徐雨衡：仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防 | 比较法研究202301

【作者】徐雨衡（清华大学法学院编审，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：仇恨犯罪较为普遍地存在于多元化社会各国。它是以行为人对受害人的各种偏见为基础，以给行为人认定的某种群体的个人及其群体造成损害为目的，因此与报复特定个人和社会的犯罪不同，也与敌人刑法适用的犯罪类型存在差异。对仇恨犯罪的单独立法主要见于普通法系国家，尤其是美国。仇恨犯罪单独立法的目的是为了加重对行为人的惩罚，这并未违反宪法上的平等原则，也未侵害言论自由，且符合罪刑相适应原则。仇恨犯罪必然以上游犯罪为基础，同时行为动机系基于法定的偏见类型。仇恨犯罪的甄别与统计对预防犯罪、提升国家治理能力都有重要意义。仇恨犯罪中的偏见动机往往源于社会的结构性歧视，偏见产生移位攻击。在行为人人身危险性并不显著时，监禁消除偏见的效果不如恢复性司法措施。对仇恨犯罪也存在爱的刑法观念的适用。我国没有必要对仇恨犯罪单独立法，但对涉及民族关系等领域的犯罪，可吸纳仇恨犯罪理念的合理成分。

关键词：仇恨犯罪；偏见犯罪；敌人刑法；犯罪动机；恢复性司法

目次

一、仇恨犯罪的正解与误解

二、仇恨犯罪的特别立法及其正当性

三、仇恨犯罪的构成要件与统计

四、仇恨犯罪的犯罪学分析

五、结论

一仇恨犯罪的正解与误解

　　“仇恨犯罪”（hate crime）作为一个专业法律词汇，形成于美国20世纪80年代中期。其背景是回应因种族、宗教、性取向和族裔的群体问题，联邦和各州出台了有关仇恨犯罪的特别立法。这一概念在比较法上引发了关注，我国学界也对它有一定关注，但对其内涵与外延却存在一定误解，对我国是否引入、如何引入仇恨犯罪理念的回答也就可能存在较大的偏颇。

　　美国联邦调查局是负责调查仇恨犯罪的机构，它将仇恨犯罪定义为：行为人完全或部分是基于种族、宗教、残疾、性取向、性别的偏见从事的针对人身或财产犯罪。《仇恨犯罪统计法》（Hate Crimes Statistics Act, HCSA）的定义与此相同。《美国法典》（U. S. C.）第28编第994条对仇恨犯罪一词作了最完整的定义：行为人故意基于受害者实际的、或被想象的种族、肤色、宗教、血统、族裔、性别、残疾或性取向而选择其作为犯罪对象的犯罪。从这些定义可以得出仇恨犯罪的三个法律特征：（1）它是针对特定自然人的犯罪；（2）行为人与受害人通常互不相识；（3）受害的原因是因为种族、宗教或性取向等个人特征。

　　仇恨犯罪最核心的要素是“偏见”，故也被称为偏见犯罪（bias crime）。产生偏见的因素取决于社会多元化的程度。如在美国，社会偏见最初源于种族。种族的概念就假定了人类之间存在生物差异，每个人出生就带着种族基因，一个人的身份首先是由种族创设的。历史上，种族作为最重要的身份，一度无法通过后天来改变。种族印记在特定社会、制度和文化模式下，催生了仇恨犯罪。但社会的多元化发展使其他个人特征，如性取向等也被纳入偏见的范围。在仇恨犯罪中，受害者和犯罪者都通过仇恨犯罪来构建身份认同。因此，有学者认为，仇恨犯罪背后体现的是刑法的身份政治，被认定为弱势群体和受害者是战略上的优势。一个群体受到的伤害越大，它对社会的道德诉求就越强，对仇恨犯罪立法的呼声也越高。

　　美国是目前仇恨犯罪立法最多的国家。在联邦层面，2009年《仇恨犯罪法》是最重要的仇恨犯罪立法，此外还有一系列的配套法律；在州层面，只有怀俄明州、阿肯色州、佐治亚州、印第安纳州和南卡罗来纳州等五个州没有单独立法。美国的仇恨犯罪数量较多，2020年，美国的仇恨犯罪事件激增至12年来的最高水平，联邦调查局收到7759起基于仇恨的事件和10532起相关犯罪的报告，但仍有许多仇恨犯罪未被报告。在新冠疫情肆虐期间，仅2020年1月至2020年11月，纽约警察局报告的针对亚裔的仇恨犯罪数量比2019年同期增长了8倍。美国通过了《COVID-19仇恨犯罪法》，以保障少数族裔的利益。其他国家也同样存在仇恨犯罪，如2009年加拿大报告的仇恨犯罪为1473件，在2020年新冠疫情在加拿大出现的第一年，加拿大警方报告了2669起仇恨犯罪，较上一年增长37%，同时创下2009年有该项可比数据以来的峰值。

　　我国并不存在关于仇恨犯罪的专门立法，但是，《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第249条对煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定可归入仇恨犯罪。但我国学界不恰当地扩大了仇恨犯罪的范围，这体现在两个方面：一是将基于特定人之间的仇恨引发的犯罪，即所谓“法外复仇”纳入仇恨犯罪。在这种犯罪中，行为人往往不是基于偏见，而是因受害人与其过往交往中的嫌隙或怨恨引发，并非基于社会偏见的产物。事实上，仇恨永远在社会中存在，是无法根除的，这是社会成员经常被迫容忍的事情。只有当仇恨是基于偏见产生，将威胁社会利益时，才有必要单独立法。二是将仇恨社会的犯罪纳入仇恨犯罪。近年来，由于个别公权力机关工作人员的失职、渎职或分配不公等因素，我国出现了多起针对幼儿园、普通市民等的人身犯罪，如南平校园惨案、泰州幼儿园惨案、南郑幼儿园惨案、长沙大巴纵火案、厦门公交车纵火案等，但行为人也并非因社会偏见实施犯罪，其动机多系报复作为整体的社会，而并非针对某类特定群体，如行为人侵害幼儿园的儿童的人身权利，其动机引起了社会的普遍关注。

