李雨峰：技术方案的财产模式及内在机理 | 知识产权202210
【作者】李雨峰（西南政法大学知识产权研究院教授，知识产权治理创新研究团队首席专家）
【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2022年第10期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：技术方案是纵向发展的，具有累积性特点，其保护模式不同于具有横向发展特点的文化成果。在专利制度中，相对于国务院专利行政部门的登记，技术方案的完成具有基础性作用。从职能上看，只有市场主体的生产性努力才会实现财富的增长，政府部门关于财产的程序性规定，追求的是秩序与公平。专利制度中的申请与商业秘密保护模式中的保密、合同法模式中的要约等，均反映了发明人的意思自治。申请具有自由和公开的双重性质，启动了专利保护。就技术方案的保护而言，专利制度与商业秘密保护模式、合同法模式存在内在关联性，应对三种保护模式给予体系化理解和解释。国务院专利行政部门的登记并不影响专利权的私权属性，专利登记在发挥公示作用的同时，具有财产管理的性质。
关键词：技术方案；专利权；意思自治；财产管理
目次 一、引言 二、技术方案的财产属性 三、技术方案的财产模式 四、技术方案财产模式的法律机理 五、技术方案财产模式的启示 结语
一引言
技术方案是纵向发展的，具有累积性的特点。随着时间的推移，技术方案会逐步呈现出其解决问题的进步性。文化成果是横向发展的，具有广阔性的特点。随着时间的推移，文化成果愈来愈呈现的是丰富性。由于技术方案具有方向性的特点，解决某个技术问题的方案在很大程度上必然会经过某个临界点，与此相应，立法者在设计保护制度时应当避免“重复研发浪费成本”的问题。相反，文化成果具有多样化的特点，不同作者在不同作品中表达出不同的个性，它不像技术开发更大地依赖于先人的遗产。这种物理属性的不同导致了与之相应的法律制度的差异。现代专利制度被认为是激励技术创新的制度性安排。这种制度性而非个别性的安排与17世纪至18世纪欧洲发展出的“发明人对其创造物的财产观念”有关。这种观点认为，专利制度执行着激励市场主体不断从事技术创新的功能，正是这种激励功能保障市场主体形成了健康的创新精神。从宏观来看，这种认识属于帕森斯开创的“结构—功能”范式。按照帕森斯的思路，之所以存在某种制度和结构，是因为其发挥着应有的激励功能；行动主体之所以愿意进行创新，是因为其在社会生活中习得了行动能力，并在专利结构中实现了自我价值。从程序上看，专利权的效力始自国务院专利行政部门的登记。一项技术方案，只有具备了新颖性、创造性、实用性才有可能获得专利权。“三性”被认为是专利权的实质要件。值得注意的是，与近年来强调“商标的使用”不同，专利法学者并没有过多关注专利权的本质。多数学者认为对于专利权而言，国务院专利行政部门的登记发挥着重要作用。在这一过程中，专利申请人的申请启动了专利授权的程序，而国务院专利行政部门的登记是专利权得以产生的关键要素。
专利制度被认为是现代性的财产制度。这一判断暗示了与其他制度相比，专利制度具有某些符合现代人观念的优越性。与我国古代专营制度相比，专利制度针对的是行为模式而不是具体的主体，体现了现代法治的公平精神；与商业秘密保护模式相比，专利制度具有清晰的权利边界，可为第三人提供稳定的行为预期，体现了现代法治的规范性。但是，近年来，这种进步的现代性观念已经在社会理论界遭遇了反思。有学者经过文献爬梳，指出“现代性”这一概念本身就包含了对抗自身的因素，二重性才是现代性的本质特点。甚至更有学者直呼：“我们从未现代过”。按此，作为现代法治之组成部分的专利制度是否就是最优的选择，是否就一定体现了进步，值得我们反思。反思并不意味着否定，而是理性把握专利制度激励创新功能并深挖这一制度内在机理的前提。现代性与世俗化有关，与马克斯·韦伯所谓“世界的除魅”有关，因之与理解政府在组织社会秩序中的地位也密切关联。从生成历史上看，现代专利制度的制度框架本身就充满了偶然性。如果反射到对专利制度的反思，一个值得深挖的问题就是：“国务院专利行政部门的登记”与“技术方案的完成”之间存在何种关联？如果专利权是一种通过授权取得的财产权，那么技术方案的完成和申请在专利法上具有何种意义？在对技术方案的保护方面，还存在着商业秘密保护模式和合同法模式，专利制度与这些保护模式之间是否存在着某种一致性？
