重庆幼童坠亡案二审辩护词
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重庆张波故意杀人案
二审辩护词
尊敬的审判长、合议庭成员，
尊敬的李永利院长，王中伟委员、张波委员、杜丹委员、吴道敏委员、高翔委员、李亮委员：
我是XX律师事务所的律师XXX，受律所指派，为张波免费辩护，本人也没有收取交通差旅费用等任何费用。感谢合议庭同意本辩护人的要求，将提交书面辩护词的最后期限定于2023年4月13日（周五），使得这份书面辩护词能够提交至合议庭。
经过会见张波以及为期一天的庭审，本辩护人认为：
侦查机关非法拘禁、疲劳审讯、选择性录音录像，造成大面积的非法证据；采取欺骗、虚假承诺骗取张波认罪认罚；剥夺张波（叶诚尘）聘请、会见律师的权利；获取张波的有罪供述和对叶诚尘的指控，然后暗中撤销对张波适用认罪认罚从宽制度。
检察机关隐瞒张波认罪认罚情节；未为张波提供法律援助辩护律师；拒不提出量刑建议、拒不提供认罪认罚具结书，剥夺了张波获得认罚从宽的机会；在已经决定对张波不适用认罪认罚从宽制度或不予从宽处理的情况下，利用认罪认罚从宽制度诱骗其继续做出有罪供述；拒不履行法律监督职责，未对侦查阶段张波认罪认罚的自愿性、合法性进行审查，未重新开展认罪认罚从宽工作。
一审程序违法，掩饰并延续检察机关认罪认罚从宽制度适用错误；未对张波认罪的自愿性、合法性予以审查；明知张波没有辩护律师，延迟通知法律援助机构为其选派辩护人；法律援助机构指派的辩护律师无相应的法定资质；未区分定罪事实与辩护事实，适用法律、认定事实错误；忽略重要事实，无视法定、酌定量刑情节，量刑过重。
二审程序显失公正；对法定绝对排除的非法证据不予排除；诱发张波情绪反弹，造成重要事实被遮蔽；不当限制辩护人的辩护权。
对于贵院不予排除非法证据的决定，本人持异议和保留态度，同时，提交新的证据，建议合议庭依法恢复法定调查、法庭辩论。
辩护人认为，鉴于舆情压力和二审期间所发生的“怪异”现象，贵院不再适宜审理此案。
第一部分
侦查程序根本性违法，造成大面积的非法证据
一、违法事由一：选择性录音录像；无音频
2020年11月10日15时40分警方将张波抓获将其带至执法办案中心1号讯问室，开始持续长达28小时的讯问。但是，附卷的第一次讯问笔录及其录音录像显示，起始时间为2020年11月11日16时18分至19时40分，这之前的整整24小时讯问，警方没有提供任何讯问笔录，也没有同步录音录像。
庭前会议中刑警支队负责人承认，张波被戴上手铐带至讯问室后，警方给其做“教育”工作，这期间没有制作同步录音录像；等到张波同意供述后，我们才开始录音录像。重庆市人民检察院检察官援引2014年第2条认为：全程录音录像是指讯问犯罪嫌疑人，“在文字记录的同时”，对讯问过程进行全程同录，警方讯问如果不做“文字记录”，就无需录音录像。
辩护人在庭前会议中表示，检察官的观点不成立。
首先，根据第10条“录音录像应当自讯问开始时开始”，而不是从犯罪嫌疑人做有罪供述或同意做有罪供述时开始。既然承认对张波做了“教育”工作，那么，其顺序应当是：开始讯问、不予供述或做无罪辩解、对其展开所谓的“教育”。不对其讯问、不知其是否供述，何来教育？唯有开始讯问、不予供述，才有“教育”的必要和可能。
其次，只要讯问，哪怕是“人别”讯问，哪怕其辩解甚或保持沉默，也要制作讯问笔录并同步录音录像。实践中常见的违法多发生在犯罪嫌疑人做出供述有罪之前的这段时间，但警方常常矢口否认违法行为。正是为了遏制这一现象，才有了“全程同步”录音录像制度，才有了第3条的规定：“对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。” 这是立法、学界、司法界的共识，在这一点上，不应当有什么分歧。
再次，据辩护人所知，在这24小时的“教育”中，警方业已制作了讯问笔录和同步录音录像的光盘，只不过是，讯问的警察为了博取张波的信任、获取有罪供述，承诺对其按自首对待，当着张波的面将记载张波不予供认的笔录予以撕掉、将光盘掰断。
最后，根据第17条，“讯问录音录像资料应当刻录光盘保存或者利用磁盘等存储设备存储。刻录光盘保存的，应当制作一式两份；利用磁盘等存储设备存储的，应当在讯问结束后立即上传到专门的存储设备中，并制作数据备份。”因此，南岸区公安分局应当有一份备份光盘或备份数据。
在庭前会议之前，辩护人就申请重庆市高级人民法院调取该备份光盘或数据；在庭前会议中，辩护人再次申请调取。
此外，附卷的第一次讯问和第二次讯问的录音录像没有音频，违反了2014年。其第2条规定：“讯问犯罪嫌疑人录音录像，是指公安机关讯问犯罪嫌疑人，……利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录”；第9条规定：“讯问开始前，应当做好录音录像的准备工作，对讯问场所及录音录像设备进行检查和调试，确保设备运行正常”。
然而，在4月6日的庭审中审判长宣布，辩护人申请调取的讯问录音录像不存在，并且，对于附卷的第一次讯问笔录、第二次讯问笔录的排非申请予以驳回。更令人不解的是，审判长还将律师不得再行提出非法证据问题宣布为一项法庭纪律。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（司发[2015]14号）第38条规定：
法庭审理过程中，律师就……非法证据排除，申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，……或者对法庭审理程序提出异议的，法庭原则上应当休庭进行审查，依照法定程序作出决定。……法庭决定驳回申请或者异议的，律师可当庭提出复议。经复议后，律师应当尊重法庭的决定，服从法庭的安排。
律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。
既然不允许当庭提出异议，在此辩护人提出书面异议，提请合议庭再次审查。本案为故意杀人案，属于“应当”全程录音录像的范围，警方选择性录音录像较为明显。最高人民法院（法发〔2013〕11号）第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。” 据此，附卷的第一次讯问笔录、第二次讯问笔录，属于绝对排除的范畴。