　　值得注意的是，仇恨犯罪与恐怖主义犯罪存在交叉关系。恐怖主义犯罪的主体只能是组织，仇恨犯罪的主体包括组织和个人，但若恐怖主义犯罪针对的是某个特定的群体，针对某种宗教信仰群体、某个种族等的犯罪，也构成仇恨犯罪，如美国白人至上主义者袭击威斯康星州锡克教寺庙的教徒。但即使恐怖主义犯罪构成仇恨犯罪时，仇恨犯罪理念中也并不包括“敌人刑法”的内容。敌人刑法的倡导者雅各布斯认为，康德和霍布斯的思想就孕育了将与社会完全不能相容的人“去人格化”的思想，前者认为一个持续不断威胁社会的人不应享有本应至高无上的人格尊严，后者主张剥夺发动叛国者的人格。敌人刑法一旦将犯罪人作为敌人，则刑法问题将被转化为政治问题，“民事刑法是每个人的权利，敌人刑法是站在敌人一边的人的权利”。因此，敌方刑法旨在消除“敌人”对社会的人身危险。我国学界虽然普遍反对敌人刑法，但也有学者认为，敌人刑法理论能为反恐斗争提供理论资源。

　　仇恨犯罪因为加重了对行为人的刑罚，因此正当程序更应严格适用。在Apprendi v. New Jerse案中，美国联邦最高法院认为：“除了先前定罪的事实之外，任何超过法定最高限度加重刑罚的事实都必须提交给陪审团，并在排除合理怀疑的情况下得到证明。”可见，认定行为人由偏见驱动故意选择受害者的事实必须由陪审团决定，以保障行为人所享有的宪法上的正当程序权利。

二仇恨犯罪的特别立法及其正当性

　　（一）仇恨犯罪的特别立法内容

　　美国第一部联邦仇恨犯罪法令是1871年的三K党法案。但其目的并非为了加重对既定罪行的惩罚，而是敦促地方执法机构起诉白人对黑人犯下的罪行，并保护非裔美国人。1968年的民权法案是现代仇恨犯罪法的先驱，其目的在于遏制针对民权工作者和从事受联邦保护活动的个人的种族暴力。

　　美国联邦和州层面仇恨犯罪的特别立法是为了解决普通法无法解决的加重对行为人的惩罚问题。其内容主要包括三方面：

　　一是规定仇恨犯罪的构成要件。因仇恨犯罪并非独立的犯罪，这些制定法的内容主要在于界定哪些情形的偏见动机可以构成仇恨犯罪，它使仇恨犯罪成为一个独立的罪行。其方法是明确受害人的身份，如种族、宗教信仰、血统、性取向等。例如，2009年美国国会通过的《防止仇恨犯罪法案》扩大了联邦仇恨犯罪法的适用范围，将基于种族主义动机的暴力行为包括在内。但各州界定的身份范围有所差异。

　　二是规定加重对被告人的处罚。1994年，美国国会通过了作为《暴力犯罪控制和执法法案》的一部分的《仇恨犯罪量刑加强法案》，该法案规定对基于仇恨或偏见犯下的联邦罪行至少加重三个犯罪级别。在纽约，造成严重身体伤害的犯罪行为通常是D级重罪，可被处以不超过7年的监禁，但如果是仇恨犯罪，则变成C级重罪，可被处以最高15年的监禁。佛罗里达州将仇恨犯罪的轻罪和重罪的分类分别提高了一级。此外，一些州还规定了民事侵权中的惩罚性赔偿，如罪犯胁迫、恐吓或威胁受害者，同时又有明显的偏见，受害者将获得三倍的损害赔偿。

　　三是规定政府机构收集关于仇恨犯罪数据的法令。1990年，美国国会颁布了《仇恨犯罪统计法》，是第一部使用“仇恨犯罪”一词并引起全国关注仇恨犯罪的联邦法规。该法授权联邦政府制定实施、收集和管理仇恨犯罪数据的程序。

　　此外，值得注意的是，美国仇恨犯罪也受非政府组织推荐的立法范本的影响，尤其是反歧视联盟（Anti-Defamation League of B'nai B'rith）1981年的《仇恨犯罪示范法》。它确定了两种仇恨犯罪法模型：一是禁止个人特定场所，如礼拜场所、墓地、学校或社区中心等；二是禁止恐吓法，如果犯罪是针对受害者的实际或想象的种族、性别、肤色、宗教、性取向或民族血统而实施的，那么刑事责任应比没有这些偏见时的犯罪至少重一级。其目的是通过加重刑罚来推进民权事业。

　　（二）仇恨犯罪特别立法的正当性

　　仇恨犯罪的立法宗旨是通过加重仇恨犯罪的刑事责任，承诺并尊重社会成员和群体的多元化这一自由和民主社会的根基。然而，从一开始，它就饱受违反宪法和刑法的双重质疑，这涉及仇恨犯罪成立的正当性问题。

　　1.仇恨犯罪特别立法是否违宪

　　美国宪法没有任何规定禁止政府以更严厉的手段惩罚因种族、肤色、宗教、民族血统、族裔、性别或性取向而针对人民或其财产的犯罪，然而，仇恨犯罪立法的反对者质疑其违反了美国宪法第一修正案言论自由权和第十四修正案中的平等保护条款。

　　（1）仇恨犯罪立法是否限制了言论自由？

　　对仇恨犯罪立法最经常、最猛烈的反对意见之一是，它赋予政府因一个人的某种思想而对其进行惩罚的权力，压制、冷却甚至禁止了针对某些群体的正当言论，进而规范了言论的内容，违反了美国宪法第一修正案的内容中立的要求。仇恨犯罪法将罪犯的偏见思想或动机作为基本犯罪的实质性要素进行评价并作出惩罚，这相当于惩罚思想犯罪，并对宪法权利的行使产生了寒蝉效应。这种质疑的出发点是将仇恨犯罪中的偏见动机解释为某种言论的表达，即以行为表达言论。但在犯罪行为所表现的内容和行为人的思维之间存在动机这一中介，动机并非表达的组成部分，故惩罚它并不违反美国宪法第一修正案。