（一）技术方案价值实现的思想模型
在论证包括专利权在内的知识产权的合理性时，哲学家和社会理论家经常诉诸私有财产权的论证模式。梁漱溟曾经把人类的生活样式概括为“向前面要求”“对自己的意思变换、调和、持中”“转身向后去要求”三种路向，认为西方文化具有征服自然、科学方法、德谟克拉西之特点，而中国人的思想是安分、知足、寡欲、不追求物质享乐。这种类型化的理解尽管忽略了中西文明中的细节，但对于理解现代人对财产的态度仍然具有助益。在中国占主流地位的儒家思想特别关注中庸，尽量避免对立，在逻辑上经常忽略主体之外的物归于主体的过程。相反，西方哲学自柏拉图以来就一直讨论财产。在《理想国》里，柏拉图讨论了公产的重要性；在《法律篇》中，柏拉图强调对财产的正确态度是所有立法的基础，也是城邦安全的秘密。值得注意的是，柏拉图是把财产与公民资格联系在一起的，但其并不承认充分而完整的私有财产。亚里士多德不满于柏拉图的财产思想，给予了以家庭为单位的财产合理而肯定的地位。托马斯·阿奎那在《神学大全》中吸收了亚里士多德的财产观念，态度鲜明地讨论私有财产的合法和必要。据说这是它们广为传播的一个因素。在经历了长期的中世纪宗教哲学之后，西方近代哲学从道义论转向自我保护的理论，更多关注个体与自我的主体性，强调个体对于宗教和国家的独立性。西方思想在追求对立的过程中，不仅要论证个体的自主性，还要论证物归于个体的合理性。
关于私有财产权的论证一般会追溯到英国哲学家约翰·洛克。在《政府论》（下）第五章中，约翰·洛克讨论了私有财产的正当性。经由劳动，他论证了土地从公有到私有的转换。约翰·洛克关于私有财产权的正当化理论被简称为劳动财产理论，其论证的是土地的私有，尽管遭受了各种批判，但是仍被广泛用于讨论私有财产权。由于该论证假设了一个自然状态的存在，相对于政府的授予、干预和保护，自然状态存在的权利被称为自然权利。需要注意的是，约翰·洛克假设存在一个自然状态并不意味秉持一种历史还原论的立场，而是着眼于国家公权力对财产的干涉界限。基于知识产权的财产权性质，约翰·洛克劳动财产理论框架也经常被用于论证知识产权的合理性。但是，也有学者基于知识产权的对象与有体财产的不同，认为应当否弃私有财产权的独占论，代之以工具论的立场。这种工具论不去关注财产的深层结构或基本性质，排除了自然权利性质。工具论的立场担心布莱克斯通的绝对排他的财产观，将财产置于工具的立场上进行反思。尽管这样的担心有其一定道理，但未免过于夸大。因为如果着眼于现实，任何财产均有其边界是现代法治社会的基本共识。持知识产权为自然权利观念的进路给我们的启示是，如何理解政府的角色及界限？毕竟，无论是最小政府还是福利国家理论，都预设了政府的某些功能，并预设了政府之于市场主体的界限。
现假设一个没有公权力介入技术方案的思想模型，一种类似于约翰·洛克、霍布斯式的自然社会。这种社会符合以下假设：条件一，市场主体的创新是完全自愿的，没有任何外来的强制；条件二，存在着最低程度的交易。人是社会性的动物，交易能实现最低效率；条件三，社会是和平的，不存在抢夺技术方案的情形。条件一意味着，技术研发是纯个人行为，外在力量并不知晓某一市场主体是否具有创新能力，能否完成某项技术方案。如果市场主体并无从事技术研发的内在动力，即使存在外在强制，市场主体仍会通过偷懒等办法规避创新。条件二意味着，这种状态存在于人类社会的较长时期，完全没有交易的社会状态是不符合历史的。条件三从条件一中延伸出来，不同于霍布斯假设的人人互相为敌的状态。之所以假设这个和平的条件，是因为霍布斯假设的人人互相为敌的状态中主要的财产形式是土地等不能同时为人所占有的形式，而技术方案具有可共享性。在未公开之前，技术方案不为他人所知悉，没有引起争夺的可能性。