二、违法事由二：非法拘禁三、违法事由三：疲劳审讯
方便起见，将非法拘禁与疲劳审讯合并一起。所针对的证据：第一次讯问笔录、第二次讯问笔录、指认笔录、指认同步录音录像（2020年11月12日02:25:40-02:30:14）中对张波的讯问和张波的回答。
事实依据：
1.重庆市公安局南岸区分局涂山派出所出具的《抓获经过》，证明民警通过假装通知张波叶诚尘到派出所领取手机，于2020年11月10日15时40分许将二人在派出所门口抓获。
2.庭前会议中张波陈述：上述《抓获经过》属实，但传唤证、拘留证系警察事后让其补签的；2020年11月10日15时40分许被抓获后即被戴上手铐，带至涂山派出所办案中心讯问室讯问，直至2020年11月12日13时被送押至南岸区看守所；期间被允许休息2个多小时。
3.指认同步录音录像显示，时间为12日02：00至同日02:30，音频中张波回答警察讯问的声音沙哑。该指认录音录像并未附卷，是新制作的光盘。
4.第一次讯问录音录像的视频显示张波在讯问过程中头部倾斜、趴在桌上睡着了，而讯问警官在打字录入。具体时段和视频内容：张波十分疲惫，一动不动（18:22:00），趴在桌子上睡着了（18:22:20）；警察递给他一支香烟（18:22:59），头部倾斜（18:39:20），趴下头（18:42:38），趴到桌子上（18:42:45）。
18:48:40至 18:51:30：警察打字、张波睡觉；昏睡18:58:30，警察不停地打字；19:03:35 张波偏头昏睡，警察打字；19:04:44开始趴在桌子上，警察打字；19:06:50 趴在桌子上; 19:10:05头倒向桌子；19:10：50 头倒向桌子；19:14:45趴向桌子。递给张波笔录19:15:04, 张波开始看19:15:11。
5.第二次讯问录音录像显示，从讯问的开始到结束，张波几乎全程睡着。随机选取若干时段的视频显示：00:05:36 偏头睡觉；00:07:14 偏头睡觉；00:23:40趴在桌上睡着；00：27:36，睡觉；29:34，睡觉；46：57，偏头睡觉；00:50:26，偏头睡觉；01:04:33,01:07:36，01:09:12，睡觉。为证明疲劳审讯，我们申请当庭播放第一次第二次讯问录像中具体时段的视频，遗憾的是，未得到允许。经审判长批准，本人当庭口头说明，根据上述时段的视频，张波要么偏着头睡觉要么趴在桌子上睡觉，而讯问的警察在忙着打字。同时，辩护人指出，从抓获至第一次讯问结束，已经超过28小时；从抓获至第二次讯问结束，已经超过32小时；从抓获到指认结束，长达34小时52分。在近35小时内，张波仅被允许休息了2个多小时。
同时，以传唤之名行拘留之实，变相延长拘留羁押时间，属于非法拘禁。刑诉法第119条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”本案中，首先，张波属于“需要逮捕拘留”的犯罪嫌疑人，不符合传唤的对象；其次，即便对张波传唤，也并非重庆市人民检察院检察官在庭前会议中宣称的那样可以对其使用警械，公安部《公安机关执法细则》26-01-（3）-5 规定，“不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤”；最后，根据刑事诉讼法第85条规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。但在本案中，从抓获张波至送押到南岸区看守所之前，将其羁押于涂山派出所办案中心1号讯问室的持续时间为45小时20分钟，超过了24小时的最长时限。超过部分的21小时20分钟则是非法拘禁，而正是在这一非法拘禁期间，产生了第一次讯问笔录、第二次讯问笔录和指认现场的笔录与录音录像。
无论是非法拘禁还是疲劳审讯，我们提供的已不再是线索而是确证的事实，或是稍加操作（当庭播放指定时段的视频）即可确认的事实。此时，不启动非法证据调查程序，违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》。《解释》第127条规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”；第132条规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，驳回申请”；第133条规定“控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且无新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查并说明理由。”
非法拘禁与疲劳审讯所获供述，属于绝对排除的范畴。2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第1条规定：采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。（法发〔2017〕15号）第4条规定：采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第132条规定：采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见（法发〔2013〕11号）第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”
让人感到震惊的是，庭审中审判长宣布对包括上述事项在内的排非申请不予启动调查。
四、违法事由四：欺骗、虚假承诺五、违法事由五：数次剥夺张波聘请会见律师的权利
方便起见，将违法事由四“欺骗、虚假承诺”与违法事由五“剥夺聘请律师的权利”合并。所针对的证据：第一次至第四次讯问笔录，指认笔录和指认录音录像。
