《国家检察官学院学报》2022年第6期要目

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《国家检察官学院学报》2022年第6期要目

【主题研讨——金融刑法的宏观与微观展开】

1.金融犯罪的保护法益

孙国祥（3）

2.元宇宙数字资产的刑法保护

杨东、乐乐（23）

3.操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开

刘宪权（41）

4.洗钱罪的司法认定难点

王新（54）

【检察专论】

5.能动检察的证成与探索

邵晖（70）

【法学专论】

6.共同富裕视野下算法决策的范式升维

唐林垚（85）

7.帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开

喻海松（101）

8.股权转让后的未届期出资义务承担

陈景善、郜俊辉（114）

9.平台数据垄断的监管限度

苏宇（128）

10.数据法人：超级平台数据垄断的治理路径

王延川（145）

11.人格权紧急救济之诉的程序机制与阶梯式证明

傅向宇（160）

【主题研讨——金融刑法的宏观与微观展开】

1.金融犯罪的保护法益

作者：孙国祥（南京大学法学院）

内容提要：金融犯罪的保护法益是金融刑法建构的基础性问题。随着金融在经济运行中的作用愈发重要以及现代金融因其复杂性和脆弱性而天然存在的巨大风险，将金融秩序作为金融犯罪保护法益的局限性日益凸显。整体国家安全观视野下，金融犯罪的保护法益需作适时调整，应从秩序法益转向安全法益，将维护金融安全作为金融刑法的首要目标。金融刑法的发展应厘清金融安全与金融自由、金融创新的关系。安全与自由如影相随，离开了安全，也就无所谓金融自由。安全是金融发展和金融创新的底线，脱逸安全的创新并非真正的创新。金融刑法的设罪应从事后规制向事前预防转型，金融刑法的司法适用也应同时发挥安全法益对行为可罚性的解释和限缩机能。

关键词：金融刑法；金融秩序法益；金融安全法益；金融交易自由

2.元宇宙数字资产的刑法保护

作者：杨东、乐乐（浙江工商大学法学院、中国人民大学元宇宙研究中心，浙江工商大学法学院、浙江省湖州市吴兴区人民检察院第一检察部）

内容提要：加密货币、NFT等元宇宙数字资产成为元宇宙经济系统的血液，在推动经济和产业的大爆炸、大发展的同时也带来了数字资产类新型犯罪等风险。当前理论上对于元宇宙数字资产的刑法属性界定存在“数据说”和“财物说”的争议，司法实务中也存在混淆传统网络虚拟财产与元宇宙数字资产本质特征、对元宇宙数字资产财物属性认定不一等情形，从而引发同案不同判、财产性损失难以评估等现实问题。对元宇宙数字资产刑法属性的界定应跳出传统计算机犯罪单一评价体系，结合其所具有的稀缺性、独占性和排他性等特征，将元宇宙数字资产解释为刑法上的财物，并遵循数字经济规律，运用“平台-数据-算法”分析范式对以数字资产为核心的数字犯罪的构成要件进行分析，形成基于“法链”原理的“以链治链”司法体系架构，防范新型数字金融犯罪风险，营造数字犯罪预防与治理的良好司法环境，最后实现对元宇宙数字资产刑法规制范式的重构。

关键词：数据；财物属性；数字犯罪；数字法学；范式重构

3.操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开

作者：刘宪权（华东政法大学）

内容提要：操纵证券、期货市场罪的“双重兜底条款”须严格遵守同质性解释规则，对同质性特征的判断应当综合考察例示行为的形式类型与操纵证券、期货市场罪的实质内涵。司法实务中应审慎适用“兜底的兜底条款”。操纵证券、期货市场罪的行为类型内含价量操纵与资本操纵两种行为模式。该罪的实质内涵是对市场的非法控制，并不等同或局限于价量操纵与资本操纵的总和。在《刑法修正案（十一）》对该罪的例示行为进行扩充后，原司法解释仍然有效，未被吸收进刑法条文的其他市场操纵行为仍然可以被纳入该罪“兜底条款”的解释范畴中。

