贺欣：离婚判不判离不是看情感是否确已破裂，而是看你这是第几次来

作者 | 贺欣，香港大学法律系教授
来源 | 一席YiXi

如果我们的司法体制还是这样的话，即使个别法官的女性意识觉醒了，还是没有办法改变整体的状况。

离婚中的男女不平等

大家好，我叫贺欣，来自香港大学，非常高兴能够来到一席。今天我想讲的题目是“离婚中的男女不平等”。

20年前，我在珠三角的一个法院做经验研究的时候，隔壁的一个法官朋友过来聊天。他在抱怨完法学教育的沉闷之后，不经意地说，现在我们法院判离婚，第一次的离婚案件我们基本都是判不离的。

我现在还清晰地记得那个场面，当时觉得自己像触电了一样，眼睛发亮，我说还有这样的事情？要知道我们在法学院的时候，学怎么判离婚这个事情可是花了很长很长的时间，为什么到这里第一次的离婚案件是判不离？

于是20年来，我就一直在研究这个话题，写了这本书和几篇文章。

第一次离婚判不离

离婚现在是一个很普遍的现象，今天我们都在“离婚自由”这个口号下生活，我们不仅强调结婚自由，也强调离婚自由。

如果看一下数字的话，我们会发现过去10年中国的离婚率攀升了将近一倍，基本上是全世界离婚率最高的国家，仅次于美国。我们每年在法院会受理150万件离婚诉讼，是非常大的一个量，这里面近70%的原告是女性，大家基本上可以理解为这是女性权利意识觉醒的一个标志。

我一直在用法律社会学的方法研究离婚这个话题，也就是不仅要看法条是怎么规定的，而且要看在实践中是怎么运行的。

在开始研究以后，我去过至少七八家法庭，参与了几十次离婚案件的庭审，访问了很多法官，然后有了很多所谓的经验材料，最后通过这些材料来展示这里面的差别。

我们首先看，法条是怎么规定离婚的。

法条写得很清楚，原则上是“情感是否确已破裂”。但是这个原则是很难去确定的，因为我们不知道破裂的标准是什么。

所以法条会进一步地做一些规定，比如说是不是有家庭暴力，打了多少次、有没有报警记录、有没有医疗记录；有没有其他恶习，比如吸毒、赌博；分居是不是够两年或者有没有什么疾病等等，这些是法条讲得很清晰具体的规定。

但是如果我们去看大量统计数据的话，会发现这些规定可能没有什么作用。比如说有的人不仅有报警记录，也有各种医疗打伤的报告，可是起诉了好几次还是离不了婚，我们会看到大量类似这样的报道。

这是为什么呢？因为法院在判决的时候，不仅仅是考虑法条，还要考虑法院和法官自身。

法院的判法，基本上首先是能调解就调解，不管是调离还是调不离，只要能调解就是好的。如果实在调不了，一般就会像我碰到的那个法官所说的一样，采用所谓“买一送一”的方式——你第一次申请离婚时，法院不判离，他会让你再来一次。

如果你已经是第二次、第三次来了，判离的可能性就会慢慢地增加。所以判离还是不判离，不是看情感是否确已破裂，而是看你这是第几次来离婚。

但是当一方坚决不离的时候，法院可能就会很慎重。

通常很极端的情况，就是说一方死也要离，不离这个生活没有办法再过下去了；可是另外一方非常抗拒离婚，他放出话来说，你法官敢判我离婚，肯定有人要死，不是我自杀，可能就是对方家庭成员要死，或者是法官要死。更可怕的，当男方的威胁是真实的时候，法院一般都是判不离或者是延迟判离，把这个事情暂时拖下去。

我们下面会问，法院为什么要这么做？

我们都知道“案结事了”是法院的一个基本理念、一面旗帜，我把这四个字稍微做了一个次序上的调整，改成“结案事了”，就可以很清楚地解释法院这么做的基本逻辑。

什么叫“结案”呢？就是要把这个案件迅速地处理掉，要把它结束，时间不能拖得太长。因为我们的案件数量很大，然后又有审限的要求，所以这是效率上的一个考虑。

不仅如此，对于法院还有维稳的要求，就是说案件处理了，判下来调解了，法官还必须防止上访、上诉、自杀、他杀等等恶性事件的发生，不能产生新的问题。所以法官不仅要“结案”，而且还要“事了”。