在涂山派出所执法中心1号讯问室对张波所谓的“教育”的24小时内，究竟发生了什么？根据张波在庭前会议和辩护人在会见张波时的陈述，讯问警官（G某某、某某）见自己不供述，得知自己最心疼妈妈（张波爸爸早年去世）后，便抓住了自己软肋，并承诺说：
你把叶诚尘供出来让她替你分担一些罪，这样，你最多判个无期徒刑，然后再改判有期徒刑20年，每坐2年减半年的刑期，也就是在里面呆上15-16年就出来了，总共在里面就是17-18年，你现在也才20多岁，出来以后就可以孝敬你妈妈了。
为了确认警官的承诺是否真实、合法，张波向G警官提出：我可不可以见一下律师？G警官说：“这不是香港，律师不是你想见就能见的”;然后又说：“你又没有请律师，哪来的律师可以见”“即使是在看守所，也可以不让你写信、见律师”。见张波不再说话，G警察说：“你不是想见律师吗”，于是就用手机百度了一个律师讲解认罪认罚从宽制度的视频播放，里面律师说，认罪认罚阶段越早从宽的幅度越大。G警官趁机说：你是自己来的嘛（即张波接到警方通知其到派出所取手机的电话而自动前往涂山派出所），如果你认罪，我们给你按自首，并把前面讯问你你不供述的笔录撕掉，把同步录音录像的光盘毁掉，这样，你就属于第一时间供述，从宽的幅度更大。” 张波就相信了他的承诺并答应供述，于是警官将光盘取来，当着张波的面撕掉了笔录、掰断了光盘。
张波第二次提出聘请律师的要求是在第一次有罪供述笔录上签字之后，他对G警察说，请他给家里人打个电话，让家里人请律师，同时，让人送点衣服来。
第三次发生在即将送往看守所之前，当时有数名警察，其中有Z姓警官，他问张波，马上要把你送往看守所，你有什么话给家人要交代的吗？张波说了三件事：不要让我妈妈知道这件事；我欠外面朋友三万块钱，让她不要替我还，我出来以后自己还；通知我妈妈找到我的同事发小XXX，托他到XX那里收一笔钱回来；让家人帮请律师。
第四次发生在 2020年11月16日 G警官到看守所内提审时。附卷的第三次讯问同步录音录像显示，在讯问结束、准备签名之前：
16日16:46:19 张波：通知我妈送东西没得？ G警官：通知了16:46：48 张波：通知我妈给我请律师没得G警官：等会等会再说。
然而，直到会见结束，无论是步录音录像还是张波本人的陈述，均证实，G警察对此事始终未作进一步的回应。上述内容并未出现于讯问笔录中。
而笔录中告知张波享有“委托律师为你提供辩护的权利”（证据卷一第35页）是警察自己添加上的，同步录音录像没有这句话。
面对张波四次让家人代为聘请律师的请求，警察一直拒绝并拖延传达给张波的母亲和姐姐，直到拖延了22天之久、警方已获取四次有罪供述后才予以传达。张波的妈妈和姐姐在接到通知后第二天，即2020年12月3日，与H律师办理了委托手续。
另据张波向辩护人回忆：在第四次讯问中，张波还问G警察，（承诺的）我的自首还算不算？G警察用手指了指键盘或摄像头，意思是有录音录像、自己正在打字，不方便回答自首的问题。直到提审结束，G警察一直回避自首问题的追问。如果观看第四次讯问录音录像，就能证明张波所言真伪。
剥夺聘请会见律师权利不仅发生在张波身上，还体现在叶诚尘身上。2020年11月11日对叶诚尘第一次讯问的笔录记载（证据卷一第85-86页），警察：“根据规定，你有权委托律师作为辩护人，在公安机关侦查阶段，你只能聘请律师作为辩护人，如果经济困难或者有其他原因没有委托辩护人的，你可以向法律援助机构提出申请。清楚吗？” 叶回答：清楚。警察问：你的个人情况？接下来记载叶的个人基本情况。
但是，2020年11月11日08:48:48至08:50:07同步录音录像显示的内容却大相径庭：
警察：……后续可以向法律援助机构申请法律援助。叶诚尘：现在就可以请律师？警察：给你说的现在是公安机关侦查阶段，侦查阶段律师也不能会见，懂吧？
剥夺在押嫌疑人聘请会见律师的权利，不仅是本案承办警察的个人行为，也是重庆市公安机关的制度行为；不仅存在于张波叶诚尘个案中，还普遍存在于重庆市整个辖区。这体现在附卷的重庆版《犯罪嫌疑人权利义务告知书》上。2020年8月21日，《公安部办公厅关于修改和补充部分刑事法律文书样式的通知》（公法制[2020]1009号）明确要求：“各省级公安机关按照本通知确定的新样式对执法办案信息系统中的相关法律文书进行更新。对公安部未制定统一法律文书样式的，各省级公安机关可以根据实际需要制定。” 该《通知》将《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》作为附件1，要求各级公安机关统一执行。
对比附卷的重庆版与公安部统一版的《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》就会发现，重庆版在“自接受第一次讯问或者被采取强制措施之日起”后面阉割了如下字样：“依法同辩护律师会见和通信，……对于……可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，没有委托辩护人的，有权要求公安机关通知法律援助机构指派律师提供辩护。犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，法律援助机构也没有指派律师提供辩护的，有权约见值班律师，获得法律咨询……”
而这些被阉割的内容和权利，恰好与本案具有较强的关联性和针对性。
认罪认罚案件中严禁欺骗、引诱；自愿、理智是认罪认罚从宽制度的生命线（高检发[2019]13号）第23条规定：“公安机关在侦查阶段应当同步开展认罪教育工作，但不得强迫犯罪嫌疑人认罪，不得作出具体的从宽承诺。”最高人民检察院就十三届全国人大常委会对人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出28条贯彻落实意见，其第10项规定：“确保犯罪嫌疑人、被告人理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果并理智地作出选择。严禁使用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法迫使犯罪嫌疑人认罪认罚。”