这种思想模型的目的与自然状态的假设类似，它考量的是国家公权力通过立法、司法等手段干预技术方案所有人排除他人的程度。假设医生甲完成了某种治疗流行性疾病的秘方研发。靠此秘方，甲及其家族成员具有了相比其他医生的优势。在该秘方被公开之前，甲可以获得先占市场的优势。这种优势无需法律的介入即可实现。如果甲想要保留自己的秘方不被公开，可以采取保密的方式（如中国古代的“传儿不传女”就是保护秘方的常见方法）。如果另外一位医生乙想使用甲的秘方，乙可以向甲购买，或者通过甲同意的其他方式。在这个思想模型里，甲完成研发的某种治疗流行性疾病的秘方，要么通过保密方式，要么通过合同方式凸显其价值。
在没有公权力介入的思想模型里，技术方案一旦完成，只要具有技术效果，就会给发明人带来一定的利益。这种利益属于物理层面，不论法律是否提供保护。当法律对这种物理层面的社会关系进行调整时，应当尽量考量市场主体的惯常做法。如果旨在解决纠纷的法律不考虑社会物理层面已经存在的民间习惯，硬性推广一种新的做法，就会提高市场主体遵守法律的成本。其最终的结果，有可能是立法不仅没有解决纠纷反而增加了更多纠纷。法律制度的供给与需求同样遵循着“成本—收益”规律。如果通过立法供给的制度成本很高，收益很低，就不能算是理性的立法。例如，在立法之前，物的占有是一种社会事实，这是民间存在的事实。当民事法律解决有关纠纷时，首先考虑的是尊重占有的事实。这种通过法律调整事实的做法，就充分考虑了法律的成本。这也是为什么在理查德·A.波斯纳看来，普通法相比大陆法更有效率，其理由在于普通法更多是由民间做法演化而来，降低了民间守法的成本。
（二）技术方案财产化过程的政府功能
财产这一概念在物理和法律层面具有不同的性质。现代法理学者经常在“物”与“财产”之间进行明确的区分，认为物是客体性的，是主体指向的对象。财产反映的则是一组关系，是主体对于他人的排他关系。但有学者经过梳理指出，财产的起源、合法性和地位被广泛认为是社会和社会道德的中心论题，在不同时期，对于它的不同理解产生了或多或少有些微妙差异的论述。这意味着，人类社会早就具有财产的观念，只是那时还没有系统阐述“作为客体的财产（相当于物）”与“作为法权的财产”的区别。
一项技术方案的独立完成，是发明人自由意志的产物。这种思想模型里的技术方案与古代封建国家要求能工巧匠完成的任务不同，前者带有明显的自愿性。思想模型状态里的技术方案是问题主导的，它是发明人为了解决问题而设，其目的是指向市场中需要解决的难题。发明人愿意投入时间、精力、材料等，乃基于市场主体的自我判断，认为这些技术方案值得其投入研发。在发明人愿意将精力投入某一技术方案这一意义上看，其体现的是自由。应当说，技术方案的完成是生产性努力的结果。在经济学上，有学者把人们追求自己利益的努力形式分为生产性努力与分配性努力，前者实现了财富的绝对增加，后者只是改变了财富的结构，并没有实现社会总财富的增加。前者通过创造新的财富获得收入，是道德的；后者表现为攫取别人的财富，是不道德的。从大的方向看，如果想要实现一个社会总财富的持续增长，那么，在该社会中生产性努力应占据主导地位。但是，由于人们的生产性努力并不是完全独立完成的，其中还包括各种交往、协作、管理等，因此，界定生产性努力的成本高低就对生产性努力在一个社会中的地位产生了影响。大致说来，如果一个社会度量生产性努力的费用较高，该社会就可能会倾向以分配性努力为主；如果一个社会度量生产性努力的费用较低，该社会就可能会倾向以生产性努力为主。在经济史上，这种度量费用是一个重要的难题，其影响因素，包括被度量对象的性质、技术水平、制度结构等。一项技术方案的独立完成，从方向上看是生产性努力的结果，其应当获得何种回报大致存在以下可能：第一种，无法获得回报，被他人抢走，这是一种强盗的逻辑；第二种，由他人自愿购买，无论该技术方案实际价值如何，这是一种完全自由的逻辑；第三种，由第三人（包括私力和公权力）对其进行测量（如通过衡量其新颖性、创造性等），然后交由市场交易，这是一种兼顾自由与公平的逻辑。在第三种可能中，公权力部门通过对技术方案形成中的生产性努力进行度量，为第三方主体的购买决定提供参考。与第二种可能相比，第三种可能减少了市场的盲目性，使技术方案的回报与其生产性的努力程度相适应，也使第三方的购买更为公平。发明人因该技术方案获得的回报更接近正当的界限。
