王俊：违法性认识理论的中国立场 | 清华法学202205
The following article is from 清华法学 Author 王俊
【副标题】以故意说与责任说之争为中心
【作者】王俊（苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2022年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：讨论违法性认识的体系归属具有重要意义，刑法理论应结合我国刑法的规定及司法实践的现状，明晰故意说与责任说的立场选择。我国《刑法》第14条采取了实质故意的概念，我国《刑法》第16条也无法为责任说提供依据，故应当认为我国刑法偏向于故意说的立场。在学理上，责任说存在许多疑问，它所建构的责任故意的概念，更是难以厘清其与违法性认识的关系。放弃责任故意的概念，将容许构成要件错误归属于违法性认识才是正确的方向。但现有的故意说其实均存在疑问，无论是事实认识还是违法性认识最终指向的都是行为人对法规范的态度，都应作为构成要件故意的内容。采取故意说，只要合理运用未必不法认知的概念，不会产生刑事政策上的问题。司法机关完全可以采取故意说，扩大故意的认定范围，以实现法定犯时代合理出罪的需要。
关键词：故意说；责任说；违法性认识；责任故意；未必不法认知
目次 一、问题的提出
二、解释论依据：相关刑法条文的法理阐释
三、学理批评：责任说存在的问题
四、问题之解决：故意说的适用
五、结语
随着法定犯时代的到来，违法性认识问题的重要性日益凸显。自然犯时代所假定的“不知法不免责”的原则已经难以适应社会发展与刑事政策的要求。在国内近几年的司法实践中，相关的刑事案件逐渐增多，典型的即是以“鹦鹉案”“兰草案”“玉米案”“气枪案”为代表的“新四大奇案”。在上述案件中，公众普遍都能接受被告人所提出的“并未认识到这是违法行为”的辩护意见，认为类似的行为可以不做犯罪处理。但司法机关并不考虑这样的“民意”，坚持以犯罪论处，从而与普通民众的诉求之间形成了一种难以调和的紧张关系。
由此可见，研究违法性认识问题具有重要意义，但我国目前的刑法理论与司法实践均存在许多问题。就理论层面而言，学者多是借鉴德日的通说——责任说，认为违法性认识是独立的责任要素，只有在违法性认识错误不具有避免可能性时，才能阻却责任，却并未在学理上深思责任说存在的问题，同时也没有很好地结合我国刑法的规定及司法实践的现状展开讨论，在这一点上存在唯国外理论是从的现象。虽然有少数学者开始反思责任说存在的问题，并由此提倡故意说，但是问题仍然存在：其一，相关立场不够彻底，无法充分发挥故意说的价值；其二，现有故意说往往侧重于理论建构，而对其具体的司法适用展开不足，尤其是不注重对于未必不法认识的探讨。至于司法实践，仍然停留于“不知法不免责”的传统观念，基本不承认违法性认识的出罪功能，从而严重违反责任主义。理论与实践显然已处于“各说各话”的局面。
基于上述问题意识，本文将首先立足于我国刑法的具体规定，从解释论的角度讨论究竟是故意说还是责任说更为契合刑法的规定；在此基础上，从学理层面展开对责任说的批判；最后以故意说为基本立场，结合具体判例，解决违法性认识中的相关难题。
究竟是采取责任说还是故意说，并不是一个纯学理思辨的问题。因此，不能将在德国、日本占据通说地位的责任说直接照搬至我国，而应该立足于本国刑法进行立场的选择。在我国刑法上，与违法性认识相关的条文是《刑法》第14条与《刑法》第16条，具体采取哪一种观点，与如何分析上述条文密切相关，下文拟对此展开分析。
（一）《刑法》第14条
我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。根据这一条文，学理上一般认为，故意的成立需要对行为的社会危害性（法益侵害性）存在认识。相反，车浩教授则指出：“行为人的认识对象仅仅是事实意义上的结果。至于这一结果是否‘危害社会’，属于一种规范性评价，它通过立法者的立法和司法者的裁判来完成，并不要求行为人必须认识。”类似地，也有观点提出所谓的法规范标准说，认为需要以行为人的认识事实为素材，以法规范（国家）为标准来判断故意的成立。但是这些观点值得商榷。首先，学理上普遍认为，构成要件是具有法益关联的犯罪类型，行为人主观上便需要对法益侵害具有认识。倘若成立故意不要求对社会危害性有认识，那么行为人对事实情状的认识根本就不可能唤起任何违法的意识，如此又如何能成为责任谴责的前提与基础呢？可见，对社会危害性的认识是故意认定中不可或缺的要素。
其次，国家标准或者规范标准其实仍然不能说明故意的成立标准。如学者指出的那样：“在民主国家，国家的观念是由绝大多数社会个体的观念组成的。是社会个体观念的综合反映，所以，国家标准说并没有完全揭示问题的实质。”由于刑法的行为规范是针对社会的一般人而设立的，因而与其说存在客观的规范标准，不如说是以社会一般人的认识作为故意判断的基础。刑法上的“故意”本来便区别于日常生活中的“希望”，它不能简单地理解为行为人的设想，而是这一设想在一般人看来，达到了可谴责的程度。因此，采取规范标准说不意味着可以放弃行为人对社会危害性的认识。