所针对的证据：第一次至第四次讯问笔录，指认笔录和指认录音录像
自2012年修订起，刑事诉讼法就明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。” 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》(司发通〔2013〕18号)第9条规定，对于“可能被判处无期徒刑、死刑的人”，没有委托辩护人的，“公安机关、人民检察院、人民法院应当自发现该情形之日起3日内”，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
在本案中，自张波不断提出让其家人代为聘请律师之时，南岸区公安机关就明知张波“可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人”，但拒不履行在3日内通知法律援助机构的法定义务，剥夺了张波的辩护权，直到2020年12月3日张波家人委托的H律师出现。
七、 违法事由七：首次讯问未让张波阅读《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，后来的讯问也未弥补
2020年11月2日对张波以过失致人死亡罪立案，在11月3日于重庆市公安局南岸区分局涂山派出所对张波的讯问中，警方使用的是“询问笔录”，让张波签署的《公安机关权利义务告知书》，其内容仅包括如下权利：要求回避权；“陈述和申辩”权；“与本案无关的问题有拒绝回答的权利”“控告申诉权”。即便与重庆版的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》相比，其内容也极为简单。
在以故意杀人罪立案后，附卷的第一次讯问笔录（证据卷一第18页，讯问日期2020年11月11日）权利义务告知部分记载：
这是一份《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，请你认真阅读。阅读三分钟。
然而，对应的录音录像（无音频）视频显示，警方并未递给张波、张波也未阅读任何纸张。更为奇怪的是，在这次所谓的第一次讯问中，卷中张波按手印的笔录共11页，而视频显示，讯问临近结束时从睡觉中被叫醒的张波逐一按手印的文件有15页。
对于上述现象，警方和出庭检察官未做任何解释。（辩护人猜测，多出来的文件中有一页或许是附卷的让张波在半睡半醒中补签的重庆版《犯罪嫌疑人权利义务告知书》）后续的5次讯问，警方也未让其签署《犯罪嫌疑人权利义务告知书》。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。
在本案中，无论是以过失致人死亡罪立案还是以故意杀人罪立案，与案件具有相关性、针对性的权利，如“会见律师权”、死刑案件获得法援律师辩护权、获得值班律师帮助的权利，在所有的讯问告知中都被阉割。至侦查终结，张波从未阅读过公安部统一要求的、内容完整的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》。
八、违法事由：公安机关反悔
2020年11月10日16:02至11日16时，公安机关在整整24小时内对张波进行了所谓的“教育”，其实是利用欺骗、虚假承诺、拒绝会见律师的手段，让张波同意做出有罪供述。接下来的所谓第一次讯问中，讯问笔录（证据卷第18-19页）显示：
根据刑事诉讼法的相关规定，你自愿如实供述自己的犯罪，我们将启动认罪认罚从宽程序，对你所犯罪行依法从宽处理。
然而，在成功获取张波有罪供述之后，在2022年8月11日《情况说明》中，南岸区公安局称：“由于本案中张波犯罪性质、危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣，认罪认罚不足以对其二人从轻处罚，根据相关法律规定，公安机关认为张波不适用认罪认罚从宽制度，故未对二人适用该制度。”
这是全国第一例公安机关成功获取犯罪嫌疑人有罪供述后反悔的案件。
在本案中，并无其他任何直接证据证明被告人有罪，对张波叶诚尘的定罪完全依赖张波的有罪供述。恢复的手机聊天信息并无多少证明价值。张波正是基于对警方承诺的认罪认罚从宽处理、对其按自首对待以及无期徒刑、17-18年有期徒刑的期待和信赖，才做出了持续、稳定的有罪供述。如果没有成功欺骗到张波的供述，公安机关不可能提请批准逮捕，也不可能移送审查起诉。侦查、起诉、一审定罪在最大程度上收益于此。
在本案的侦查、审查起诉、一审中，公安机关并未将该反悔决定告知张波及其辩护人。直到二审庭审中，张波才知道公安机关不仅欺骗了他，还违背此前的承诺，对其不适用认罪认罚从宽制度。
九、违法事由：非法搜查扣押手机
在庭前会议和庭审中，辩护人申请排除违法扣押搜查张波苹果手机所获取的两项信息：一是张波供述中所有涉及到其曾手机百度搜索“两娃同时坠楼”的有关供述；二是从张波苹果手机中恢复的微信聊天记录。
排除理由是，既无搜查证也无扣押决定书，属于根本性违法，同时，也不属于随附性搜查，故所获物证书证适用绝对排除。对于无证搜查绝对排除的案例，辩护人于2022年8月份向合议庭提交了三份判决书，分别是（ 2017）桂 1122 刑初 188 号，（2017）桂 1122 刑初 105 号，（2016）闽 0581 刑初 660 号，供合议庭参考。
同时，辩护人提出，本案中无证扣押手机在性质上不是技术性违法，排除模式不是裁量排除。技术性违法包括：物证来源不明，违反两名侦查人员取证规则，违反见证人规则，违反证据保管链制度等。技术性违法如影响证据同一性、真实性的，应予排除；不影响的，不予排除。
《一》审判长：错误理解刑诉法第141条含义，援引该条驳回排除无证扣押手机的申请是错误的
然而，在庭审中，审判长援引《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条，认为，根据该条警察完全可以无证扣押，故无需启动非法证据排除程序。十分遗憾，审判长对第141条的含义有误解，第141条不是无证扣押的授权条款，其有特殊的含义。由于不允许当庭异议，辩护人在这里予以补充。第141条的真正含义，从该条文的演变中可以看得出来。