以上讨论带来的启示是，可以将专利制度视为一种对技术方案生产性努力高低的度量结构。通过与现有技术的新颖性、创造性进行对比，专利制度提供了一项技术方案生产性努力高低的结论。国务院专利行政部门作为第三方，通过度量一项技术方案的生产性努力，向技术市场的各类主体提供了该技术方案的各类信息。但是，国务院专利行政部门并没有改变技术方案的性质。与市场主体更多关注自由不同，作为政府行政部门的国务院专利行政部门更多关注的是公平。与此相一致，一项财产的产生，市场主体的生产是基础性的，它确定了一项财产的“有”与“无”；而政府的参与是辅助性的，它确定了一项财产的“大”与“小”。
前已述及，从社会物理层面到法律调整层面，法律制度的设计应当考虑立法成本。只有与社会物理层面最相符合的行为模式才是成本最低的，也才是纠纷最少的。技术方案的思想模型显示，在没有政府和立法介入的状态下，市场主体也会试着投入成本从事某项技术方案的研发，也会去与他人交易。保守秘密与进行简单的交易是所有社会的基本习惯。但这在国家公权力介入之前，存在着很多问题。第一，如果技术方案被他人盗窃，或者许可他人使用而他人不遵守允诺该如何处理？也就是说，这里欠缺强制性的纠纷解决机制，或者说纠纷解决机制不完善。第二，技术方案对所有人而言，到底应不应受到保护，保护的范围有多大？对此，也没有合理的界定机制。由此，便产生了对法律的需求。
（一）技术方案的保护方法
技术方案的完成，是一种事实状态。市场决定了这种技术方案的价格，也决定了其具有可交易性。但在法律进行调整之前，其具有的交换价值仍停留在物理层面。例如，技术方案完成人甲可以将该方案卖给乙，乙可以向甲支付报酬，也可以不向甲支付报酬，因此而产生的纠纷，法律也完全可以不予理会，将其置于事实状态。但这样的结果可能会导致社会的动荡不安。理性的立法一定是在最大程度上考量了社会的事实状态，前提是这种事实状态与国家立法追求的价值并不冲突。因此，立法尽管提供了具有强制力的保护，但技术方案的完成本身是基础性的，没有这种基础，立法所欲实现的再分配就没有了依据。
法律是对社会事实的调整。在技术方案的思想模型里，没有公权力，也没有法律提供保护，其发挥着与约翰·洛克、霍布斯所设想的自然状态同样的功能。市场主体通过保密、事实上的交易实现其技术方案的价值。如前所述，由于没有强制性的机制提供保护，这种状态很容易引起纠纷和混乱。为维护安宁和确定性，现代法律开始对因技术方案而产生的社会关系进行调整。现代法律至少存在三种保护技术方案的模式。第一种模式是作为商业秘密保护。技术方案完成后，如果发明人选择不公开该技术方案，可以对此技术方案采取保密措施，禁止第三人接触。如果他人未经许可破坏了保密措施，或者他人未经许可擅自对外公开了该技术方案，则该第三人就构成了侵害。我国《反不正当竞争法》第9条对此有明确的规定。把技术方案作为商业秘密保护，法律最大限度地借鉴了社会中的事实做法。这种事实做法具有悠久的历史。发明人把技术方案作为商业秘密事实上的保护特点在于：一是，完全靠自力救济，没有法律提供的强制性保护；二是，技术方案的范围和价值并不清晰；三是，发明人排除第三人的范围也不清晰。现代法对技术方案从法律层面提供的保护恰恰克服了事实保护的不足。
通过订立合同完成交易是古老的社会交易形式，也是技术方案保护的第二种模式。霍贝尔曾通过深描法厘清了原始人的交易模式，并把那些前现代法律时期的做法视为一种动态的法。亚当·斯密也曾经指出，分工与贸易不仅满足了市场主体的各自需求，还增加了社会福利。由于个体的条件有限，由一个人完成生存生活所需要的所有条件，几乎没有可能。因此，无论是否具有合同法，事实上的交易合同是大量存在的。现代合同法对事实上的交易的调整，只是对事实行为进行了规范，并明确了各种违反合同的责任。就技术方案而言，如果第三方知悉发明人的技术方案，并认为该方案具有一定的竞争优势，那么就可以与发明人订立技术转让或许可合同，通过支付对价使用该技术方案。《民法典》第二十章“占有”就提供了这种保护模式。