于是问题便在于，社会危害性认识与违法性认识的关系应如何理解。在刑法理论上，违法性有实质违法性与形式违法性之分，违法性认识显然指的是其中的形式违法性认识，而社会危害性认识则属于对实质违法性的认识，两者并不相同。可见，不能以两者具有关联为理由而将其直接混同。由于刑法并不抽象地保护法益，而只能通过行为规范来保护法益，故法益总是要结合具体的规范讨论才有意义，“规范服务于法益保护，而国家则通过刑罚来保证该规范得到遵守”。因此，对于行为人而言，确定其社会危害性认识并不是最终目的，真正值得处罚的其实是他对于法规范的态度（违法性认识）。但现行刑法既然只规定了对社会危害性的认识，那么在理论上采取故意说，则需要进行解释。
在笔者看来，由于刑事违法性是社会危害性的法律表现，故如果行为人具有违法性认识，则其肯定具有社会危害性认识。但如果行为人只具有社会危害性认识，则无法直接认定其具有法禁止的认识，因为并非任何危害社会的行为都是违法的。此时司法机关仍需要再判断行为人究竟是否存在违法性认识，才能肯定故意的成立。但这并不意味着刑法排除了故意说，因为在自然犯中，只要行为人具有社会危害性的认识，一般也能推定其具备违法性认识。而法定犯则有其特殊性，由于通过构成要件的描述往往不能直接得出行为的法益侵害性，需要结合所参照的具体规范才能证成这里的社会危害性，故上述言及的社会危害性认识推定违法性认识的关系是逆向进行的，即只有具备法禁止的认识，才能推定出行为人的社会危害性认识，这无疑更为符合故意说的立场。
而责任说对于法定犯中需要填补的空白构成要件也有着自己的解释。例如德国通说采取了联读理论，即先将刑法规定的空白要素替换成补充规范的具体内容，然后再适用一般的错误理论。按照这样的观点，只要行为人认识到具体事实的存在，即便对所参照的空白规范并不了解也不影响故意的成立。我国采取责任说的学者也大体采取了上述区分规范事实和规范评价的思路。但需要法规范填补的要素，多数也属于构成要件要素，根据构成要件的故意规制机能，无疑应属于故意的对象。在空白构成要件中，试图截然区分事实与评价的做法明显存在不合理之处：“使用空白立法形式的犯罪构成要件经常系属不法中性，要靠应为规范才能建构起该罪的不法内涵，构成要件故意自然也须及于此部分。”由此必须肯定故意的概念中包括了对于规范内容的认知。
需注意的是，学理上仍然存在两种不同的方案，在承认规范需要认知的基础上，区分了故意与违法性认识，在此予以回应。第一种观点主张：“违法性认识指向行为违法的抽象评价，其核心要素是行为整体同法律之间的抽象关系……与此不同，对构成要件中法规范性要素的认识错误，其未认识的是由相关法律规范所赋予且被刑法设置为构成要件要素的规范性意义内容。”但是，其一，违法性认识并非只是是否违法的抽象认识，它同样也是需要具体化的，如果脱离具体规范内容的认识，所谓的违法性认识便只剩下一个“空壳”。其二，这一观点能成立的前提在于，所有需要填补的要素均为构成要件要素。但是这一认识并不符合实际。按照理论上的多数说，这些要素并不一定都是构成要件要素，当其指的是正当化事由是否存在时，便属于违法性的提示要素。对此的认识错误，按照责任说的观点，便需要适用禁止错误的规则。其三，论者这里指的违法性认识显然是在整体法秩序的意义上而言的，既然如此，就不可能会出现行为人对具体规范的内涵存在认识但却没有认识到对于整体法秩序的违反的情况，因为抽象的评价必然是建立在了解具体内容的基础之上的。
第二种观点认为，行政前置法属于构成要件故意的对象，而刑法规范的认识才是违法性认识讨论的问题。这一观点在将行政法规的认识作为事实认识上与第一种观点如出一辙，因此上述批评在此同样适用。此说的不同之处在于，它肯定了违法性认识（刑法规范的认识）的独立评价意义。在这一点上，虽然能更好地贯彻责任主义原则，但是也会引出一个新的问题，即这种区分是否合理。其实早期德国帝国法院便主张区分刑法的错误与刑法以外的法律错误，而只有后者才能阻却故意。但是这一做法已被德国司法实践完全放弃。诚如有学者指出的那样：“在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。”究竟是否作为空白构成要件，只是立法技术的选择问题，因此并不存在有效区分两者的基础与可能。
以赵春华非法持有枪支案为例，可以清晰说明上述问题。本案法院认为，涉案枪支以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力，赵春华对此存在明知，即具备犯罪故意。有学者对此判决提出批判，认为枪支属于规范性构成要件要素，赵春华必须对其违反了枪支管理规定存在认识，否则便排除故意。这是立足于责任说的观点，认为对于行政前置法的认识影响了行为性质，因而属于构成要件错误。相反采取故意说的学者，则直接将此界定为违法性认识，认为赵春华欠缺违法性认识，也必然缺乏故意。本文认为，这涉及对“枪支”以及“非法”两个要素的认识。责任说明显将二者予以了混同，认为非法性决定了枪支的意义，但是持枪行为的危害性并非必然指向法规范，它主要体现于枪支自身的致伤力。在这点上，法院并没有过度纠缠于行为人是否对相关规范有了解，而直接以其明知枪支具有一定的致伤力为理由，肯定故意的成立。至于“非法”要素，由于枪支在我国原则上是被禁止持有的，这一行为本身便具有抽象危险，故“非法”要素并非构成要件要素，而是违法性要素。如果对此发生误认，按照责任说的观点，属于违法性错误，并不影响构成要件故意。如果法院不接受责任阻却事由的说法，赵春华的定罪是必然的结局，采取故意说的出罪效果显然更为直接。