在2012年之前，中国的扣押分为两种：一是执行搜查而扣押；二是现场勘验发现而扣押。前者需要搜查证，后者属于任意侦查而不需要搜查证，但是，二者的扣押，现场指挥人员决定即可。1979年刑事诉讼法第79条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对被告人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”第84条规定：“在勘验、 搜查中发现的可用以证明被告人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”相应地，1987年《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十条规定：在现场勘验或者搜查中发现可用以证明被告人有罪或者无罪的各种物证、书证需要扣押的，由现场指挥人员决定。
但是，2012年之后，扣押二分的格局被改变。2012年刑诉法139条、现行刑诉法第141条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押”。据此，扣押在原来的基础上增加了一类，共包括：一是执行搜查而扣押；二是在现场勘验中发现而扣押；三是“侦查中的扣押”。2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》（2022年版第228条）规定：“在侦查过程中需要扣押财物、文件的，应当经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的，由现场指挥人员决定。” 这就是我国目前扣押三分模式。
为了遏制这一扩权而引发的权力滥用，对第三类即“侦查中的扣押”规定了类似于搜查证的“报请-审批”程序，不过，与搜查证审批程序相比，“侦查中的扣押”所使用的文书不是搜查证而是《扣押决定书》，并且，审批主体不同。该审批程序规定于《公安机关执法细则》20-01-2（批准）中：
（1）在侦查过程中需要扣押财物、文件的，侦查人员应当制作《呈请扣押报告书》，经办案部门负责人批准后，制作《扣押决定书》。
（2）在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的，由现场指挥人员决定。 据此，第141条“侦查中的扣押”所需要的是经过严格程序审批的《扣押决定书》。在我国目前，除了现场勘查和随附性搜查（后面将指出，还有同意搜查）允许无证扣押外，扣押要么有搜查证要么有扣押决定书。不经过审批程序、达不到相应的证据标准，搜查证扣押决定书无法颁发，相关的物证书证不得扣押。审判长将刑事诉讼法第141条理解为无证扣押的授权条款是错误的；基于该错误理解而依据第141条直接驳回排除非法扣押手机的申请，也是错误的。
《二》检察官：《中华人民共和国警察法》第9条以及《公安机关适用继续盘问规定(2020修正)》
出庭的重庆市人民检察院或许知道，刑事诉讼法第141条不能作为无证扣押的授权条款，于是他们援引《中华人民共和国警察法》第9条。《警察法》第9条仅从理论上有适用于未被立案的叶诚尘的手机扣押的可能（本案中扣押叶诚尘的手机也是违法的），但无论如何，第9条不能适用于张波的手机扣押。详述如下。
在庭前会议中，为了证明无证（既无搜查证也无扣押决定书）扣押手机是合法的，重庆市人民检察院的检察官援引《警察法》第9条，该条规定：
为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。
庭前会议中辩护人提出，《警察法》第9条不适用于本案，原因有二：
第一，第9条原文是“当场盘问、检查”，本案中，扣押张波的手机在地点上既不是在案发现场，在时间上也不是案发当时，相反，时间是在案发的第二天、地点是在涂山派出所内。
第二，第9条规定的“继续盘问”，尽管能将人带至公安机关，但是，对于已经被刑事立案的犯罪嫌疑人张波不能适用，因为第9条规定的“当场盘问、检查”与更换地点带至公安机关的“继续盘问”，其适用的场景是刑事立案之前，即无法确定是行政违法还是刑事犯罪或是无辜之人。
辩护人以《公安机关执法细则》体例顺序，即第十一章“当场盘问、检查”第十二章“继续盘问”以及第十四章刑事“立案、撤案”，来证明，《警察法》第9条规定的“当场盘问检查”和“继续盘问”仅适用于刑事立案之前。在庭前会议中，辩护人还提示检察官，只要进一步查阅《公安机关适用继续盘问规定(2020修正)》，就能确认“当场盘问检查”和“继续盘问”不能适用于已经被刑事立案的张波。
十分遗憾，庭审中一旦涉及到张波言辞供述和手机扣押的合法性，本辩护人就被禁止发言，被斥责为“不懂规则”。在此将《公安机关适用继续盘问规定(2020修正)》附在这里。
第1条：为了规范继续盘问工作，保证公安机关依法履行职责和行使权限，维护社会治安秩序，保护公民的合法权益，根据《中华人民共和国人民警察法》，制定本规定。第7条 为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。第8条 对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，人民警察可以将其带至公安机关继续盘问：（一）被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为的；（二）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；（三）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；（四）携带的物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。第9条 对具有下列情形之一的人员，不得适用继续盘问：（一）有违反治安管理或者犯罪嫌疑，但未经当场盘问、检查的；（四）从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的；（六）明知其所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的。