商业秘密保护模式与合同法模式都具有古老的历史形式，法律对其进行规范，在很大程度上考量了其固有的交易模式。专利制度是纯粹的激励制度，它没有古老的对应形式。随着经济的发展，人员规模的扩大，社会日益复杂，已有的古老模式严重供应不足，给专利制度提供了空间。专利制度是保护技术方案的最现代的形式，是第三种模式。按照现代专利制度，发明人通过申请，向国务院专利行政部门证明该技术方案具有新颖性、实用性、创造性，国务院专利行政部门对此进行审查，认为达到了专利的条件，便授予专利权，并对该技术方案进行公开。专利制度最大的特点在于它顺应了技术纵向发展的规律，借助于权利要求书、说明书等公布了某个技术问题的最新发展，将该领域的技术人员整合在一起，大量减少了重复研发，避免了社会资源的浪费。另外，专利法作为一种度量技术方案生产性努力高低的制度结构，也为第三人提供了该技术方案价值高低的有效参考，消除了纯事实层面技术方案转让中价格的盲目性。
（二）法教义学的思考范式
商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度均是现代法治社会对技术方案提供的保护模式。其逻辑起点是，社会对发明人技术贡献的认可，技术方案本身具有财产的属性。在理解技术方案的保护时，应当秉持法教义学的思考范式。法教义学是一种与社科法学相对的研究法学问题的视角和方法，强调以内部视角研究法律规范，它以作为制度事实的法律为对象，以规范分析为方法，重在法律规范的逻辑结构，得出规范内部本来的要素、构造、关系和功能。依据法教义学的思考范式，应当对与技术方案有关的法律规范进行一体化逻辑化的理解和解释，而不应当进行孤立的割裂的分析。不同的规范群发挥着不同的功能，规范着对象的不同侧面，形成了不同的保护模式，发挥着不同的功能。以此为起点，在讨论技术方案的保护时，以技术方案的可利用性和可交易性为前提，构建商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度的规范群，并厘析这些规范群之间的逻辑起点、功能的衔接等。
从应然性角度看，一方面，三种模式均承认技术方案的发明人对技术方案享有处分的权利；另一方面，三种模式之间最大的差别是公开范围以及与此相应的排他程度。第一种模式，发明人并不公开其技术方案，但也不具有排他性，第三人如果完成了与此等同的技术方案，技术方案发明人并不能对此进行禁止。对第二种模式而言，发明方案在合同相对人之间公开，发明人也只能排除合同相对人，如果合同相对人对该技术方案进行了公开，发明人有权追究其违约责任。按照第三种模式，发明人必须向所有人公开其技术方案，其排他性也是最强的，可以排除任何第三人使用。在这个意义上，技术所有人选择专利权模式，具有较强的程序意义，但保护模式的选择对发明技术本身的财产属性并无影响。即使排他性最强的专利权保护，其效力始于国务院专利行政部门的公告，但仍然承认技术方案完成后的财产属性。具体体现在：一是，技术方案完成后，发明人可以将其进行转让，一旦转让后，受让人便成为所有人，可以对该技术方案申请专利，这也是为何发明人和专利权人往往身份并不重叠的原因；二是，当发明人提起专利申请，在国务院专利行政部门公告授权前，任何人未经许可擅自使用该技术方案，专利权人可在事后对此进行追究，要求其支付一定的许可使用费。
对于权利人而言，商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度凸显了不同的排他范围和利益范围，但是在承认技术方案的完成中发明人的基础性作用方面则是一致的，即在技术方案完成以后，法律已承认其财产属性；至于其财产的边界，商业秘密保护模式交由所有人去证明，合同法模式交由交易双方自己去协商，而专利制度规定的专利权保护则经由登记为其提供了一个事先的边界。这种一体化的理解进路对于把握专利制度中的申请、审查等制度具有一定的助益。