而即便将“非法”要素界定为构成要件要素，也不可能属于事实的认知。学者指出，行为人是否明知其行为违反了行政法规范，“在刑法层面，这当然属于对构成要件要素的认识问题，但在整体法秩序的意义上，这本身就是一种违法性认识”。即虽然行政法规范影响了行为人对其行为性质的理解，但究其本质而言，它仍属于违法性认识，并不能从法律效果出发直接推出事实认识的结论。如果作出这样的判断，反而是认同了违法性认识决定了行为人的社会危害性认识，它便不可能独立于故意进行判断。当然《刑法》第14条规定的对社会危害性的认识，必须达到刑法意义上构成犯罪所需的法益侵害性的程度。因此，只有当行为人不仅有行政法规范违反的认识，还必须有刑法规范违反的认知，才能承认《刑法》第14条意义上的社会危害性认识。由此可见，尝试区分行政法规的认识与刑法规范的认识，认为认识前者即具备社会危害性认识的说法也是存在问题的。
综上所述，《刑法》第14条虽然没有明文采取故意说，但是可以从其规定的实质故意的概念中得出故意说的结论。在自然犯中，可以从社会危害性认识推定违法性认识的存在，而涉及法定犯时，唯有行为人认识到规范的违反，才能认定其存在《刑法》第14条意义上的社会危害性认识进而成立故意。这显然是故意说的核心观点。
（二）《刑法》第16条
我国《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。刑法理论上一般认为这是对不可抗力与意外事件的规定，与故意和违法性认识并无关联。但是最近有学者尝试从这一条出发支持责任说的观点，因而有必要予以检讨。
柏浪涛教授认为《刑法》第16条中的“不能预见”有两种含义：其一，是不能预见到构成要件结果的发生，因此没有故意或过失；其二，是不能预见到行为的违法性，因此阻却责任。在第二种含义的基础上便可以推导出责任说的结论。本文不赞成这样的理解，理由如下：
其一，论者的解释与立法原意并不符合。立法者在关于《刑法》第16条的立法说明中明确指出：“行为人在主观上没有故意或过失，对实际发生的损害结果没有罪过，不应当负刑事责任，因此，本条规定，由于不能抗拒或者行为人不能预见的原因造成损害结果的行为，不是犯罪。这样规定充分体现了我国刑法主客观相统一原则。”这里言及的“实际发生的损害结果”表明了，《刑法》第16条中的“不能预见”的内容，并不包括对违法性的预见。
其二，《刑法》第16条在“不能预见”之前，规定了“不是出于故意或者过失”，而站在责任说的立场，讨论违法性认识只有在行为人具有构成要件故意或者过失的基础上才能进行，如果行为人缺乏故意或过失，则根本没有违法性认识的讨论空间。对此，柏浪涛教授也意识到了其中的问题，因而其提出了新的解法，即“不是出于故意或者过失”是指没有故意违反法律或者过失违反法律。但是这样的辩解完全不能成立。首先，根据这一条的表述，“故意与过失”的对象显然指的是客观上造成的损害结果，即便将这里的损害结果解释为包括“危险结果”在内的一切违法事实，但这里的违法事实显然也只能停留在法益侵害的事实层面，并不能包括对于规范的违反。其次，按照责任说的逻辑，《刑法》第14条故意犯罪与第15条过失犯罪的对象仅是针对构成要件的结果而言的，而第16条规定在第14条与第15条之后，那么从体系解释的角度而言，第16条中的故意与过失的含义应与前面相一致，即不能解释为对规范违反的认识或者预见。因此，本条规定并不能成为佐证责任说的理由。
本文认为，柏浪涛教授的解释方案只有采取故意说才具有体系解释的一致性。根据故意说的结论，《刑法》第14条中的故意包括了违法性认识，那么《刑法》第16条中的“不是出于故意或者过失”当然可以解释为缺乏认识法规范的可能性。此时，第16条便既包括构成要件事实无法预见的意外事件，也包括法律规范不能预见的意外事件。但这样理解其实也存在问题，因为《刑法》第14条与第15条对于故意与过失的对象明确为“危害社会的结果”，这里的“结果”可以扩张解释为“规范违反的结果”。但是如上所述，《刑法》第16条使用了“损害结果”的概念，这里的“损害”明显是基于事实层面而言的，故严格从罪刑法定原则出发，应当认为，《刑法》第16条中故意与过失的含义与第14条和第15条不同，它仅指不能预见到构成要件结果的意外事件。诚然这样解释似乎违背了体系解释的要求，但刑法的用语具有相对性，同一用语在不同条文中采取不同的解释完全是可能的。
如上文所述，我国《刑法》第16条关于意外事件的规定并不能成为佐证责任说的理由，而根据《刑法》第14条关于故意的规定，则可以推导出故意说的结论。因此，从解释论上看，我国刑法与德国、日本的刑法存在不同，它更为偏向故意说的观点。在本文看来，责任说的观点在学理上亦存在许多问题，故我国刑法的规定反而更具有合理性。
（一）对威尔泽尔（Welzel）观点的评析
责任说之所以成为学界的通说，离不开德国著名刑法学家威尔泽尔的推动。在威尔泽尔之前，德国学界一般主张违法性认识属于故意的内容（故意说），威尔泽尔则依据其物本逻辑与目的主义的基本立场，将责任故意前移至构成要件阶层，成为构成要件故意，构成要件故意的内容仅仅包括对构成要件事实的认知，而违法性认识则仍留在罪责阶层。这一主张的依据在于，故意作为一种心理状态，是责任判断的对象，而违法性认识则是责任评价本身，考察的是反对动机的形成可能性，当行为人能够认识到违法性时，便足以认定责任的成立，两者性质存在不同。但是威尔泽尔的观点存在不少疑问。