关键词：操纵市场罪；兜底条款；修正案；司法解释；同质性解释

4.洗钱罪的司法认定难点

作者：王新（北京大学法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪的立法发展，对我国惩治洗钱罪的司法认定产生巨大的冲击。对于法定七类上游犯罪的认定，直接关系到洗钱罪的适用范围，不应仅局限于典型个罪，还需要从实质的广义角度来把握，否则会人为地缩小洗钱罪的上游犯罪圈，不必要地限制本罪的打击“半径”。作为洗钱的行为对象，犯罪所得及其产生的收益是指行为人实施法定的上游犯罪活动而直接或间接产生、获取的任何资产或者财产性利益。对于洗钱的客观行为，应立足于洗钱的本质特征和罪质构造来认识，并且坚守“禁止重复评价原则”的红线，防止不适当地扩大洗钱罪的适用范围。关于提供资金账户的洗钱方式，从刑事立法的实然规定和刑法教义学出发，只适用于“他洗钱”模式，而不适用“自洗钱”情形。同时，为了坚持主客观相统一的刑法基本立场，司法机关依然需要认定洗钱行为人具备主观认识。对于“为掩饰、隐瞒”的立法术语，应理解为洗钱罪的客观构成要素，而不是目的犯之表述。

关键词：洗钱；上游犯罪；自洗钱；犯罪所得和收益；主观认识

【检察专论】

5.能动检察的证成与探索

作者：邵晖（北方工业大学文法学院）

内容提要：能动检察着重强调检察制度在运行过程中应愈加体现积极性、主动性、回应性等特点。在理论上，能动检察的正当性基础植根于检察制度得以能动的外在价值目标和检察制度既有的内在价值属性两方面。能动检察的外在价值目标既要体现出价值合理性，又应同检察系统自身所秉持的外在价值设定相匹配和融合。而检察制度如欲达成其得以能动所预设的外在价值目标，则以检察制度既有内在价值属性的合理实现为关键。在实践中，我国检察系统推动的能动检察改革，外在价值目标整体定位于“助力国家治理体系和治理能力现代化”并具体化为诉源治理。同时，依法能动履行“四大检察”职责，则表现出立足检察制度自身内在价值属性来逐步实现能动检察外在价值目标的特点。深化我国能动检察实践并保障其有序展开及合理推动，应恪守“助力国家治理体系和治理能力现代化”的目标定位并确定诉源治理在改革中的核心地位，一方面要立足于检察系统的自身实践不断谋求对国家治理这一目标价值之明确化和精细化的认识，另一方面需探寻检察制度在能动参与国家治理的过程中检察权能行使的合理边界。

关键词：能动检察；检察权能；国家治理；诉源治理

【法学专论】

6.共同富裕视野下算法决策的范式升维

作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：算法决策有如一双“看不见的手”，已经结构性嵌入社会资源的调配层面，支撑着共同富裕政策的稳步推进。与此同时，因应双循环新发展格局的科技使命转型、创新场域扩展、竞争样态优化和产业格局调整也深刻重构了算法决策的范式流程。数据处理的全新样态击穿了传统算法规制的静态防御屏障，催生了方案构建目标安全、关系扩张技术安全、平台交互数据安全的动态法律需求。充分把握算法范式升维的“融贯特性”，未来制度构建应着力普惠“涉众”而非“受众”，关注数据“化合过程”而非特定“运算结果”，并提前防范技术的“反向遮蔽”和“集置锁定”。为确保新规范的有效性，具体规则设计还需与时偕行，维持法律瑕疵补正和技术风险趋势间的合比例匹配。

关键词：良法善治；算法规制；科技向善；法律保障；数据安全

7.帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开

作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事处）

内容提要：近年来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用呈活跃态势，逐步成为我国刑法体系中案件数居于前列的罪名。对此，司法规则体系及时调整，明确传导司法限定的基本立场，但效果尚不明显，亟须在构成要件和竞合处断两个方面作进一步强化。按照司法限定的基本立场，对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，要着重把握被帮助对象的准确查证、主观明知的严格认定、罪量要素的妥当把握等问题。就竞合处断而言，要根据罪刑均衡原则的要求，妥当划定帮助信息网络犯罪活动罪的范围，准确界分其与适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和以共犯论处的情形。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；主观明知；罪量要素；竞合处断