　　从政府限制言论自由的权力也同样能得出仇恨犯罪立法并不侵害言论自由的结论。美国最高法院在Wisconsin v. Mitchell一案中裁定，一项规定被告人基于受害者的种族选择受害者进而加重刑罚的法令，尽管加重部分的惩罚针对的是偏见的信仰，然而并没有侵犯被告人的言论自由权。因为它针对的是不受美国宪法第一修正案保护的行为，而不是针对言论。美国宪法第一修正案不保护暴力，而仇恨犯罪的动机可以从受宪法保护的言论中予以辨识并析出。伦奎斯特（Rehnquist）法官指出，不是每种形式的行为都可以被称为“言论”，比如人身攻击的行为无论如何也不是美国宪法第一修正案所保护的表达行为。对于仇恨犯罪的刑罚所处罚的是暴力行为，这种行为虽然具有表达性，但会产生特殊伤害。这种“表达”不受宪法保护。政府可能会“挑出”仇恨犯罪加重处罚，因为与没有偏见动机的犯罪相比，仇恨犯罪对个人和社会造成的伤害更大。在偏执的思想转化为犯罪行为时，宪法就不再是避难所了。

　　这一裁决符合U. S. v. O'Brien这一名案确定的政府限制言论自由的四个标准：（1）限制必须是在政府的宪法权力范围内；（2）限制必须促进重要的或实质性的政府利益；（3）限制的利益必须与压制自由表达无关；（4）限制必须严格加以调整，以促进言论自由。因此，如果公共秩序和道德利益超过言论本身的社会价值，则政府可以对言论施加有效的限制。政府对于通过暴力进行的言论表达行为完全可以进行法定限制。在米切尔（Mitchell）案之后，美国大多数州法院都将加重仇恨犯罪刑罚的规定视为州合法行使的权力，旨在惩罚破坏性行为。

　　（2）仇恨犯罪立法是否违反了平等原则？

　　根据宪法平等保护原则，所有处境相似的人必须受到同等对待，立法机关不得挑出特殊人群并给其贴上标签。仇恨犯罪的立法在两方面遭受违反平等原则的质疑。一是对受害人的保护程度超过了同类不存在仇恨的犯罪的受害人，这引发了刑法何时、如何以及为什么应该强调少数群体保护的问题？二是对行为人的惩罚超过了同类不存在仇恨的犯罪的行为人，这引发了罪刑不平等的宪法平等问题。

　　平等原则包括两方面的含义：一是应平等的，必须平等；二是不应平等，不能平等。因此，仇恨犯罪立法是否违反平等原则，最重要的是仇恨犯罪与不具有仇恨的犯罪是否具有同类犯罪的社会危害性。法律对不同的人群进行区分进而赋予不同的法律待遇，必须基于公共利益的理由。支持仇恨犯罪立法的观点认为，仇恨犯罪的罪犯与同样罪行的法律地位之所以不同，是因为仇恨犯罪造成的社会危害更大，因此，其行为人不能被视为处于法律上类似的境遇。在前述Mitchell案中，美国联邦最高法院就认为，仇恨犯罪对个人和社会都将造成系统性负面影响，足以证明加重判刑是合理的。

　　从仇恨犯罪立法的目的看，它恰好是为了落实宪法的平等原则。从加害人角度看，仇恨犯罪源于行为人对他人所归属群体的偏见，行为人偏见的内容之一就是认为他人群体不如自己所在的团体，如果仇恨犯罪没有受到比平行犯罪更严厉的惩罚，刑事司法系统表达的隐含信息是，种族和谐和平等不是我们社会的最高价值观。仇恨犯罪通过加强惩罚来遏制出于偏见的犯罪，既表明针对特定人群的犯罪是不可容忍，也落实了宪法的平等承诺。从受害人角度看，引发仇恨犯罪的种族、血统、宗教、残疾和性行为等特征，是受害人很难甚至无法摆脱的。因此，受害人可采取任何措施，使自己免受未来潜在犯罪行为的攻击。受害人可能因在某个团体或者因某种生活特征而被挑选，成为加害人暴力犯罪的对象，正是因为他们比其他人遭受的随机暴力犯罪攻击的风险更大，且随机犯罪更令人恐惧，仇恨犯罪法才有理由为其提供特殊保护。

　　2.仇恨犯罪特别立法是否违反刑法理念

　　在现代国家，刑罚权为国家垄断，它的功能在于确保社会处于法治秩序之中。刑法正当性有两种传统：一种是基于道义论，将刑罚视为对道德错误的一种必要和正当的反应，行为人应对其所作所为负责，体现了矫正正义的要求。二是功利主义，即因惩罚产生一般震慑和特别震慑的效果，有助于阻止新的犯罪。其他学说如确保人们对社会共同体规范的忠诚等，大致均可归于这两种传统或其并用。在刑法层面，对仇恨犯罪的攻击主要体现在如下两个方面。

　　（1）仇恨犯罪特别立法是否违反比例原则？

　　按照矫正正义的基本观念，行为人的合理应得应诉诸比例原则。在刑法领域，它体现为罪刑相适应或罪刑相称性原理，即刑法与罪行的严重性相适应。这也是英美法长期公认的原理。为了确定适当的惩罚，在评估某一特定罪行的严重性时应考虑的罪行的各种要素，包括罪行的危害性和罪犯的罪责。这两个要素又由多个因素决定。仇恨犯罪的行为人之所以要被处以更严重的惩罚，其理论依据在于它的危害性更重，但这也备受质疑。