其一，威尔泽尔混淆了行为论中的目的以及构成要件的故意，前者是存在论的概念，而后者则需要规范地予以确定。“随着刑法理论日益朝目的理性的方向发展，故意概念已无法再拘泥于事实本体和日常用语，而必须根据实质的可谴责性这一规范标准来加以建构。”在存在论上，我们可以将行为的目的理解为对行为事实的认知，但这却并非故意的全部内容。学者对此正确指出，无法从存有的一般性结构推导出故意这个法概念，毋宁立法者对故意概念——至少在特定的界限内——有处分权。因此，威尔泽尔确定构成要件故意的内容以及据此与违法性认识相区分的方法论便存在疑问，从这样错误的方法论出发并不能直接证成责任说的合理性。
其二，威尔泽尔认为故意是意志活动的内容，而违法性认识则是意志形成过程的评价，因此两者的性质并不相同的说辞也存在问题。理由在于，就意志发展的顺序而言，是先有意志的形成，才会产生具体的意志内容，而如果我们坚持在犯罪审查顺序中将两者完全逆转的话，即作为意志内容的故意先行于意志形成的违法性认识被进行评价，就会产生一个问题：“当意志活动的内容瑕疵（构成要件错误）本身就是基于一种应受谴责的原因而产生之时，囿于从不法到罪责的阶层审查顺序的限制，有关可谴责性的规范评价就根本无从展开了。”于是，倘若行为人使自己故意陷入构成要件错误之中，而对这种错误却只能排除故意，这显然并不合适。由此可见，严格区分意志内容与意志形成的顺序的可行性是存在疑问的。
其三，在许多的构成要件要素中难以区分事实性要素与规范性评价。例如对于规范性构成要件要素而言，行为人必须对其社会意义具有认知，才能成立故意。但“正是因为意义的认识本身也包含着某种评价的侧面，因此，与违法性意识的区分未必容易”。即便引入外行人平行评价的理论，也不能明确这里的界限。因为我们对于规范的理解，也仍然需要求助于一般人的认识。因此，两者之间的界限仍然非常暧昧。对于空白的构成要件而言，情况亦是如此，由于构成要件事实与规范评价之间的纠葛，“即便对构成要件的客观事实有认识，但是没有考虑该行为是否违法的契机的场合，就是事实错误的问题”。由此可见，在事实与规范交织在一起时，很难强行区分。
上述问题在涉及危害珍贵、濒危野生动物罪与危害国家重点保护植物罪时表现得尤为突出。按照德国通说联读理论，就前罪而言，只要行为人对于其危害的野生动物是什么存在认识便具有故意，至于其法保护性则属于违法性认识的对象。按照这个观点，我国的“大学生掏鸟案”与“王鹏鹦鹉案”都可以认定行为人具有故意。但是刑法规定的构成要件要素毕竟是珍贵、濒危野生动物，倘若将其置换为具体的动物种类，则违反了罪刑法定原则。但倘若完全以行为人是否对《野生动物保护法》的相关规定存在认识，则又背离了责任说的前提。因此我国的理论与实践都尝试对此进行某种折中。张明楷教授指出：“只要行为人认识到自己捕获或收购的鸟不是普通的鸟，就能认定他具有犯罪故意。”法院则认为，只要行为人对于其所收购、出售的是野生动物存在认识即可，不要求认识到其属于野生保护动物。两者都明确拒绝了对法保护性的认识。但问题是本罪的行为对象明确限定为是珍贵、濒危野生动物，并不是普通的动物或者野生动物，而何谓珍贵、濒危野生动物必然有法规范的标准存在，如果对此没有认识，根本无法唤起违法的意识。这在危害国家重点保护植物罪中体现得更为明显，因为本罪明确要求行为对象为国家重点保护的植物，如果脱离了这里的规范标准，只以植物为对象，显然是无法成立故意的。对此我国实践中认为，行为人对采挖的野生植物是红豆杉及价值是有认识的，不存在事实错误。其辩称不知、不清楚国家关于重点保护植物的规定，属于违法性认识错误，不阻却故意的成立的观点明显存在疑问。这不仅使得故意形式化，违反了《刑法》第14条之规定，也与客观构成要件的故意规制机能不符。
其四，如果仅将故意理解为对事实的认识，而其中没有任何规范评价的内容，那么又该如何解释故意与过失之间的不同呢？其实区分两者是为了确定行为人对法秩序的态度，“故意和过失的作用，只在于标示行为人遵法动机的强弱，并基此显示出法敌对性的高低，从而区分行为人不法内涵的高低”。而行为人对于违法性的认识与否当然直接关系到其对法秩序的态度，因此脱离违法性认识也就无法合理区分故意与过失。由此可见，刑法上的故意并不是一个远离了善恶的纯粹的心理特征，它具有规范的内容，因为它是违法性认识的“道德上的责任因素”。威尔泽尔的理论在德国虽是通说，但也有学者予以了反思，其指出，通说认为责任原则是建立在认识可能性也就是潜在不法认识之上，但这是不正确的，在这一种情况行为人不是因为真正的认识，而是因为符合经验的想象的认识被处罚。此时行为人的处罚是被国家的拟制所要求的，这是一种对责任主义明显的违反。