三种保护模式均在一定程度体现了当事人意思自治。意思自治原则，作为现代民法的原则在我国《民法典》第5条被描述为民事主体按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。事实上，不仅在确定民事法律关系时，即使在确定一项技术方案的保护模式时，也同样体现了民事主体的意思自治。在商业秘密保护模式中，法律授权所有人是否对该技术方案进行公开，是否采取保密措施的自由。如果所有人意欲选择商业秘密保护模式，按照我国《反不正当竞争法》第9条关于商业秘密的界定，必须不公开该技术方案，必须采取相应的保密措施，必须证明技术方案的商业价值。在合同法模式中，法律授权所有人与相对人之间就技术方案的价格、范围、保密义务、交付期限等足够的约定自由。但在专利制度中，由于专利权是经过国务院专利行政部门审查授予的权利，部分学者由此忽略了专利制度专利权保护中当事人的意思自治。现代各国专利法均规定了市场主体获得专利权的前提是当事人的申请行为。这与现代专利法之前的做法存在重大差异。无论是在中世纪的欧洲，还是中国古代，那时的君王对某些市场主体授予称之为专营的垄断，其目的是授予其独立经营的资格。例如，广泛存在于各国的盐铁专利。君王授予盐铁经营的目的是控制市场秩序，并不是为了保护某种技术方案，独立经营资格获得者也不能随意处分该项特权。而现代意义上的专利权，尽管专利权人也具有垄断相关技术方案排除他人使用的内容，但是还具有与此密切相关的另一方面内容，即将技术方案公开，而申请就发挥着这种公开的功能，彰显了发明人的意思自治。
现代专利制度较之于商业秘密保护模式和合同法模式，由于它没有其古老的对应形式，学者们经常会更多关注其特殊性。例如，有学者因为知识产权主体的非普遍性而强调其不同于传统所有权的意义。如前文所述，如果将商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度对技术方案的保护采取一体化理解的视角，那么技术方案的完成本身具有基础性的作用，国务院专利行政部门的登记是程序性的。无论是发明人的申请，还是国务院专利行政部门的登记，均服务于“技术方案本身就是一种财产”这一基本判断。
（一）申请的性质
在现代专利法产生的过程中，专利权吸收了传统垄断经营中的排他成分，增加了公开的面向。这是现代专利法的根本宗旨所在。就技术方案而言，商业秘密保护模式、合同法模式侧重的是技术方案所有人的权利，而专利制度则兼顾了以技术进步为核心要义的社会公共利益。从其诞生之日起，专利制度便带有明显的促进技术进步的社会关怀，而社会进步的达成只有在技术公开的基础上才能完成。即使一项技术方案具有非常强的新颖性、创造性、实用性，如果不被置于公开的状态中，他人就无法获知并在此基础上进一步研发，社会进步的目标就无法实现。
专利以公开为其基本特点，技术方案若通过专利制度获得保护，必须满足公开的基本要求。从市场主体的角度看，是否采取专利制度获得专利保护，是技术方案所有人的自治，其享有充分的选择权。尽管专利权是经过国务院专利行政部门登记而授予的专有权利，但是，哪些方案可以以及可能获得专利权，必须由市场主体作出判断。在专利权的产生过程中，是申请行为启动了授予专利权的程序。市场主体通过申请程序，向国务院专利行政部门提出获得专利权的意愿，在此基础上，才启动了专利权的审查程序。对于技术方案所有人而言，申请只是其在技术方案完成之后选择保护模式的一种行为，体现了完全的自由面向，是否提起申请由其自己决定。一旦提起申请，其面临的有可能是专利制度的专利权保护模式。由于其申请并不必然导致授予专利权，而且一旦申请，其技术方案就被公开，无法再采取商业秘密保护模式。因此，所有人的申请行为具有一定的风险，必须在提起之前对之后的各种结果和风险进行评估。在这个意义上，申请与保守秘密、寻找合作伙伴等具有同样的自由价值。