　　一是对受害人的危害。仇恨犯罪针对的是特定人的某种身份（如种族）或属性（如残疾、性取向等），其目的是通过犯罪行为侵犯了受害人的基本人格尊严，往往会对受害者产生毁灭性的心理和情感影响。社会学和心理学的研究表明，仇恨犯罪的受害者比非仇恨犯罪的受害者会遭受更严重和更持久的抑郁、压力和愤怒、创伤后的应激障碍风险增加和行为改变甚至自杀。尤其是这种行为将唤起受害人关于其种族劣等性的文化教训和个体某些取向的屈辱记忆，产生被奴役和屈从的标记，且暴露于他人面前。因此，仇恨犯罪很容易导致受害人滋长自卑感、无助感和无力感，并可能无意识地改变其行为，甚至不能自由地在街上行走、谋生或享受普通公民的基本权利，以避免再遭受嘲笑、暴力和恐吓。

　　二是对社会的危害。仇恨犯罪的动机是对特定群体或具有某些特征的人进行伤害，这就通常会产生额外伤害或二次伤害。美国《仇恨犯罪统计法》的起草者认为，仇恨犯罪立法的理由在于，仇恨犯罪对受害者和社会都产生了独特的情感和心理影响。攻击者不仅对受害者展示权力，而且对其所在群体展示权力，从威胁、故意破坏到纵火、袭击和谋杀，其目的不仅仅是伤害受害者，还是向其所属的整个群体发出恐吓的信息。而当特定群体的成员因其受法律保护的某个特征而成为犯罪行为的现实目标时，其他成员通常会觉得自己在未来也可能会受到犯罪行为攻击，团体中的其他人都可能成为被害人。这表明仇恨犯罪中被害人较为重要的一个特征是可互换性。换言之，仇恨犯罪的受害人受犯罪行为攻击的原因在于，其为特定群体的一员，而不是因为其个人的身份或特征。因此，仇恨犯罪目标的全体成员不仅同情受害者，而且将感到未来受犯罪攻击的恐惧，这也使仇恨犯罪对群体而言具有一种恐怖主义性质，超越了个人之间的犯罪。仇恨犯罪会造成或加剧受害者群体内部或受害者群体与社会的分裂，削弱社会成员拥有共同价值观和共同未来的意识。

　　（2）仇恨犯罪考虑行为动机是否违反刑法原理？

　　仇恨犯罪是动机犯，动机是偏见与歧视。但英美刑法的犯罪构成要件仅考虑犯罪意图，不考虑更深层次的心理动机。其理由在于，刑法的目的只是为了诱导外部对规则的遵从。正如霍姆斯所指出的：“普通法对一个人的思想不感兴趣。当我们处理旨在……建立行为标准的那部分法律时，我们应该期望……从外部检验责任，与特定人的动机或意图的邪恶程度无关。”但犯罪行为的意图（目的）和动机往往也可以区分，前者是使用特定手段达到某种确定结果的目的，后者则是驱动行为达到该结果的心理原因或动力。

　　仇恨犯罪将偏见产生的仇恨作为构成要件，遭受了两方面质疑：一是具有这种动机的行为人何以要承担更重的刑罚？犯罪行为的其他常见动机包括嫉妒、贪婪、放纵、报复、支配他人的欲望、虐待等，如果基于偏见产生的仇恨动机应受到更重的惩罚，那么犯罪的各种动机或性格特征必然可以按照其所涉及的罪责程度进行排序。但这是不可能的，比如对很多人来说，虐待狂或利用老年人弱点的犯罪，至少和基于宗教偏见的犯罪一样具有社会危害性。因此，出于仇恨的犯罪行为在道德上不应更受到谴责，仇恨动机的犯罪也不必然比基于其他动机的犯罪更具危害性。二是对仇恨犯罪加重惩罚针对的是对行为人性格的惩罚。任何人在社会化的过程中，都会形成固有的人格，而且必然带有个人的成见或偏见。通常，刑法惩罚的是行为，而不是犯罪动机。犯罪行为往往是行为人根深蒂固的信念的一个瞬间表现，惩罚犯罪对改变信念没有什么作用，但是，仇恨犯罪法惩罚的是行为人的性格。仇恨犯罪不仅规范我们做什么，而且规范我们是谁。仇恨犯罪将刑罚从以行为为中心转向以性格为中心。但在刑罚实践中，将某些动机视为加重处罚的因素本身就较为普遍。如对有预谋的谋杀的惩罚比对激情犯罪的惩罚更严厉，虽然这两种罪行的结果相同。因此，对仇恨动机的惩罚，其实惩罚的并非行为人的不良性格或者特定的情感，而是基于他们的感知故意选择受害者的犯罪行为。

　　除了上述质疑外，反对仇恨犯罪立法的人还有一种观点，即认为仇恨犯罪立法在很大程度上是象征性的，它无法促进社会和谐，反而会加剧社会的分化和冲突，因此应予废除。这是因为减少和消除仇恨犯罪是崇高的目标，但目前用于打击仇恨犯罪的成本大于收益，加重量刑并没有显著降低仇恨犯罪的数量，而且还会加剧暴力、仇恨和两极分化的循环。这种观点的实质是认为任何加重刑罚不能导致犯罪行为减少。

三仇恨犯罪的构成要件与统计

　　（一）仇恨犯罪的构成要件

　　仇恨犯罪并非独立的犯罪类型，而是由个人偏见或成见驱动的传统犯罪。仇恨犯罪包含两个内在要素：上游犯罪（前提犯罪）和偏见动机，其核心构成要件是认定动机。《马萨诸塞州仇恨犯罪报告法》明确规定，仇恨犯罪包括侵犯公民权利罪、以恐吓为目的的攻击或殴打罪、毁坏礼拜场所罪以及危害道德和良好秩序罪。通常，美国各州规定的仇恨犯罪都为侵害人身、财产和破坏社会秩序的犯罪，破坏社会秩序包括：故意破坏、亵渎或毁损宗教物品，干扰或扰乱宗教礼拜，分发旨在骚扰特定群体的出版物和广告等。