其五，责任理论与威尔泽尔所采取的规范违反说实际上是无法相容的。因为“法是调整人的行为的社会规范，既对人们行为提出明确的导向，又会影响人们的行为动机，以其告知与规范功能调整着我们共同生活的社会关系”。因此，行为规范要真正发挥引导作用的前提恰恰是受规制的行为人必须对规范的内容有了解，不然规范不可能会有一般预防的效果。冯军教授指出：“只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是人对规范的违反。”可见，一个缺少违法性认识的行为人并没有故意违反规范。我国有学者认为：“在可能的情况下，能认识到行为的不法而没有认识，可能是因为行为人对法律采取了积极或者消极的抵制，这也表明行为人对法律的不忠诚。这种不忠诚直接为不法行为赋予了动机。”但是如果行为人发生了违法性认识错误，那么与事实错误一样，他对于法秩序破坏的结果并没有希望或者放任的意志，他仍然是信赖法秩序的。作为结论，规范违反说的立场与故意理论明显更为相容。
威尔泽尔的理论虽然在德国以及其他国家都产生了很大的影响——它将故意从责任阶层前置到构成要件阶层的观点在阶层体系的发展史上具有重要的历史地位，但是这些都不能说明将违法性认识停留于罪责阶层也是合适的主张。我国刑法学如欲引进威尔泽尔的责任理论，需要回应上述一系列的批判意见。
（二）责任故意与违法性认识的纠葛
在犯罪论的古典与新古典体系时代，刑法理论均将故意作为责任要素，随后威尔泽尔将故意前置至构成要件阶层，形成了目的论体系。这里关于故意体系位置的变动留下了一个问题，即容许性构成要件错误应如何处理。德国帝国法院以及以往的通说均认为应阻却故意。由于这涉及的是对正当化事由前提事实的认识，在故意作为责任要素的体系下是完全可以成立的，但是将故意作为构成要件要素以后，故意的对象仅限于构成要件事实，因此必须说明的是，容许性构成要件错误究竟是否仍能排除故意。威尔泽尔认为，容许性构成要件错误，只是误认为存在容许事由，应作为禁止错误（违法性错误），不能阻却故意的成立。因而在目的论体系中，罪责里面的违法性认识同样也包括了对正当化事由前提事实的认识。但是由于容许性构成要件错误也是一种事实性错误，如果不能阻却故意，则对行为人过于严苛。司法实践对于假想防卫的行为人一般也作为过失犯或者意外事件处理。于是新古典暨目的论体系在维持故意位置的前提下，为了解决目的论体系中存在的上述问题，在罪责阶层提出了责任故意的概念，以将发生容许性构成要件错误的行为人排除其责任故意，由此故意的双重体系性地位得以形成。
这里的问题在于，通说提出责任故意的目的固然可以理解，可责任故意的概念究竟为何却一直很模糊。对此有观点指出：“故意的可非难性，乃行为人主观上实现其行为的意念非价，即自其故意犯行所显露的与法规范对立或无所谓的意念。”也即，将责任故意界定为对法规范的意念。但是，由于主流观点仍然采取责任说的观点，不能将违法性认识纳入责任故意之中，因此，在责任阶层中，责任故意与违法性认识是相互独立的要件。这样的处理方法存在一个很明显的逻辑问题，即一个缺乏违法性认识的行为人，当然就不可能显露对法秩序的敌对态度，这完全是缺乏责任故意的体现。概言之，通说所创设的责任故意其实并没有取得真正独立于违法性认识的地位。
基于上述责任故意与违法性认识关系的困局，国内有观点将违法性认识并入责任故意之中，但仍然承认其与构成要件故意应予以区分。本文不赞成这一主张，理由在于：其一，我国《刑法》第14条明文规定了故意的概念，在解释论上，很难认为在同一条中的故意有两种不同的性质与含义。其二，这种观点仍然要区分两种故意的理由在于：“构成要件故意的机能只是表征行为无价值的存在……拥有构成要件故意，只是推定但并不意味着行为人一定具有法秩序敌对的意志。”问题在于，无论最后的责任故意成立与否，即这种推定是否有效，逻辑上先肯定一个构成要件故意的存在并没有任何意义。因为我们之所以要确定对事实的认知（构成要件故意），归根结底也是在确认行为人是否有法敌对的意志。其三，缺乏不法意识的行为人客观上实施的不法行为，并没有动摇公民对于法秩序的信赖，法规范的效力并没有受到侵害，因此排除的是构成要件的不法故意，而并非责任故意。
因此，刑法理论并没有必要创设出责任故意这一概念，从而人为地添加问题的复杂性。问题在于倘若只承认构成要件故意，那么究竟应如何处理容许构成要件错误的问题呢？笔者认为，可以借鉴威尔泽尔的观点，即将容许性构成要件错误解释为行为人误以为存在法律允许的合法化事由，从而纳入禁止错误的类型。在本文采取故意说，将违法性作为构成要件故意的认识对象的基础上，容许性构成要件错误当然可以排除故意，并不会产生仅将构成要件事实作为故意的认识对象而产生的评价难题。
如上所述，若采取责任说，对于容许性构成要件错误，无论是作为责任故意还是违法性认识，都存在着说理上的疑问。其实责任故意也好，违法性认识也罢，都是在判断行为人对于法秩序的态度，这与构成要件故意的功能其实是一致的，均应纳入构成要件故意之中。
（一）故意说的基本观点
故意说在我国具有解释论上的依据，而责任说本身存在着不少学理上的问题，故本文采取故意说。其实，无论是构成要件错误还是违法性错误，行为人主观上均缺少有意识地违反法规范的意思，两者只是产生错误的途径、方式不一样，所产生的法律效果不应该产生差异。而法秩序对于一个对法规范并没有任何敌对态度的行为人当然不能将其评价为具有刑法中的故意。由此违法性应纳入故意之中，成为故意的认识对象。
在学理上，故意说有两个分支：严格故意说与限制故意说，两者的区别在于行为人只具有违法性认识的可能性是否还能成立故意，如果承认这点，即属限制故意说。但是限制故意说明显混淆了故意与过失的关系，因为认识可能性的要素难以被融入到故意概念之中。更为重要的是，限制故意说与责任说的差别是形式上的，仅仅关系到是否要肯定行为人的构成要件故意，至于最后的结论则完全相同。可见，其仍然无力改变运用责任说出罪过于苛刻的局面。因此本文赞成严格故意说的观点。