在庭审中，为了回应叶诚尘辩护律师提出的非法扣押叶诚尘手机，检察官在庭审中再次援引《警察法》第9条。本辩护人“见缝插针”要求重庆市人民检察院检察官解释张波手机扣押的合法性，但检察官仍然援引《警察法》第9条，其给予的解释是，所谓的“当场”是一个“流动”概念，人在哪里现场就在哪里。
然而，从《警察法》第9条对“当场”与“继续盘问、检查”就物理位置的严格区分以及《公安机关适用继续盘问规定(2020修正)》第7条第8条第9条之规定可知，检察官的牵强解释不仅是错误的，还恰恰是上述法律所严格禁止的。对于已经被刑事立案的张波，《警察法》和继续盘问绝无适用的空间。
《三》搜查扣押手机的证据标准：可能性V. 怀疑
在一审中，南岸区公安分局出具了一份《关于如何确定张波、叶诚尘是犯罪嫌疑人情况说明》：
11月3日刑侦支队民警在询问张波孩子坠楼情况时通过查看张波的手机发现在2020年10月23日晚上10点39分、10点42分其通过手机百度APP查阅过‘2娃同时摔到楼地’内容，民警立即向分管领导汇报，在对张波的询问中发现……张波与现女友叶诚尘微信聊天记录均已全部删除，不符合常理，因此公安机关怀疑该坠楼事件是一起刑事案件，民警立即对张波、叶诚尘手机进行提取扣押。
从上可见，警方对张波叶诚尘手机扣押所依据的证据标准是“怀疑”，怀疑产生的前提是查看其手机发现了张波查询过“2娃同时摔到楼地”的内容。
依据明确性具体性程度，刑事诉讼的证据标准有三：最高的是刑诉法第55条规定的“事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑”，这是据以定罪的标准；其次是“可能性”标准，达到该标准，可以采取拘捕措施（刑诉法第81条逮捕）和强制侦查（刑诉法第136条搜查扣押）；最低的标准是“怀疑”，其仅能适用于“当场盘问、检查”（《警察法》第9条等）等。每个标准对应着各自的诉讼行为，此为“因果对价”原则。
《公安机关办理刑事案件程序规定(2020修正)》第193条规定：“公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。”根据公安部副部长孙茂利主编的《公安机关办理刑事案件程序规定释义与实务指南》（中国长安出版传媒有限公司2021年）解释，这里的“侦查措施包括……检查、搜查、查封、扣押物证书证”（第460页）。
“可能”与“怀疑”的区别不仅体现于用词上，更体现在实质的明确性和具体性上。就搜查扣押的可能性标准而言，搜查的目标物（要获取到什么）与搜查地点（目标物在什么地方）均须明确，有一项不明就是“怀疑”。在本案中，搜查地点是张波的手机，但是，搜查的目标物即他手机中有什么内容，警方在搜查扣押或查看其手机之前并不知情；删除的信息之具体内容，在恢复数据之前警方也不知情。因此，这种情况下仅是“怀疑”，达不到搜查扣押的“可能性标准”。依据“怀疑”而搜查扣押张波的手机，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第193条，违背了“因果对价”原则，所获物证书证应予排除。这就是非法物证排除中的“残因之果不可采”原则。
如果允许依据“怀疑”而搜查一个人的家或扣押查阅其手机，然后以结果对其处理，包括法官检察官在内的每个人都是不安全的。
《四》同意搜查扣押：对一个潜在理由的反驳
同意搜查是实践中常见的一种无证搜查，尽管刑事诉讼法没有明确规定，但是，其渊源可以从刑诉法第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”这一条款推理出来。在本案中，扣押张波手机时并非是在执行拘留逮捕时，不符合随附性搜查的要件，故能将无证搜查扣押手机合法化的唯一渠道就是同意搜查。
庭前会议中，到场的警官提到，扣押张波手机时他没有反对。对此，辩护人曾征求出庭检察官的意见，是否援引同意搜查制度？检察官未作任何表示。假如合议庭依职权认定张波没有明确反对即为同意，辩护人将作如下辩护。
1.不具备自愿性
对张波手机的搜查扣押发生在2020年11月3日对其讯问的过程中，场景如下。首先，据D警官在庭前会议中解释，讯问的地点是涂山派出所内，讯问张波时警察有数名，张波的亲朋好友无一人在场，无论位置还是人员数量，警察占据着绝对“主场”优势，足以对孤身一人的张波形成压倒性的控制。其次，缺少权利告知，在要求张波交出手机之前，警察并未明确告知张波可以不交出来。最后，张波受教育程度低，小学毕业，没有学过法律，此前从未有与警察打交道的经验，不知道如何应对警察的要求。张波曾惊讶地对辩护人表示，他从来都不知道自己居然有权拒绝警察查看其手机。
综合以上分析，张波交出其手机并非出于自愿，不构成同意。
2. 超出同意的范围
即便合议庭认定构成同意搜查，搜查也不能超出同意的范围。同意的范围是由同意人以明示或默示的方式予以确定。在本案中，警方从手机中获取的信息有二，一是张波曾手机百度“两娃同时坠楼”，二是利用张波苹果手机恢复的微信聊天记录。
当张波把手机交给警察时，其同意搜查的范围仅限于警察当时能从手机中直接查阅到的信息，这些信息包括张波曾手机百度“2娃同时坠楼”，不包括已经从手机删除的信息。删除的动作意味着拒绝和不同意。因此，从张波手机恢复的聊天记录超出了同意的范围，应当予以排除。
第二部分
审查起诉程序严重违法
庭审中检察机关表示，张波审查起诉阶段向检察机关所做的供述将作为证据使用。对此，辩护人表示反对。本案属于死刑案件，张波的供述要作为证据使用，必须有同步录音录像；在庭审之前以及庭审中，检察机关没有提供同步录音录像，该讯问笔录依法不得作为证据使用。
除此之外，检察机关审查起诉程序严重违法，拒不适用刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度，剥夺张波认罚从宽的机会；剥夺张波获得法援律师帮助权等，严重影响了诉讼公正。分述如下。