　　仇恨犯罪的构成要件主要涉及如下两个法律问题。

　　1.对谁的偏见？

　　行为人因对受害者的偏见驱动实施犯罪行为，因为受害者实际上或被认为是某一特定群体的成员，且具有受法律保护的特征，美国一些州的法律明确要求仇恨犯罪必须是针对受害者的特殊群体身份。但哪些特征受法律保护？或者说，仇恨犯罪的核心问题是，如果没有受害者的特定身份，它还会发生吗？美国联邦层面的法律规定的内容基本相同，即《仇恨犯罪防止法》规定的八类可以加重刑罚的罪行：基于种族、肤色、宗教、民族血统、性别、性取向、性别认同或残疾的罪行。但各州的规定差别很大。在实践中，个人的社会特征和自身的各种特征较多，如种族、肤色、国籍、血统、性别、宗教、职业、年龄、残疾或性取向等，如何判定这种身份就成为一种重要问题。

　　仇恨犯罪的受害人必须归属于某个群体，即社会的某一部分将这样一群人视为一个可识别的群体，受害人因其某种特征而具有特定的集体身份，但这种标准非常模糊，如依据年龄，每个人都可以被纳入老年人、中年人等不同群体；依据性别也相同。换言之，每个人都是很多群体的成员。因此，仇恨动机首先要解决哪些身份特征应写入仇恨犯罪法，哪些应被排除在外的问题。有学者也提出了构建清单的适当方法。从仇恨犯罪的实践看，集体身份必然是特定的，既不能过于宽泛，也不能过于抽象。比较好的方法是依据社会经验和实践，遴选可能引发偏见的身份特征。群体应具备两个条件：一是各成员存在共同利益、文化、经历等方面的共同特征，能显著与其他群体区分开。二是个体将自己视为群体的一部分，对群体有一种归属感。在仇恨犯罪中，这些群体在社会中往往较为边缘，如有色人种、犹太人、来自其他国家的非本国身份的人、同性恋者等。但单亲家庭的人、女人和孩子不应作为群体，因为这些共性很难建构一个群体的共同特征，从而让其起到被识别的效果。因此，种族、宗教、族裔、同性恋性取向等可以作为受害人的身份特征，但年龄、性别、婚姻状况、职业等则不宜作为身份特征。

　　群体身份的界定必然是弹性的。现代社会的一个发展趋势是，越来越多的人认为自己是应受特别保护的群体，同时也被国家承认为是受特别保护的群体。这里略举两个例子。一是残疾人。美国的既有研究表明，残疾人构成了一个利益攸关的共同体，残疾人彼此之间有一种共同的认同感，并认为自己与黑人或西班牙人一样是少数群体。残疾人的最大现实抗争是别人的态度，而不是自己的残疾。残疾人权利运动的兴起也决定了仇恨犯罪法可以用来提高残疾人的地位和福利，残疾人可能成为仇恨犯罪的受害人。二是房屋上的权利人。美国联邦政府从1930年代以来一直向低收入人口提供其负担得起的住房，主要通过促进抵押贷款市场和廉租房建设来予以实现。美国《公平住房法》的两个条款涉及仇恨犯罪，《美国法典》第42编第3631条为起诉与住房有关的仇恨犯罪提供了依据。如行为人使用武力或威胁使用武力来故意伤害、恐吓或干涉特定种族、肤色、宗教、性别、残疾、家庭状况或国籍的自然人购买、出售或租赁住房的权利的行为，可构成仇恨犯罪。

　　仇恨犯罪受害人身份的特定要求，决定了它与机会主义仇恨犯罪之间的区别。在后者，行为人认为，特定的受害者是犯罪行为容易实现的因素，如认为女人比男人更不容易反抗，因此选择女人实施抢劫。行为人并没有表现出对该群体的仇恨，而且，行为人还可能是这个群体的一员。

　　2.如何认定仇恨动机？

　　仇恨犯罪意味着需要考虑被告人基于偏见产生的仇恨动机，这是其他犯罪很少考虑的。这是实践中甄别仇恨犯罪所遇到的最大难题。

　　认定上游犯罪存在仇恨动机，主要有两种方法：一是联系行为人与受害人的生活经历等个人特征。仇恨犯罪的行为人从事犯罪行为，并非一时的情绪，而是受其长期生活经历中所形成的性格特征影响，这些性格特征决定了其行为时的情绪和心理状态。受害人往往是已蒙受屈辱和边缘化的群体的成员，具有较为明显的群体特征，如少数族裔、同性恋、某种宗教信仰者等。二是通过行为人的语言、行为或留在现场的实物予以推断，如燃烧的十字架等。动机无法直接观察，只能基于可靠的方法进行推断。通过语言、实物可以推断行为人并非针对某一个人，而是针对具有共同特征的群体的成员，由此，仇恨的动机可以得到确定。

　　仇恨犯罪法要求检察机关证明行为人的偏见动机。在实践中，除非行为人的仇恨动机非常明显，否则检察官无法有效起诉仇恨犯罪。检察官还必须证明，被告人实施犯罪行为是因为受害人的种族、宗教、国籍、性取向或残疾等。按照正当程序的要求，检察机关必须在起诉书中说明加重刑罚的事实，该事实将被提交给陪审团，并经受排除合理怀疑标准的检验。

　　（二）仇恨犯罪的主要类型

　　美国《防止仇恨犯罪法》规定了八类犯罪类型，其中四种仇恨犯罪约占仇恨犯罪总数的92%，即集体攻击、单独攻击、恐吓和故意破坏。美国2013年有关仇恨犯罪的报告表明：在6933起仇恨犯罪中，受害人共7230名；49%的受害者因犯罪者的种族偏见成为目标，20%因性取向，16%因其宗教信仰，11%因种族偏见；4430起仇恨犯罪为侵犯人身权利的犯罪，其中5起是谋杀案，大多数涉及恐吓或单独攻击；2424起仇恨犯罪为侵犯财产权利的犯罪，其中73%涉及故意破坏或毁坏行为。