学理上对严格故意说有许多批评，较为常见的说法是，故意说对于惯犯、激情犯、确信犯无法合理解释其可罚性。但是对于违法性认识的判断，如同对社会危害性的认识一样，绝非是行为人自己的内心评价，仍然需要国家对这一认识进行规范判断。事实上，法秩序绝不可能认为上述犯罪分子会缺乏违法性认识，特别是对于惯犯与确信犯而言，其一直都对法秩序采取漠视的态度，原则上更值得非难。因此，采取故意说并非无法解释上述问题。还有学者指出，严格故意说可能导致对构成要件事实的认识丧失独立的意义。但是严格故意说并没有否定对构成要件事实认知的意义。例如对于某些主观上明知违反国家规定，但却对结果只具有过失的行为人而言，严格故意说会认为其虽然具备违法性的认识，但是对犯罪结果缺乏认知，只能成立过失。换言之，严格故意说仍然会明确区分构成要件事实认识和违法性认识，成立故意应当要求行为人认识到构成要件事实，只不过对于故意而言，违法性认识才是本质。此外，关于责任说指出不应将责任对象的事实故意与保障反对动机形成的违法性认识这两种不同的概念统归于故意范畴的批判，有观点正确指出，“违法性意识本身就是行为人的心理状态，之所以将意思形成过程中的反对动机形成可能性作为问题，是因为存在行为时欠缺违法性意识的场合，不得不说批判弄错了前提”。也就是说，违法性认识其实并不是如责任说所言的那样属于行为人的法规范交谈的能力，因此行为人仅处于可交谈的状态（答责原则）即可。罪责的评价属于法秩序对行为人的评价，而并非行为人对自己行为的评价，违法性认识仍然属于行为人主观上的心理状态，应坚持认识原则，将其作为故意的内容。
（二）现有严格故意说的疑问
在我国学界也有不少学者意识到责任说与限制故意说所存在的问题，因而选择了严格故意说的观点，这与本文的观点方向是一致的。但是这些严格故意说并不够彻底，因而存在不少疑问，有必要予以澄清。
首先，陈兴良教授曾以《刑法》第14条规定的社会危害性认识等同于违法性认识为理由，支持故意说。但是第一，社会危害性认识与违法性认识并不能等同，两者之间存在形式与实质的差异，因此这一立论前提过于简化二者的关系。第二，陈兴良教授选择严格故意说的理由主要是受限于四要件体系无独立的责任阶层，因而没有采取责任说的理论基础，而一旦在三阶层体系的语境下，陈兴良教授明确支持责任说：“责任是在具备故意的基础上，具有非难可能性……违法性认识就是非难可能性的根据。”因此，其实并不能将陈兴良教授归入严格故意说之阵营。
其次，冯军教授立足于其规范违反说的立场，认为缺乏违法性认识的行为人并不会抵触规范，在此基础上采取严格故意说。本文也肯定行为规范的作用，但是冯军教授对于事实认识与违法性认识的区分存在疑问。按照冯军教授的观点，只有对不需要评价的要素的认识才属于事实认识，而对类似于“淫秽”等需要评价的要素的认识，则属于违法性认识。但是，构成要件要素除了描述性要素外，还包括规范性要素，通说认为，对于规范性要素的认识仍属于故意，而非违法性认识，因此冯军教授所指的违法性认识，范围极广，包括了所有对于评价事实的认知，这会使得明明可以通过事实认识排除故意，而非得借助违法性认识的概念，导致问题的复杂化。此外，冯军教授还建议修法时参考德国的做法，在故意、过失后，增加违法性认识的条款，规定因不可避免的原因误解违法性的，不负责任；可以避免的，则减轻责任。如此做法显然与其故意说相矛盾。一来，德国的规定明显体现了责任说的观点，重点考察违法性认识的可避免性；二来，如果认为违法性属于故意的对象，直接在故意条款中予以解释即可，没有必要独立于故意进行规定。
再次，刘艳红教授认为在通常情况下，行为人只需要认识到其行为的社会危害性，但是在例外情况下，则需要具有违法性认识。而要否认违法性认识，则要求行为人主观上不具有社会危害性认识，并且具有法律、判决等合理的信赖理由。这一观点和学界通说相似，即采取了原则和例外的分析模式。可是，这样会使得违法性认识缺乏统一的体系地位，在通常情况下，实际上否认了严格故意说。此外，刘艳红教授认为只要存在社会危害性认识，即便其根据法律、判决等可以信赖的理由实施行为，也不能阻却故意责任的观点也有些严苛。责任说在这种情况下，也会认为违法性错误不具有回避可能性，故意说更是会否定故意的成立。
又次，陈璇教授也撰文支持故意说，并提出了双层次理论，即需要首先判断行为人是否对相关法律规范具有认识，若有，则可以直接肯定违法性认识，若没有，则需要考察其是否具有社会危害性的认识，如果得出肯定结论，则同样可以肯定其违法性认识，否则故意犯便不成立。这一观点同样有不妥之处：其一，陈璇教授并没有明确这里的法律规范指的是整体法规范还是刑法规范，而这一界定对违法性认识的判断有重要影响。其二，如果确定了行为人对规范有认识，其必然存在违法性认识，因此这里第一层次判断没有意义，关键还是取决于第二层次判断。但是按照陈璇教授的理解，只要行为人具有社会危害性认识，便也能肯定其违法性认识，明显混淆了两者的区别。其三，陈璇教授的论述立足于自然犯的语境，却没有注意到自然犯与法定犯的差异。在法定犯中，只有先确定违法性认识，行为人才有可能存在社会危害性认识。