在这样两个因素的考虑之下，第一次判不离就非常好。因为判不离的时候不用分财产，不用分子女抚养权，直接驳回，法官很快就可以结案了，而且一般来讲不会出事。

倘若你想离婚，你还会有第二次、第三次的机会，也不是永远地判不离，你还可以再来。当然你不停地来，法官会做更多的工作，等双方心理上对离婚这件事情更能够接受的时候，他就会判离了。

这样的处理方式听起来也挺好，可是会导致的后果就是男女不平等，这种不平等会展示在很多方面。

家暴的判定

首先我们来看家暴。家暴是中国非常普遍的一个现象，根据《中国日报》的报道，有30%到40%的家庭都有家暴。

跟大家分享我听到的一个庭审案件。原告是一名百货公司的职员，女性，40多岁，她的丈夫是公共汽车司机。当法官问原告说你为什么要离婚的时候，坐在旁听席上的我有点猝不及防。

她说，他对我家暴前后至少600多次，不仅打我，还打我们的孩子，不仅私下打，还当着我父亲的面打。我当时听着就有点毛骨悚然，没想到情况会那么恶劣，于是我马上就相信了。

但法官不会像我那么幼稚，法官是要讲证据的，他就进一步地询问，比如说你为什么现在要离婚？原告说，我现在才提起离婚是因为我儿子今年已经长到18岁了，我觉得我应该从家庭里面出来了。

法官就仔细地盘问了打的过程，当然他也会问被告到底有没有打人，大家可以想象一下被告会怎么回答。被告说，我没打，我们互相有扭打，有对打，她在很多情况没有尽到一个妻子的责任，不给我做饭，你问问她什么时候给我洗衣服了？她很多时候都该打。

法官趁被告不提防的时候，问他有没有像原告所声称的那样掐她的脖子，男方显然也不是特别了解法律和法院的运作，于是他承认了掐过一两次。

后来法官跟我说，其实那时就已经拿到了男方家暴的证据——因为掐脖子是非常严重的，掐了第一次以后就会掐第二次，越掐越重，会让人窒息，可能导致死亡的后果。所以一旦有了“掐脖子”这个行为，家暴这件事就铁板上钉了。

这个故事我听起来当然是非常意外，但更意外的是法官接下来的处理方式和过程。

他庭审完以后马上问双方是不是愿意调解。双方都愿意调解，就进入了分财产的阶段，因为他们的孩子已经长大成人了，不存在孩子的抚养权问题。然后我就发现法官根本没有再次提起家暴这件事，在分财产的时候，他们完全是按照所谓的公平的方式来分配的。

换句话说，即使家暴被认定了，但是当法官通过调解的方式来处理离婚案件的时候，这个事情就被无端地抹去了，被删除了，被蒸发了，不存在了。女性在离婚的过程里面遭受的家暴，一旦是通过我们刚才讲的这种离婚的方式来处理的话，就得不到任何法律上的保护。

这是一个个案，我们还有大量的这种数据。西南政法大学的陈苇老师发现，在他研究的重庆地区的法院，在458个女性当事人之中，只有3个是因为家暴获得赔偿，可想而知家暴在这个过程之中是如何被淡化的。

美国学者Michelson在大量的数据和裁判文书里面也发现，如果离婚诉讼里面有一方提出家暴，并不会增加离婚的机会，甚至还有可能降低。尽管家暴是离婚的法定条件。

这样的原因想起来有点恐怖，往往最有可能的解释是，有家庭暴力的家庭，那些不愿意离婚的对方，通常是男性，他们可能都比较阴险、比较恶劣，手段比较毒辣。法官都不敢惹他们，所以往往会顺着他们的意思走。

在我国的《反家庭暴力法》中，当事人遭受家庭暴力时，可以向人民法院申请人身安全保护令。这是一个很好很先进的制度，它会禁止被申请人实施家庭暴力。

可是在2018年，全国3500家法院仅仅发出了2215份人身保护令，平均起来每年每家法院发出的人身保护令是0.7件。

大家不要忘了，全国每年的离婚诉讼是150万件，其中10%到15%以上都有家暴的元素，所以人身保护令的发放数量和家暴实际存在的数量是完全不对称的。

这里面一个很重要的考虑是，法官想尽快地结案，所以觉得没有必要再发所谓的人身保护令。因为人身保护令执行起来其实蛮复杂的，需要证据还需要去落实，它会增加法官的工作量，但是不会增加法官的业绩。