一、未充分释明。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发[2019]13号）（以下简称《指导意见》）第26条规定：“案件移送审查起诉后，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，……，必要时应当充分释明。”
本案比较特殊，有罪证据完全依赖于张波本人的有罪供述；张波小学文化，其是否充分理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，检察机关有必要针对性地释明。然而，无论是南岸区人民检察院还是重庆市人民检察院第五分院，均未向其释明。
二、未听取张波辩护律师的意见，违反了刑事诉讼法第173条第1款“人民检察院审查案件，应当……听取辩护人或者值班律师……的意见”之规定，导致有利于张波的辩护意见无法提出。
三、认罪认罚案件，未听取值班律师的意见，违反了刑事诉讼法第173条第2款“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当……听取辩护人或者值班律师的意见”的规定。
四、违反死刑案件听取律师意见的强制性规定，未听取张波辩护人的意见，导致辩护意见无法提出。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发[2007]11号）第18条规定：“人民检察院审查案件，应当……听取……犯罪嫌疑人委托的人的意见，并制作笔录附卷。”
五、明知张波家人在侦查终结之前解除了委托辩护合同，拒不履行法定通知法援义务，剥夺张波获得法律援助律师辩护的权利，导致整个审查起诉阶段张波无辩护律师。
在侦查阶段中后期，重庆某律所与张波的母亲刘维华在2020年12月1日签订《法律事务委托合同》，指派H律师担任张波的辩护人。看守所出具的书面材料显示，H律师先后于2020年12月3日、12月17日、12月18日三次会见在押的张波。2021年1月29日，双方签署《解除法律事务委托合同协议书》，该协议写明：
经双方协商一致，达成本协议。具体内容如下：1，甲、乙双方立即解除委托合同。甲方不得以任何事实和理由，要求乙方提供法律服务；乙方不再承担委托合同相应的任何法律服务义务。2.因系甲方单方主张解除委托合同，根据委托合同第三条第9款之约定，除已收取的3万元律师服务费外（约定10万元），乙方本可以继续追讨剩余7万元律师服务费，但鉴于甲方家庭经济困难，剩余7万元律师服务费不再追讨。本协议自签订之日起生效。甲方：张波母亲刘XX（签名、手印） 乙方：重庆某律师事务所（盖章、主任签章） 2021年1月29日。
5日以后，即2021年2月4日，南岸区公安分局将此案移送至南岸区人民检察院审查起诉，同年2月7日，该案移送至重庆市人民检察院第五分院审查起诉；2021年3月18日，重庆市人民检察院第五分院向重庆市第五中级人民法院提起公诉。
重庆市人民检察院第五分院已经知道张波没有辩护人。首先，H律师已经明确告知检察院自己已经不再代理了。张波的姐姐张燕与H律师均认可的微信聊天记录显示：
张燕：H律师就是我想问哈警察那边又没有联系你呢
H：估计已经移送检察院了，公安不会管了
张燕：那警察有没有给你打电话嘛
（2021年3月19日 下午14:36）
H: 检察院联系过我，我说我没代理了
H: 估计是准备通知我去阅卷或者交流意见
张燕：那怎么警察也不联系我们家属呢
（2021年3月19日 下午14:41）
H律师：进入审查起诉阶段，就是检察院主导办案
张燕：那如果没有律师那边也不用通知家属嘛
（“H律师”撤回了一条消息）
张燕：好的，谢谢
H律师：估计后面移送法院起诉前可能会联系
然而，庭前会议中重庆市人民检察院提交了一份据称是重庆市律协让H律师出具的“情况说明”，并就其内容解释说：1，双方就律师费存在着争议，直到2021年5月27日才达成解除委托合同的协议。2，H律师承认，2021年3月19日通过微信给张燕发文字说“检察院联系过我，我说没代理了”，但是，H律师现在改变说法，说确实接到一个陌生的电话，不知道对方的身份也不知道是否是检察院的，于是就告诉对方自己不代理了。
这份书面“情况说明”，重庆市人民检察院检察官仅允许辩护人看但拒不交给被辩护人副本。庭前会议后辩护人抗议这一作法，直到4月6日开庭，重庆市人民检察院才将一份“情况说明”交给辩护人。
在庭前会议中，辩护人申请H律师庭审时出庭，遗憾的是，合议庭并未批准。就检察官的主张和辩护人收到的“情况说明”内容，辩护人发表如下看法。
第一，重庆市人民检察院要想证明重庆市第五分检不知道H律师已经被解除委托，正常的作法是重庆市人民检察院检察官找到H律师及其律师事务所了解相关情况，制作笔录或材料向法庭提交，以示对该证据或材料的真实性负责。检察官向辩护人解释，H律师签名的这份“情况说明”不是重庆市人民检察院调查获取的，而是重庆市律协调查的结果。
这是十分怪异的。
H律师作为张波的辩护人是基于当事人委托而不是基于法律援助，律协没有理由主动找到H律师出具“情况说明”；律协既未在该“情况说明”中加盖印章，也未提交向H律师调查了解相关情况的任何材料。本案中，谁对这份“情况说明”的来源和真实性负责？重庆市人民检察院还是律协？庭前会议为何拒不交给辩护人副本？为何声称该“情况说明”不是自己调查的结果而是律协调查结果？
根据宪法刑事诉讼法，作为法律监督者和代表国家的犯罪指控者，人民检察院和检察官负有客观义务，不仅对自行搜集制作的证据的真实性承担法律责任，还对自己提交到法庭的其他证据的来源和真实性负有审慎的审查义务。
第二，作为自然人而不是单位，由H律师签字的“情况说明”不符合自然人作证的形式，同时，该“情况说明”不是以H律师的第一人称“我”而是第三人称“H律师”。从其使用的“第三人称”可知，这份“情况说明”应是检察官所言的律协取证的结果，但是，这份“情况说明”既无律协印章，也无律协取证人员的签名。应当出庭的H律师也未出庭。