最后，田宏杰教授区分了狭义违法性认识和广义违法性认识，认为前者是对于前置法的认识，可以排除故意，而后者是对于刑法规范的认识，与故意无关。这一见解和上述责任说的区别在于，其明确指出了前置法规范的认识并不属于事实认识而是违法性认识。但这同样存在疑问：第一，这一观点建立在“前置法定性与刑法定量”的基础之上，而现在的主流观点都强调在定性层面，刑法也不必然从属于行政法，而是有其自身的不法判断。换言之，田宏杰教授实际上采取了违法一元论，可法秩序虽然具有统一性，但具体的违法判断具有相对性，以行为人对其他法律存在认识为由，来肯定其刑法上的责任，这并不妥当。第二，在这种观点将所谓的狭义违法性认识纳入故意后，对于刑法规范的认识实际上便再难有“容身之地”，充其量只对具体量刑产生影响。但是从实体法角度而言，只有将违法性认识的对象限定为刑法规范，行为人的主观不法才能达到刑事处罚的“门槛”。从程序法角度来说，这样的做法势必大幅降低控方的证明责任，使得辩方很难再有效作出辩护，从而限制了违法性认识的出罪功能。
因此，现有的故意说其实均存在不少疑问，本文主张一种较为彻底的故意理论，认为违法性认识的对象是刑法规范，而且其应该纳入构成要件故意之中，作为主观不法要素。当然彻底采取故意说之后，在学理上会面临一个问题，即如果没有现实的违法性认识，就一律取消故意，如果还没有处罚过失犯的规定，会形成较大的处罚漏洞，这在刑事政策上难以接受。在本文看来，这确实是严格故意说可能存在的最大问题，但笔者认为这一问题也并非无解，对此需要引入未必不法认知这一概念来限缩故意的阻却，以下将对此展开分析。
（三）未必不法认知的构成
根据《刑法》第14条的规定，故意有直接故意与间接故意两种类型，那么违法性认识当然也存在着明确不法认知与未必不法认知的形态。因此，我们可以参照间接故意的成立条件，来提出未必不法认知的具体构成：首先在认识层面要求行为人处于高度不法怀疑的状态，从而认定其实质上存在对违法性的认识，且这种不法怀疑必须是可以消除的，否则仍然属于禁止错误。需要注意的是，在违法性错误避免可能性中也涉及不法怀疑的审查，但是考虑到故意对行为风险的认识有程度的要求，因此，对于未必不法认知需要限定为高度不法怀疑的状态，否则不具有故意的可罚性。其次，行为人并没有履行法咨询的义务，而是直接采取了违法行为，这便说明了其在意志上对法规范的破坏具有容忍心态。当然为了与责任说相区别，这里对于咨询义务的设定也不能过于严苛。只要确定行为人对于规范的违反不具有放任态度，就没有必要作为故意犯处罚。
关于不法怀疑的审查，首先需要根据行为人是否处于特定行业领域进行区别认定。在行为人没有行业背景时，对其不法怀疑的判断要格外慎重，因为法定犯涉及的规范专业性极强，一般人往往很难了解。例如在王力军非法经营案中，“在粮食产区，种粮、收粮、买卖粮食是日常的生产、生活行为”，王力军作为一个普通农民，根本没有任何契机使其能够陷入到高度不法怀疑之中，因此就应当认定其不具有违法性认识，进而否定故意的成立，没有必要再以违法性错误不可避免为由否定责任。而如果行为人处于特定的行业领域，考虑到“行为人熟悉该领域的各项行政法规是其入行的前提条件”，因此，责任说的主张者认为，回避可能性的审查原则上是一种客观判断，即按照行为人所属领域的一般人进行推定其是否陷入不法怀疑之中。但是这一结论不能完全照搬至故意说之中，因为责任说实质上采取了客观上是否存在注意义务的判断，“无论活动领域如何，无论行为人的个人认识和经验水平如何，统一均适用。如果经营者不知道相关法律规定，就存在先前过错”。而故意是一种行为人主观认识的有无判断，因此不能采取彻底客观化审查，仍应该立足于个人进行判断。
实践中对此的认定，显然过于宽松，司法机关往往认为，只要作为集资活动的参加者，就应当了解相关的金融管理规定，积极了解业务的性质，故不能以主观上未认识其行为的非法性为由而排除故意。从客观注意义务违反的角度来说，在类似案件中认定行为人存在过失当然是没有问题的。但是参加者的层次、背景等毕竟存在差异，因而在判断故意时，切不可将客观标准绝对化。考虑到非法吸收公众存款罪中的“非法性”的规定非常模糊，一般的参与者很容易发生违法性认识错误。例如杨宽等人非法吸收公众存款案中，许多辩护律师均提出，由于聚智堂公司的行为模式具有极大迷惑性，相关部门也未制止公司的营业方式，故相关被告人很难意识到自己在实施非法吸收公众存款的犯罪行为。但是法院对此并未予以考虑，而是认为刑法规范公布应推定公民已知晓，即便被告人不了解法律规定而误以为行为合法，也是其不学法造成的，不影响犯罪。这是严格的知法推定的立场，但是该罪的非法性主要取决于其他规范，对于这些新兴金融活动的刑事风险，普通参与者很难对公司的经营模式存在不法怀疑，因此实际上也难以意识到其行为的社会意义。基于《刑法》第14条之规定，应对这些参与者排除其犯罪故意。
当然这也不意味着凡是涉及非法吸收公众存款的行为人都可以主张其发生违法性认识错误，进而阻却故意。例如被告人方吴斌、许永杰运用所谓“租后返租”的销售模式，即中轻公司将整体商铺分割成小块后出租给客户，再与客户约定商铺由中轻公司的关联公司统一进行管理。许永杰以中轻公司的名义与被告人杨秀琴（绍兴创世房产营销策划公司柯桥分公司经理）签订使用权商铺代理销售合同，委托其以电话营销、广告宣传等方式出租商铺。由于被告人杨秀琴本身在公司具有职务，其完全可以认识到中轻公司仅是在形式上向租户出租商铺，实际上并不将商铺交付给租户。那么其便完全区别于普通的参与者，应认定其已经陷入高度不法怀疑之中，只要其没有有效履行咨询义务，至少可以成立未必不法认知。