申请技术方案获得专利制度专利保护，意味着技术方案的公开。公开在专利法上具有重大意义。一旦公开，所有的社会成员均可以接触到该技术方案，这对于在此基础上的进一步研发，具有重要的价值；对于申请人而言，该技术方案一旦公开，即使经过审查无法获得专利权，也不能再通过商业秘密的方式得到保护。由于任何人均可以在公开途径获得该技术方案，第三人也不会花钱从技术方案所有人处购买。对此，专利法为申请提供了一定的救济机制。首先，一些申请递交之后，国务院专利行政部门并不立即进行公开。按照《专利法》的规定，申请方案应当包括专利请求书、说明书及其摘要、权利要求书等，并对说明书和权利要求书的内容作了明确要求。如果说明书、权利要求书的内容达不到应有的要求，该申请方案无法被公开。其次，即使专利申请方案中的说明书、权利要求书等达到了专利法的要求，但申请人没有满足一项发明只授予一项专利权的要求，或者申请人对申请的修改没有达到专利法的要求，或者申请人撤回了申请，此时国务院专利行政部门也不对其予以公开。
（二）登记的意义
在技术方案的商业秘密保护模式、合同法模式、专利制度中，技术方案的完成均具有基础性作用，与技术方案的完成类似的生产和加工行为是生产性的增量行为，国务院专利行政部门只能起到辅助性作用。与此相应的问题是，如何理解国务院专利行政部门的登记行为？本文认为，专利权取得过程中的登记与不动产登记功能相同，具有公示权利边界的作用，而权利的取得基础是技术方案的完成。曾有学者指出，不同于债权的相对性，物权和知识产权均为绝对性权利，事关第三人的自由和义务，在制度设计上，必须形成权利边界和内容进行公示供第三人查询的机制，如此，绝对权的排他性才得以实施。因此，就登记对权利边界和内容等进行公示而言，将国务院专利行政部门的登记理解为财产的管理方法可能更具启发性。著作权是一种事后的管理模式，作品一旦完成即可获得权利，但其边界和范围第三人并不知悉，当发生纠纷时，由法院在诉讼中进行划定。而商标权和专利权是一种事先的管理模式，由专门的行政部门通过登记公告权利的边界和内容。历史上，美国专利审查制度曾要求专利申请人提交发明模型，后来由于某些模型制造不便的原因，专利审查机构便要求发明人提交说明书（包括权利要求书的内容）。说明书和权利要求书在登记中代替发明创造的模型，引起了登记制度的一大转折。权利要求书和说明书是对发明创造的描述，这种描述性登记实现了以管理方式而不是由发明人自己划定专利权边界并管理专利的任务。
描述性登记体现了现代法的要求，实现了程序正义，但略化了发明创造的本质。它将具体的发明创造转化为语言文字。因之，在对发明创造进行审查的时候，就转化为对描述性文字、图表的审查，其结果是发展出一种关于撰写发明创造的专利申请修辞学。这种专利申请修辞学更多关注的是专利审查员的审查习惯、技巧和关注点，对发明专利本身的关注却成为次要的了。如此，发明创造就从一个实体转化为一个镜像，专利审查机构的登记就变成了发明创造镜像的集合。由于这种管理财产的方式转换为对发明创造镜像的管理，其划定专利权的方式对于第三人而言，就可以通过查询而非现场勘查的方式知悉专利权的边界。这在很大程度上提高了效率。从程序上看，任何人从专利登记的镜像中获悉了有关专利的信息，就可以按照专利镜像的描述性登记所划定的权利边界从事自己的行为。但是，前述所说的专利申请修辞学的技巧和方法，会在发明创造的实体与其镜像之间造成一定的差距。在事后的诉讼中，当对这种镜像的理解存在不同认识时，就产生了权利要求的解释等问题。于是，出现了等同原则、禁止反悔原则、捐献原则等。从向专利审查机构提交实体到向专利审查机构提交描述性文字，也为专利审查提供了方向。在新颖性、创造性、实用性的审查中，专利审查机构之所以首先审查实用性和新颖性，就在于这些内容很大程度上仅凭专利审查机构的检索就可以完成。
将技术方案的商业秘密保护模式、合同法模式、专利制度进行一体化理解，有益于廓清专利权的本质，以及专利权取得过程中登记的性质。
（一）专利权私权属性的坚持