　　（三）仇恨犯罪的识别与统计

　　在实践中，仇恨犯罪的识别较为困难，由于执法机构对偏见动机的执法调查不充分，存在突出的对仇恨犯罪起诉不成功或对犯罪者惩罚不当的情况。这反过来造成了边缘化群体更多成为受害人，受害人往往因不相信执法机构等原因，不太愿意举报仇恨犯罪。为解决这些难题，美国和英国在实践中发展了识别和统计仇恨犯罪的方法。

　　1.美国识别和统计仇恨犯罪的方法

　　1990年，美国国会通过了《仇恨犯罪统计法》，该法要求司法部收集仇恨犯罪的数据，并公布所收集数据的年度摘要。其目的在于提高公众和执法机构提升对仇恨犯罪的认识，帮助执法机构提高对仇恨犯罪受害者的敏感性。《仇恨犯罪统计法》许可执法机构、立法者和社区提供仇恨犯罪的信息并进行评估，制定遏制仇恨犯罪的对策。根据《仇恨犯罪统计法》的联邦授权，司法部长将收集仇恨犯罪数据的任务委托给联邦调查局，收集的数据作为联邦调查局统一犯罪报告（UCR）系统的一部分。从1990年开始，联邦调查局发布关于仇恨犯罪统计的年度报告。

　　联邦调查局发现仇恨犯罪的基本思路是：“如果有疑问，就去查。”1990年，联邦调查局开发了一个综合培训模块，以解决仇恨犯罪中行为人的动机确定问题。2012年，联邦调查局编写了《仇恨犯罪数据收集指南和培训手册》。该手册建立了一个两级审查程序，以加强执法的统一性。在第一级程序，负责的工作人员作出将事件标记为涉嫌仇恨犯罪的初步决定。执法人员需要准确地理解偏见是什么，以便在实施逮捕时能准确识别偏见。在第二级程序，经验更丰富的执法人员审查事件，作出最终决定，并上报犯罪情况。执法人员采用客观标准来确定该事件是否出于偏见，其审查标准是：有无足够的客观事实使一个理性而谨慎的人认为行为完全或部分是出于偏见。在第二个模块中，执法人员要回应受害者的需求和敏感性，如设法使受害者放松，若必要，将其转到适当的机构或医院进行咨询和救助。

　　为了减少将犯罪认定为偏见事件的错误百分比，联邦调查局创建了单独的模块来指导执法人员了解社会歧视的性质和心理。这一模块通过表格方式列举一些客观因素，例如，受害人和行为人是否属于不同的种族、宗教、民族或性取向群体；行为人发表的声明、书面通信或手势是否表明对任何特定群体的仇恨或偏见；犯罪现场是否留下与偏见有关的图画、标记、符号或涂鸦等。

　　在纽约，如果怀疑有偏见动机，警官必须通知巡逻主管、主管警官和指挥官。指挥官决定偏见单位是否应该调查犯罪。如果调查小组介入，该事件将被记录为可能是由偏见引起的事件。在调查过程中，官员与目击者、受害人、行为人的家人面谈，核实他们之间的关系，在犯罪现场搜寻罪犯动机的线索。对仇恨动机的核实就像在拼图，将每一片拼接成一幅可辨认的图画。一旦初步报告表明犯罪可能涉及仇恨动机，审查小组将作出认定。

　　2.英国对仇恨犯罪的报告与统计

　　在威尔士，仇恨犯罪的受害人可以向警方电话报案，或通过第三方报告网站True Vision直接向警方在线提交报告。受害人也可直接向受害人援助中心报告，该中心受威尔士政府委托，为威尔士境内的仇恨犯罪受害者提供援助。受害者报告的犯罪数据通过保密的数据共享协议自动向威尔士警察局转移。通过在线机制对仇恨犯罪的在线报告进行增加，从2012—2013年的31份报告增加到2015—2016年的120份报告。

　　尽管如此，在现实中，仇恨犯罪的真实数量仍可能被严重低估。美国联邦调查局从未在任何一年报告过1万起以上的仇恨犯罪，但全国犯罪受害情况调查（National Crime Victimization Surve）的数据表明，从2007年至2011年，每年平均发生259700起仇恨犯罪。准确识别仇恨犯罪有如下七个环节：第一，受害者承认犯罪已经发生；第二，受害者必须认识到犯罪可能是出于偏见；第三，受害者或他人必须向警方报告；第四，犯罪动机必须引起警方注意；第五，警方需要认识到偏见可能促成了犯罪动机；第六，在调查期间，警方必须将犯罪记录为仇恨犯罪；第七，仇恨犯罪在最终确定后必须准确记录。但实践中，一些受害人不了解仇恨犯罪，或不愿意向警方报告已知的犯罪行为。尤其是在移民社区中，承认仇恨犯罪特别困难，因为受害人的原籍国没有仇恨犯罪的规定。受害人之前可能经历了多次基于仇恨的犯罪，这就很可能导致其将犯罪正常化，认为是不值得报告的普通事件。另外，文化和宗教的影响也可能会阻碍对仇恨犯罪的报告，如认为自己是受害者意味着给自己贴上可耻的标签。此外，对执法部门的不信任也会减少报告。