8.股权转让后的未届期出资义务承担

作者：陈景善、郜俊辉（中国政法大学民商经济法学院，日本早稻田大学）

内容提要：我国《公司法》经过2014年的修改，自“部分的认缴制”改为“完全的认缴制”，引发如下问题：股权转让时出资义务尚未届期，转让股东是否需要继续承担该未届期出资义务。对此，司法实践以及学界主要存在“单独承担模式”与“共同承担模式”的不同规制路径：前者要求受让股东单独承担该义务，后者则要求转让股东与受让股东共同承担该义务。检讨既有的规制路径，可以发现在通常情形中股东退出机制的保障功能更值得尊重，而债权人保护的需求则仅在例外情形中才显其正当性。《公司法》草案第89条第1款明确规定了“单独承担模式”，而作为例外的“共同承担模式”则需要体系化地适用第48条与第89条第2款才能得以实现。

关键词：认缴制；单独承担；未届期；共同承担

9.平台数据垄断的监管限度

作者：苏宇（中国人民公安大学法学院）

内容提要：平台数据垄断现象引致反垄断监管的必要性，但平台数据垄断在保护竞争与提高效率、维护消费者利益和维护社会公共利益三方面都有特殊性，影响到反垄断监管限度的设置。基于数据规模利益、供给优化窗口和合理分享空间三种特殊因素，建议不对单纯的数据集中实施反垄断监管，不将数据集中作为审查经营者集中的额外考虑因素；对持续优化供给成本及质量的平台垄断者可以延迟填补消费者剩余；如果将平台数据作为必要设施分享或开放，则应设置一定时间限制，力求将反垄断监管控制在合理边界之内。

关键词：平台数据垄断；公平竞争；消费者剩余；必要设施

10.数据法人：超级平台数据垄断的治理路径

作者：王延川（西北工业大学马克思主义学院）

内容提要：超级平台数据垄断的经济成因是经营者在收集数据方面存在技术上的困境，以及数据收集的高成本；制度成因是其对自己收集的数据享有事实权利。超级平台通过数据优势设置壁垒并排除和限制竞争，打压科技创新，利用“数据共享”增强市场竞争力，以及借助数据垄断实现其资本无序扩张。目前数据垄断治理的思路是通过反垄断法促使数据开放，主要有“必要设施”规则、平台并购审查、制止数据违法使用和资本无序扩张、国家推动建立数据流转平台与共享平台和用户行使可携带权等措施，但这些措施均有缺陷。数据垄断的治理应该回归到对数据确权的路子上来。关于数据的确权，用户或者平台拥有数据权利都会存在排他性危害，阻碍数据的开放和共享。围绕超级平台收集的原生数据成立数据法人，并将数据法人权利的行使委托给政府机构，该架构的目的是促进数据开放和共享，为此应尽量将原生数据赋予申请企业使用，这可能是实现数据价值最大化并解决垄断问题的妥当做法。

关键词：超级平台；反垄断法；用户权利；数据法人

11.人格权紧急救济之诉的程序机制与阶梯式证明

作者：傅向宇（西南政法大学）

内容提要：《民法典》第997条规定的人格权停止侵害紧急救济之诉，对我国民事诉讼法中临时救济机制形成的冲击，只是拉开了预防性侵权责任挑战现有拼盘式司法救济程序的序幕。无论是因陋就简地纳入行为保全制度还是重构先予执行程序，对于此类新型请求权的回应都已明显地捉襟见肘。通过分析人格权停止侵害紧急救济之诉可见，特定紧急救济请求权的制度功能是通过特定的实体要件和程序要件及相应审查标准来体现的，而司法救济则须根据要件的证明状态、双方利益权衡和公共利益的综合考量，在程序上大致呈三个梯度——依单方申请的加急救济程序、依对席辩论的临时救济程序、依辩论主义的终局救济程序，相应的证明标准也依次分为三级阶梯——毋须证明、较低程度的证明、严格证明。

关键词：人格权；紧急救济诉讼；行为保全；禁令

《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 韩爽 张文硕

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