而对于是否有效履行法咨询的义务，则要视行为人的具体履行程度而定。对于信赖主管机关、司法机关的意见，即便采取责任说，也会否认其避免可能性，但是如果是咨询了律师和法律专家的意见，通说认为其咨询义务的履行是不充分的。理由是，专家意见仅能代表其个人，“可信赖性显然难以与公权力机关相比”。我国司法实践基本上也否认了这类事由的出罪可能。例如在姚少华等非法吸收公众存款案中，姚本人与辩护律师均提及被告在创办互购街公司时曾向专业律师咨询过平台经营模式所涉及的法律风险，并有律师为其做合规审查，所以不具有故意。但是法院认为，违法性认识并非法定的刑事责任阻却事由，被告人具有丰富的经商经验，应当认为其经营模式并非正常商业买卖关系，因而存在故意。本案中，辩护意见显然已经意识到提出独立的责任阻却事由很难为法院所接受，因而试图将违法性认识融入故意中来否定行为人的可罚性，这体现了故意说的观点。而法院显然没有接受这一辩护意见。本文认为，在未必不法认知中审查咨询义务具有其特殊性。按照责任说的逻辑，律师意见确实不代表官方意见，因此行为人的违法性错误实际上是可以避免的。但是在这里实际上是想要判断行为人对法秩序违反的意志，由于律师意见是专业的法律意见，行为人在得到肯定回复下实施行为的，应认为已经打消了不法怀疑，难以认定其具有放任心态，从而不构成故意。由于本罪并没有过失犯，故应对姚少华出罪。法院的判决其实混淆了审查层次，因为被告人是否具有经商经验，是否意识到其经营模式的性质，只能认为其是否陷入不法怀疑。但即便对此作出肯定回答，也不意味着就是可罚的，在行为人充分履行咨询义务后，应该排除故意的成立。
当然另一方面，也要防止行为人刻意利用专家意见逃避刑事制裁，因而这里对专家的资质以及行为人咨询的内容有必要作出限定。例如有判决认为，被告因信赖媒体宣传、财经专家等人的意见而陷入错误认识的辩解，并不能排除主观故意。还有判决指出，被告是在事后才向律师咨询，且其向律师描述买家网的经营模式与实际经营模式不符，故这一行为不属于违法性认识错误。本文赞成上述判决，在前者中，媒体与财经专家给出的均非专业的法律意见，咨询对象并不适格。在后者中，行为人事后即便获得合法性认识，也难以阻却行为时的不法意识，而且其刻意隐瞒了实际的经营模式，建立在错误信息上的意见也不再有意义，对此认定故意犯并无不妥。总之，司法机关需要全面审查相关信息，慎重判断行为人是否确实因专业意见而产生了违法性错误。
综上所述，只要合理运用未必不法认识的相关法理，严格故意说所可能形成的处罚漏洞是可以得到填补的，并不会产生在刑事政策上无法接受的结论。因此故意说不仅符合现行刑法的规定，而且具有判断上的合理性，应予采纳。
随着德日刑法理论的引入，责任说被许多学者所接受。但是责任说不仅自身存在诸多法理问题，而且由于其对于不可避免性的标准设定得过于苛刻，行为人出罪仅存在教科书中设想的理论可能。在实践中，采取责任说的判例均肯定了可避免性的存在。由此可知，责任说与违法性认识不要说之间区别意义极为有限。
我国的立法与司法实际与德日存在较大的差异，从刑法典的规定来看，《德国刑法典》第17条明文采取了责任说，《日本刑法典》第38条第3款则否定了故意说，因此故意说在德日并没有法条上的依据，但是我国刑法的规定则更为偏向故意说。从刑事司法而言，实践中所通行的仍然是四要件体系，法院在犯罪的主观要件上基本只考虑故意的出罪机能，没有违法性认识的体系位置。理论界在明知这样的现实下，仍然“一厢情愿”推出责任说的做法，实质上对如今司法权威的削弱应承担“帮助犯”的责任。
理论上应深思的是，当行为人明显缺乏敌视法规范意思时，究竟是应该直接排除故意的成立，还是坚持那个基本不被司法机关考虑的，形同于“乌托邦”的责任事由呢？本文显然提倡前一种方案。而这一点也可以在日本的司法经验中得到借鉴。在日本，虽然立法规定违法性不是故意的认识对象，但是，“日本判例虽然没有明确否认传统的违法性认识不要说，但是将具有相当理由的法律错误当做事实错误处理，承认故意的阻却”。例如石油联盟进行生产调整的行为被追究违反反垄断法的案件，判例认为，由于存在许多能够认为被告人相信不违法并非勉强的事实，被告人没有认识到违法具有相当的理由，据此否定了故意。可见，日本判例对于事实错误与违法性认识错误的界限一直是流动的，虽然这种做法在体系上存在一定疑问，但无疑较之于一律认定为故意犯更符合实质正义。
我国有学者指出，“‘故意说’的观点并未得到我国司法实践的认可”。但是这一判断存在问题。我国已经有不少法院采取故意说进行出罪。例如有判决指出，本案没有充分证明被告在购买时明知倭蜂猴属于珍贵、濒危野生动物，故辩护意见成立，本院予以采纳。还有判例明确认为，被告人主观上处于对批文以及合同的信赖之中，不存在违法性认识，故主观上没有非法经营的犯罪故意。因此故意说其实并没有想象中的适用障碍。原本在法理上，构成要件故意与违法性认识只是形式的不同，两者实质上均指向行为人对法秩序的态度。因此，司法机关完全可以接受故意说，将违法性认识纳入故意之中，从而适应法定犯时代合理出罪的需要。
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