四仇恨犯罪的犯罪学分析

　　（一）仇恨犯罪的犯罪根源

　　对仇恨犯罪的心理学研究表明，不同类型的仇恨犯罪的行为人的认知和情感驱动因素存在一定的差异。但大多数行为人的犯罪动机都是怨恨。怨恨的结果是让对方放弃或改变行为人不愿意其存在的特征，甚至让受害人不复存在，其方式是通过仇恨犯罪让受害人遭受痛苦，受害人因担心未来再次遭受攻击而被迫放弃或者作出改变。具体而言，在犯罪心理学上，仇恨犯罪又包括两种类型：一是寻求刺激型。行为人在选定受害人并实施仇恨犯罪行为的过程中，享受使他人遭受痛苦的兴奋和刺激。二是反应型仇恨犯罪中，行为人认为其实施犯罪行为是为了保护自己，此时，行为人心理上认为受害人处于积极威胁其生活方式的角色，比如行为人认为受害人的族裔或宗教信仰将影响自己的价值观等。仇恨犯罪的犯罪动机产生于社会性偏见。在社会学上，偏见源于个体的社会关系，本质上是由他/她感知的群体内的成员身份来定义的。任何个人都可以按照其出身和后天的社会特征，归属于不同的群体。个体在社会环境中的定义暗示了他/她是谁，也暗示了他/她不是谁。群体往往就像无形的墙，把“我们”关在里面，也把“他们”挡在外面。不同群体存在价值观等文化差异，文化差异可能产生偏见、歧视和仇恨。群体存在的时间越长，越是不和其他群体来往，群体内的偏见就会加强。成员对群体的归属感越强，与群体的持续、排他性接触的时间越长，越会加强对特定群体的忠诚，也就会越孤立。对群体的忠诚就可能产生极端分化和分离主义，导致根深蒂固的社会性偏见。

　　仇恨犯罪的行为人往往与其在群体多年的生活经历有关，这种经历以潜移默化的方式，将群体文化塑造为成员根深蒂固的个性。因此，偏见是一种长期的倾向，而不是一种突然发生的心理状态。具有仇恨动机的行为人相信某些群体存在文化等方面的劣势，希望采取行动压迫他们，这是仇恨犯罪在动机上与其他犯罪的根本差异，其他犯罪的行为人完全可能在某个时间形成犯意，但随后可能改变。

　　在仇恨犯罪动机的形成中，不容否认的是，社会本身存在固有差异及由此产生的歧视。社会至少存在五种突出的结构性歧视形式：（1）社会排斥。它倾向于将其他群体进行同化而不是融合，导致不符合主流规范的个人和群体的“他者化”。（2）形式平等。多数派通过表面中立的法律和政策，不顾及少数族裔的特殊情况。（3）否认或压制身份。法律否认特定群体的独特身份。（4）保护失败。当保护弱势群体免遭暴力的体制失效时，法律缺乏相关的问责机制。（5）文化规范。比如任由种姓和父权等意识形态渗透到社会各个方面。在社会歧视产生的过程中，法律往往掩盖了对弱势群体的社会、文化、经济或政治权利的歧视，尤其是法律上的形式平等有时会助长对边缘化群体的社会不平等，而且受影响的社区很难证明他们受到了歧视，其他群体甚至还可能指责受影响的社区未能融入现有的社会结构。

　　社会结构性歧视会产生偏见，偏见又会产生怨恨。怨恨是一个古老的哲学问题。尼采将其作为主奴关系中奴隶的隐型道德特质，认为其源于生命力的匮乏状态。舍勒甚至将其作为现代资本主义的精神实质。它产生于自己与他人的价值攀比，怨恨的出现会使社会价值处于失范状态。实际上，怨恨是一种常见的心理状态，它产生于他人与自我的对比，在社会转型期间，分配不公、两极分化等很容易产生不平衡感，进而产生怨恨。

　　在仇恨犯罪中，怨恨来源于固有的文化观。行为人认为，和他/她在种族、宗教等方面不同的人是异类，通过犯罪行为可以维持自己所在的群体的特权，控制群体之间的界限。行为人可以重申他/她的霸权身份，同时惩罚受害者个人或集体的身份表现。按照福柯的权力观，在仇恨犯罪中，行为人通过其行为在其与受害人之间建构一种权力和压迫的机制，以重申和复制特定社会秩序中的等级制度，重新创造受害者群体的从属身份。

　　移位攻击理论（偏见的替罪羊理论）也很好地解释了仇恨犯罪的动机。该理论认为，行为人在不愉快或不利的情况下有强烈的倾向攻击导致其遭受挫折的目标。然而，行为人常常很难直接报复，因此很可能将其挫折投射到另一个人或一群人身上。在仇恨犯罪中，行为人将其攻击的对象转移到其不喜欢的、相对无力的群体上。在实践中，仇恨犯罪的受害人也往往是边缘群体的成员。美国联邦调查局的统计数据显示，62%的仇恨犯罪涉及种族偏见，最经常成为受害者的传统上是非洲裔美国人，仅在2018年就有3476起；同年，针对白人的种族攻击事件有2299起。宗教仇恨，尤其是对犹太信仰的仇恨，占所有被报告的仇恨犯罪的18%。同性恋攻击和针对亚裔美国人的暴力事件分别占偏见事件的12%和8%。

　　（二）仇恨犯罪的预防和犯罪人矫正

　　1.仇恨犯罪的预防

　　仇恨犯罪的预防当然要消除产生犯罪的社会根源。从这个角度看，法律无论采用形式平等还是实质平等，都很难改变“差异的困境”。虽然平权行动（affirmative action）要求教育、就业、福利和其他社会机会的分配不应取决于个人的民族、健康状况、种族、性别、宗教等，但拒绝承认这些差异可能会使个人所在的群体为其成员提供相应的服务，从而强化群体特定的价值观。若采实质平等观念，同样会产生歧视问题。因此，重点是要在社会系统层面建构化解怨恨的机制和环境。