财产权的分配

接下来，我们再看影响离婚的另外一个因素——财产权，看看在分财产权的时候，女性的权利是如何没有得到恰当保护的。

法律讲得很清楚，离婚的时候，财产权是双方各占50%，可是无论是农村还是城市，都是女性会吃大亏，在农村尤其明显。

在农村，女性要出嫁的话，一般要住到男方家里面去，她们在这个村庄里唯一的亲人、亲戚和落脚点就是男方，而当她们离婚的时候，这些人就都变成了陌生人或者是仇人，很大程度上，她们是没有办法在村庄里面继续生活的。

那也就意味着，地产、房产这些她们都没有办法占有。虽然财产权有四部分：占有、使用、收益、处分，可是“占有”的重要性是要占据90%以上的。没有占有，其他三项权能的行使都会受到影响。当你离开，也就没有办法保护你的财产，没有办法从你的财产里面受益了。

所以当她们没有办法占有的时候，其实就没有太多讨价还价的砝码了，她们往往没有办法得到适当的补偿，特别是通过调解的话，甚至没有办法得到政府给她们的征地赔偿款、拆迁赔偿款，往往是净身出户。

在城市里会公平很多，离婚主要要分的财产是房产，那么按照分配的方式和最高法院的规定，就需要竞价。

什么是竞价？就是双方各出一个价格来对房产进行估价，谁出的价格更高，谁就拥有这个房产的所有权，而拥有所有权的一方会给对方支付这个价格一半的现金。

这个制度说起来完全是两性平等、中立的，可事实上结果不会是公平的。因为女方往往收入会相对低一些，在手里的现金也会少一些，所以她往往竞争不过男方，当竞争的价格到一定程度以后，都是男方占优势，然后男方拥有所有权。

失去房产所有权的后果是很严重的，首先你选择一个地方住肯定是有原因的，很多人是离学校、工作、教育、朋友近，仅仅是拥有现金，却失去了自己居住的临近的地方，是很吃亏的。而且在很大一段时间内，房产价格不停地上涨，你拥有的现金根本解决不了太多的问题。

这时候我们可以看一个延迟离婚案，看看这个过程会对女性造成多大的伤害。

女方是一个家庭妇女，男方在外面做生意，后来发达了，有了外遇，提出了离婚。女方第一反应很正常，不离，因为他们有一个7岁的女儿，她要保护家庭，保护孩子。

这时候男方有点恼羞成怒，就从家里搬了出去，还回来把家里的家具都砸了，然后和他的情人一起给女方发了很多侮辱性的短信。6个月以后，按照我们的常规操作，他第二次提起了离婚诉讼。

女方不仅受了侮辱，而且财产也被破坏了，心里面就很不甘，她觉得不能纵容男方这种非道德的行为，所以在男方第二次提起离婚的时候，她坚决地说不离婚。

法官也没有继续做更多的工作，毕竟有一方坚决要求不离，那就是“情感尚未破裂”，所以他表面上是支持了女方的要求，还是判了不离。这时候男方一看离不了，那索性一不做二不休，也不要求离了，就带着情妇在外面生活，甚至还生了孩子。

时间一下子就过去了6年，女方当事人精神已经变得很恍惚了，她原来是家庭妇女，现在找了一份收入很低的工作维持生活，她发现这么过下去自己只是保住了名义上的婚姻，实际上根本没有影响男方的生活，对自己也没有任何好处。

所以在第三次的时候，她自己提出了离婚，可是这时候男方已经把所有做生意获得的财产都转移掉了，女方找不到任何男方财产的证据，甚至这时候男方还要跟女方争夺他们最早结婚时候的那套房产，也就是女方最后居住的地方。可想而知，女方以她微薄的收入怎么能竞争得过男方。