尽管现代专利法具有促进技术进步的社会观念，但这并非否定专利权是私权的借口。从功能上看，发明人对技术方案的完成是基础性的，国务院专利行政部门的登记非常重要，是辅助性的。如果认为国务院专利行政部门的审查授予对于专利权至关重要并进而认为专利权具有公权性质的话，那么此时对专利权的理解就退回到专利的古代阶段。中国古代的盐铁专营是皇权给予某些人的特权，获得的是非法租值；而现代专利法起源于对创新的保护，是作为第二性的法律对作为第一性的社会事实的回应。这也反证了并非所有的技术方案均具有可以获得专利权的价值取向。我国《专利法》规定了六项不授予专利权的对象。这些对象可以分为三类：第一类对象并不是技术方案，而是一些尽管特别重要但应当置于公有领域的东西，这些对象对人类社会的发展过于重要，它不能被某些市场主体私有，如科学发现、智力活动的规则和方法等；第二类对象尽管具有一定的技术或者设计贡献，但由其他法律调整更为科学，反映的是专利法与相关法的界限，如专利法对起识别作用的平面印刷品的图案、色彩的排除等；第三类对象明显属于技术方案，但与专利法的价值追求不同，无法纳入专利权的保护，如动物和植物品种、疾病的诊断和医疗方法等。
（二）专利登记的财产管理性质
各国专利法均对当事人的申请、专利行政部门的登记等作出了具体的要求，这些要求均是为专利这一保护的公开和排他维度服务的。专利申请须提交的请求书、说明书及其摘要、权利要求书等文件，体现了现代私法中的意思自治原则。其隐含的前提是，国家尊重市场主体对技术方案采取何种财产模式的选择。如果市场主体希望采取专利制度的专利权的保护，则必须在上述文件中说明相关技术方案的财产范围、贡献度等。与此相应，专利行政部门的登记，必须以专利的公开和排他为目标。一方面，为了促进社会进步让第三人尽快地接触到技术方案，专利法规定了审查中的早期公开制度；另一方面，为了确保技术方案达到专利的排他资格，专利行政部门必须对技术方案的新颖性、独创性、实用性进行审查。同时，多数国家专利法还规定了专利授权后的无效审查制度。授权后的登记是体现专利排他、公开属性的重要制度，它以前期专利审查机构的审查结果为前提，完整公开了技术方案的权利边界，这种边界可能与当事人申请方案的界限一致，也可能不完全一致。通过登记制度，任何第三人应当知悉了技术方案所有人的排他范围，并可以在此基础上进行新的研发。上述规则的设计意在向第三人尽可能清晰地公示明确技术方案的保护界限和排他范围，体现了登记的财产管理性质。
（三）专利有效性审查机构的选择
由于技术方案的完成具有基础性地位，相比之下，国务院专利行政部门的审查登记是程序性、辅助性的，作用在于划定权利的边界。当一项技术方案被国务院专利行政部门审查作出授权或者不授权的决定后，任何人都可以对该决定不服而提起复审。如果当事人不服，还可以向法院提起行政诉讼。长期以来，我国奉行民事侵权程序与行政无效程序的二元分离制度，专利的有效性问题由行政无效程序解决，在行政诉讼中，法院对专利的有效性并不作出实质性裁判，这种制度设计在实践中很大程度上导致了循环诉讼。本文认为，技术方案的完成具有基础性，国务院专利行政部门的审查授予具有程序性，登记具有财产管理的属性。因之，对专利有效性的审查可以在国务院专利行政部门和司法部门进行分配，以效率为旨归，不拘泥于民事侵权程序和行政无效程序的二分。当然，这并不意味着法院可以在民事侵权程序中可以对所有的专利有效性案件进行审查。发明专利有效性案件技术化程度较高，国务院专利行政部门具有优质的专利审查人员，多数法官并不具有对专利审查的能力。但对于实用新型专利，由于在授权时，截至目前，国务院专利行政部门不进行实质审查，在民事侵权中，为提高效率，法院可以进行有效性审查。
技术方案完成之后，存在着商业秘密保护模式、合同法模式、专利制度三种保护模式，采取何种保护方法，体现了技术方案所有人的意思自治。尽管商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度之间存在着较大差别，但应当按照法教义学的思考范式，对三种保护模式给予一致性体系化理解和解释。在现代专利制度中，技术方案的完成是基础性的，国务院专利行政部门的登记是程序性的。在此基础上，我们获得了对专利申请、登记制度的新思考。
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