　　社会的异质化程度越高，就越容易产生群体之间的偏见；相反，社会同质化程度越高，就越易于消弭偏见。伦理学化解怨恨的思路是培养与其反向的力量，分离怨恨。这种反向力量即“爱”的伦理力量，爱的力量在于，它包容差异，求同存异，通过同一性化解基于差异性产生的偏见。在这个层面，培养个体爱的能力至关重要。向善的内在德性和爱的融合，可以使个体产生以德性和爱为基础的精神力量，使个体能超越生活的各种困顿和人伦矛盾。个人的这种德性力量的培养需要家庭、社会和国家的共同努力。家庭应发挥以爱为核心的伦理教养功能。在社会层面，通过公平正义的社会环境，塑造个体的正义感。在国家层面，爱的刑法也有存在的空间，它“洗刷因犯罪而变得肮脏的人的本性之残渣，挖掘隐藏的爱的潜在力”，这对于消除仇恨具有重要意义。民众相互之间的宽容、政府对民众的宽容也可消除仇恨犯罪的根源。总之，消除仇恨犯罪的根源是一个整体的社会工程。

　　2.仇恨犯罪的犯罪人矫正

　　传统刑罚权的正当性是制裁，国家通过惩罚犯罪人，让其感受到痛苦来实现报应正义。刑罚被视为行为人对国家的责任，而不是对受害人的赔偿。这种刑罚观念背后隐含的是与仇恨犯罪相同的二元结构，它们都依赖于“我们/他们”和“对与错”的区分。刑罚成为国家重申其权力的重要方式。仇恨犯罪及对行为人的刑罚事实上存在两重权力的展示：行为人对受害人展示权力，这是一种源于基于文化建构的主流群体对边缘群体的权力；国家对行为人展示其垄断的惩罚权。

　　二元结构很容易使刑罚获得正当性，在这种结构下，犯罪人除了接受刑罚外，难以再成为“我们”即正常社会成员，唯有刑罚才能使其祛除其内心的各种反社会习性。在很多情形下，这种结构忽视了行为人本身也是社会的成员，也具有成员的共同特质。仇恨犯罪立法的批评者认为，对行为人的监禁可能会使其加深偏见。一项研究表明，行为人对同性恋的偏见和仇视会随着其在监狱中的时间而增加。仇恨犯罪的加重惩罚通过压迫行为人，剥夺其心理康复机会，而致使不平等永久化。并且，仇恨犯罪立法更多惩罚的是有色人种和穷人。这也使有色人种和穷人进一步被边缘化。

　　对传统刑罚权制裁理念的反思，促成了恢复性司法的兴起。恢复性司法与传统刑罚观念的核心差异在于：前者是权利本位，后者是权力本位。恢复性司法的主线是在受害者、行为人及其社区之间建立富有成效的关系。它寻求通过促进与犯罪行为有关各方之间的对话和交流，一方面增强受害者的权能，另一方面防止行为人被过度监禁。因此，它不再将刑罚理解为是国家对行为人固有的权力，而是将修复受损社会关系的权力交还给主要受影响的人和能进行有效修复的人。受害者的物质、情感和道德需求被置于中心位置，社区伸张正义的能力也得到凸显。围绕犯罪行为的所有声音都能被听到，没有利益相关者会因为刑罚权而沉默。

　　恢复性司法的这些特征使很多学者认为，它也适合对仇恨犯罪的行为人进行矫正。其基础是，仇恨犯罪的行为人生活在有偏见的群体中，其往往会遵循社区规范，从而让自己形成偏见。如果其被置于一种平等、多元主义的文化中，则可能会减少或消除其以前认为是正当的偏见。仇恨犯罪的行为人的仇恨动机实际上与受害人的恐惧心理存在可以交流的空间，因为仇恨往往也源于恐惧，因此，双方彼此的恐惧心理通过恢复性司法更能得到消除，这不仅改造了行为人，也减少了受害人和其所属群体对未来被攻击的恐惧。

五结论

　　我国学界对仇恨犯罪的主流观点可以概括为：其一，我国没有必要制定仇恨犯罪法。各种故意犯罪都可能构成仇恨犯罪。其二，仇恨犯罪立法的象征意义大于实际意义，犯罪学研究价值大于刑法学研究价值。其三，仇恨动机作为酌定从重量刑情节。其四，从社会治理角度，我国应建立仇恨犯罪的调查和统计制度。这些观点的合理性在于，因为我国与美国的国情差异，仇恨犯罪在两国存在很大的差异，我国现有刑法及其实践基本可以妥当处理仇恨犯罪的特殊问题。

　　然而，近年来我国社会情况的变化，决定了仇恨犯罪的特别立法对我国具有一定的参考价值。首先，在立法论上，我国刑法未涉及一些较为重要的仇恨犯罪，如煽动宗教仇恨、歧视等犯罪，这类仇恨犯罪的特征在于，它并不以上游犯罪为基础，本身就是独立的仇恨犯罪。其次，仇恨犯罪对量刑的影响，还应规范化与明确化。最后，美国法有关仇恨犯罪的治理经验，具有借鉴意义，如仇恨犯罪的甄别与统计、根据行为人的具体人身特性制定个体化的矫正措施等。

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《比较法研究》2023年第1期目录

【习近平法治思想研究】

1.数字法治政府构建的四个面向及其实现

解志勇（1）

【专题研讨】

2.超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制

金俭（19）

3.平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？

侯利阳（32）

【论文】

4.企业合规整改中的相称性原则

陈瑞华（49）

5.从检察听证到刑事审前程序诉讼化

孙皓（70）

6.仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防

徐雨衡（84）

7.帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开

张伟（97）

8.论我国民法上遗产诉讼的主体

李永军（112）

9.遗嘱设立居住权研究

——基于继承法与物权法的交叉视角

肖俊（126）

10.公司债权人保护：以不当交易的规制为中心

邢海宝（142）

11.企业惩戒的制度结构与行使规则：基于企业自治理论的建构

沈建峰（157）

12.数字化行政中书面形式的困境与出路

——兼论数字行政程序的法定化

张涛（171）

13.数据法域外适用及其冲突与应对

——以欧盟《通用数据保护条例》与美国《澄清域外合法使用数据法》为例

王燕（187）

《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊，为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊，主要刊载比较法学研究的学术论文，现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。

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