如果这个法官真的是为女方着想的话，在第二次离婚判决的时候，不管女方怎么想都应该判离，因为那时候她还可能得到一定的财产补偿，可是到第三次的时候，真的是无能为力了。

这个案件非常清晰地展示出延迟离婚会带来什么样的后果，Justice delayed is justice denied，迟到的正义就是没有正义。

子女抚养权的分割

我们再看第三个非常核心的要素，子女抚养权。法律讲得很清楚，这应该是一个公平的事情，可是在很多情况之下，子女抚养权会被当成一个砝码，判给不想离婚那方当作安慰，而不是完全按照“有利于未成年人成长”这样一个法律原则来处理的。

给大家分享一个故事，我称为“铁路工人案”。女方生活在四川，男方生活在陕西，是一个养路工，他居无定所。他们有一个4岁的男孩，这个男孩从出生开始就一直跟着女方，跟姥姥和姥爷一起生活。

双方因为争执过不下去了，女方就提出了离婚，然而男方断然地拒绝了，他不愿意离。但是法官看到这个婚姻是完全没有办法再维持下去了，双方都没有太多余地可以商量。

最后的结果就是，男方说，实在要离婚也行，但我必须要儿子的抚养权。这时候法官就犯难了，到底应该判给谁呢？

如果有利于孩子成长的话，显然是女方，因为一直都是她带着的，男方没有这个条件。可是他的庭长告诉他说，这个案件你要判离的话，一定要把孩子判给男方。为什么呢？

因为突然之间他失去了家庭和孩子，你无法预知他可能会对我们做出什么，他已经失去了离婚这场战争，我们必须要让他赢得一场战役。

换句话说，子女抚养权并不是按法律的标准来判定归属，而是作为男方的一种心理安慰，作为一个讨价还价的筹码。

我们也可以进一步地看一些定量的数据。现在有的家庭可能有两个孩子，一般法院都会判一方一个，但如果孩子的性别是一男一女的情况，我们就会发现大部分的男孩都会判给男方，而大部分的女孩都会判给女方。

如果只有一个男孩的话，男性获得抚养权的比例要高于女性。因此我们就会发现，在所有这些重大关键问题里面，都会感受到男女的不平等。

想要离婚，拿什么来换？

让这个问题更明显的是，这几个离婚涉及的主要要素：离婚与否，财产权的归属，抚养权的归属，法官往往会放在一起来考虑。这几个要素分明都有清晰的独立的法律规定，可是法院却会放到一个盘子里来衡量，这时候形成的结果就比较滑稽了。

你要想离婚？好，那你必须拿其他的元素，比如财产权或者抚养权来交换，你想要抚养权，那你就拿财产权来交换。

事实上我们发现很多女性想要离婚的话，抚养权和财产权都要交出来，或者是她想要抚养权的话，可能需要把所有的财产都交出来，这显然对女性是非常的不公平。

此外，文化偏见会进一步地强化这种不平等。在跟性有关的案件里面，这一点会清晰地展示。

比如性无能其实是男女双方都有可能的事情，如果是女性没办法生育的话，那男性提出离婚的诉求是非常正当的，他觉得这个事情是理所当然的，法官也会很清晰地了解这个事情然后进行判决。

而女性如果提出男性有性无能方面问题的话，首先很多女性会羞于提出来，提出后法官也不会管，于是根本得不到任何支持和保护。

另外，还会出现一些涉及家庭成员强奸的案件，女性也得不到任何保护。这里跟大家分享一个几乎是令人发指的案件。有一个农村妇女，大概是25岁，他们有一个两岁的男孩，然后女方提出要离婚。

双方同意离婚，但在对于女方的经济补偿上面有很大的分歧，女方说我名下征地的赔偿款都达到了8万块钱，可是男方只答应给她2万块，让她扫地出门，所以双方谈不下去。

这个时候女当事人突然闯进法官的办公室，她说法官我有事要跟你说。法官说，什么事儿？女方这时候说，我的公公曾经两次试图强奸我。然后女方讲出了很具体的过程。

法官当时听了很震惊，马上拿起电话跟男方的法律代理人联络，询问他们是不是有这件事，如果真有这件事的话那你们就要做比较大的让步。很快，男方的法律代理人就同意把补偿金从2万块钱增加到5万块钱，这个事情就这样了结了。

我们可以看到，在这种问题出现的时候，法官并没有采取进一步的措施，他不会追究男方的责任，也不会报案到公安机关那里去，而仅仅是作为尽快解决离婚案件的一个砝码。

他用强奸这个事由很快就使得男方做出了巨大的让步，提出了至少是女方觉得可以接受的一个方案，然后迅速地摆平了这件事情，仅此而已。他并没有进一步地保护女方在法律上的一些基本权利。

