这决定了根据这两种逻辑分别设计的证据开示制度具有截然不同的基本特点和法理基础。在司法实践中，职权行使逻辑的强势常常使权利保障逻辑让位，这根源于检察系统绩效考核的压力、辩护资源的不足以及被追诉人的双重诉讼角色，并内蕴着认罪认罚不明智、法院审查虚置化和案件范围受限的隐忧。为此，应当在证据开示启动权的配置、案件范围、内容、时间点、对象等要素及其他相关联制度中增强权利保障的制度内核，并充实法院事后审查的手段与能力。

关键词：认罪认罚；证据开示；职权行使；权利保障

15.我国民事诉讼基本原则的内在沟通逻辑

作者：陈文曲（中南大学法学院）

内容提要：我国民事诉讼基本原则内在逻辑不清，导致具体原则的司法适用和立法增减出现困境。基于商谈理论进行体系化研究，现代民事诉讼基本原则应充分体现全面理性的规范化再沟通这一民事诉讼本质，其内在的二元论片面逻辑可以整合为蕴含交往理性的商谈逻辑，并具体表现为三层关系：一是体现多元主体间自由平等沟通的起点原则，包括平等、处分、辩论原则；二是构成有效沟通先在要求的规范原则，包括“以事实为依据”“以法律为准绳”“诚实信用”“民族语言”原则；三是超越工具理性体现全面理性沟通的动力原则，包括法院调解、支持起诉和检察监督原则。我国民事诉讼基本原则体系以多元主体间自由平等再沟通为起点，以规范沟通为要求，以全面理性沟通为终极追求，具有内在的逻辑稳定性，这为民事诉讼基本原则的发展与适用提供了基本逻辑支撑。

关键词：民事诉讼；基本原则；沟通；规范；全面理性

16.事故调查报告在刑事诉讼中的运用

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：事故调查报告中的主要内容可分为两大部分，即调查所查明的事实部分和责任认定部分，因此事故调查报告在刑事诉讼中作为证据使用时，要根据具体内容判断各部分是否可以作为刑事证据以及属于何种证据形式。事故发生经过不应作为证据使用，而应由法官根据事故调查组移交的证据、侦查机关收集的证据对事故经过及被告人的行为进行独立认定；包含专门性知识的原因分析可以作为“专门性问题的意见”使用，不包含专门性知识的原因分析则不应使用；其他证据性内容及调查报告所附证据可以使用，但均要受法定可使用的行政证据种类范围及原始证据优先规则限制。事故调查报告中可使用的内容以及所附证据应当具有相关性、取证合法性、可靠性方可具备刑事证据能力。在庭审中，控方应当将调查报告所附证据按照一定的逻辑关系进行全面举证，根据案件情况可以采取分组举证、单独举证或二者结合的方式进行举证。当事人应仅对事故调查报告中可采纳为刑事证据的部分进行质证，应允许当事人申请有专门知识的人出庭辅助对事故调查报告及其所附证据的质证。

关键词：事故调查报告；行政证据；刑事证据

《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊（CSSCI）。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 高亚男

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