因此我们就会发现，离婚过程中的不公平，是在每个主要的元素里都存在的。

美国的法律社会学者格兰特提出了一个很有意思的论点，他说即使法院是完全公平的，也会产生对强者有利的结果，因为强当事人可以调动更多的资源，他可以推动对他更有利的结果。

这个理论显然可以运用到我们中国法院判定离婚这件事上面。

我们国家的法律制度非常强调两性平等，所以从制度上我们并不一定偏帮男性，但是女性在整个诉讼过程里面明显是弱者，她们在经济上弱，在文化上遭受偏见，在政治上调动的资源也有限，所以往往形成的结果就是女性吃亏。

更突出的是70%的离婚都是女性提出来的，你要提出离婚，那你显然要满足对方其他的要求，否则他就不同意。所以其实是谁提出离婚谁吃亏，而法官也倾向于推动这样一个过程，实际上并没有真正地保护好女方的基本权利。

因此我们可以讲，法院由于自身的考虑很难落实两性平等保护这样一个法律原则。但是这一失败不是个别法官造成的，而是体制性的问题，是我们的制度存在着一个很大的问题。

我们法治的口号是“有法必依，违法必究”，但事实上在这个领域，我们可以说至少是“有法不全依，违法不全究”，相反我们会看到政治的考虑、经济的不平等和文化的偏见都会渗入到法律决定过程和司法的决定过程里面，以至于形成两性不平等这样一个后果。

法官的紧箍咒

最后的问题是，那既然情况是这样，我们应该怎么办？很多人说要提升女性的权利意识，要改善立法。

其实不仅是要通过更多的宣传提升女性的权利意识，而且我们要对法官做更多的培训，让他们了解到两性不平等这种问题的存在。

可是如果我们的司法体制还是这样的话，即使个别法官的女性意识觉醒了，还是没有办法改变整体的状况。法官是按法律来处理的，他们更多是在它的制度框架下面去做事，而不是法官自己去定案。

个别法官可以在有家暴的时候判离，可以把子女抚养权判给女方，可是这是一个制度性的问题，别的法官、上诉法院的法官仍然可以把结果改过来——因为其他法官也会担心很难缠的当事人会带来恶性事件。

改善立法当然也是一个很重要的方面，坦率地讲，我们的两性平等立法、我们婚姻的立法已经有了长足的进步。

“家暴”这个字眼在20年前从未出现在我们的法律里，当2001年的《婚姻法（修正案）》出现了“家庭暴力”这个词以后，我们很快就有了反家庭暴力的单行法，有了很先进的人身保护令的制度。

可是这些立法的改善并没有办法完全消除两性不平等，一个真正很重要的症结，那就是法官的紧箍咒。我们要求法官要有效率，要很快地办案，我们要求他们“事了”后不能够出任何恶性的事件，没有任何尾巴。

他们在这样的紧箍咒下面，必然就会做出刚才我们讲的“买一送一，调解优先”这样一种处理方式，形成的结果就是我刚才跟大家分享的两性的不平等。

在我最开始听到法官说这种基本的规律，什么“买一送一”“第一次判不离”的时候，我只是学术上的一个兴趣，我觉得从法律社会学的研究来讲，这是一个绝佳的题目，因为它展示了实践和法条的一个巨大的鸿沟，然后还找到了规律，规律讲起来又那么有意思，所以我学到了很多东西。

然而从另外一个角度来讲，就像我跟大家分享那个600次家暴的案件时一样，我非常震撼，我坐在那里有点毛骨悚然。这个社会怎么会是这样子？看起来好像风平浪静，但下面有那么多逆流，那么多冲突，那么多痛苦。

于是我了解到了原来婚姻里面会有那么多的不平等，法律和法院能做的事情可能很少，甚至相反地，去强化了这种不平等，所以我觉得我需要进一步地把这样的研究向更多的听众展示。

我希望未来我们的制度在某一些方面能够有所改善，能够为千千万万在遭受家庭暴力或者是其他两性不平等的女性伸张正义，让我们有一个更和谐、更平等的社会。

谢谢大家。

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责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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