第三，“情况说明”并不支持检察官在庭前会议的主张，即“双方对律师费存有纠纷”、《解除法律事务委托合同协议书》直到5月份才生效。2021年1月29日生效的《解除法律事务委托合同协议书》明确写明，剩余的律师费不再收取。并且， H律师在情况说明中写明“2021年1月29日后，（因）未再代理”。
第四， “情况说明”写道：
2021年3月19日前，曾有电话联系H，对方（单位、身份不祥）问H是否为张波辩护人？H回复，没代理了。后张燕于2021年3月19日咨询相关事宜，H‘估计已经移送检察院了’，遂推测前述联系的是检察院，告知了张燕并明确已告知对方“没代理了”。
“情况说明”还有一句话：“鉴于在侦查阶段即将结束时，委托人与H律师解除了委托关系，遂未向重庆市人民检察院第五分院递交辩护人委托手续。”
检察官试图以上述“情况说明”来表明，给H打电话的不是重庆市人民检察院第五分院的检察官，重庆市人民检察院第五分院误以为H仍然是张波的辩护人，或误以为张波有其他辩护人，故没有为张波提供法律援助服务。
这一主张不成立。
重庆市人民检察院第五分院对张波没有辩护人的情况自始至终知悉。
1.南岸区公安分局于2021年2月4日将案件移送审查起诉，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第289条规定：“对侦查终结的案件，应当制作起诉意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，连同全部案卷材料、证据，以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。” 作为与中级人民法院对标而负责审查起诉的重庆市人民检察院第五分院的检察官，从2月7日接到“故意杀人”罪案起，就应知道侦查机关既未听取张波辩护律师的意见，也未在《起诉意见书》中列明张波的辩护人的信息。该《起诉意见书》被从卷宗中移除，经辩护人申请调取，重庆市人民检察院才予以出示。
2.假如重庆市人民检察院第五分院检察官真的不知道H 律师不再担任张波辩护人，那么，也应该联系并听取H律师的意见。事实是，检察官仅听取了叶诚尘辩护律师的意见，但未听取张波辩护人的意见。不是不想听取，而是因张波根本没有辩护人而听取不能。
3.作为可能判处无期徒刑死刑的案件，被告人必须有辩护人，但是，《起诉书》（渝检五分院未刑诉【2021】2号）中未列明辩护人的情况。这是因为，叶诚尘有辩护人、张波没有辩护人这一情况不能在《起诉书》写明。
4.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号）第14条：“人民检察院应当在提起公诉后三日以内，将案件移送情况告知辩护律师。” 本案于2021年3月18日提起公诉，假如不知道H律师不再担任张波辩护人的情况，检察机关应通知H律师案件移送情况。但是，根据H律师“情况说明”：“2021年1月29日后，因未再代理，不清楚后续情况”。这表明，重庆市人民检察院第五分院已知悉H律师不再担任张波的辩护人，于是未通知H律师。
总之，从受理张波案之日起至提起公诉，重庆市人民检察院第五分院在明知H律师不再担任张波的辩护人、张波也没有其他辩护人的情况下，未按照法律规定在知道后的3日内通知法律援助机构为其指派辩护律师，剥夺了张波获得律师辩护的权利，导致张波在整个审查起诉阶段无辩护人。
六、未进行自愿性、合法性审查，导致张波在侦查阶段被虚假承诺欺骗、引诱违背意愿认罪认罚的供述没有得到纠正，也没有重新开展认罪认罚工作。
《指导意见》第4条规定：“坚持公检法三机关配合制约原则。办理认罪认罚案件，公、检、法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，依法推进从宽落实。”《指导意见》在“审查起诉阶段人民检察院的职责”部分中规定：
28.自愿性、合法性审查。对侦查阶段认罪认罚的案件，人民检察院应当重点审查以下内容：
（一）犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；
（二）犯罪嫌疑人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；
（三）犯罪嫌疑人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；
经审查，犯罪嫌疑人违背意愿认罪认罚的，人民检察院可以重新开展认罪认罚工作。存在刑讯逼供等非法取证行为的，依照法律规定处理。
然而，重庆市人民检察院第五分院失于履行监督职责，致使侦查阶段的违法行为未得到及时纠正和处理，也未重新开展认罪认罚工作。
七、隐瞒张波在侦查阶段认罪认罚的情况
《指导意见》规定“对移送审查起诉的案件，公安机关应当在起诉意见书中写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚情况（第24条）。……对侦查阶段认罪认罚的案件，人民检察院应当重点审查以下内容：（五）起诉意见书中是否写明犯罪嫌疑人认罪认罚情况（第28条）”。重庆市公安局南岸区分局《起诉意见书》（渝公南岸（涂）字【2021】12号）（第二页）记载：“犯罪嫌疑人张波到案后如实供述其犯罪事实，并愿认罪认罚。” 但是，这份《起诉意见书》并未附卷。《起诉意见书》不附卷，在全国范围内十分罕见。经本辩护人申请调取，确认张波认罪认罚情节的这份《起诉意见书》才被看到。
八、故意隐瞒张波在审查起诉阶段认罪认罚的情况，导致有利于张波的量刑情节被遮蔽。
《指导意见》第32条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉的，应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况。” 重庆市人民检察院第五分院于2021年3月9日向张波出示了《认罪认罚从宽制度告知书》，详细记录了张波的认罪供述（检察补充卷第37-47页），但是，重庆市人民检察院第五分院在《起诉书》（渝检五分院未刑诉【2021】2号）（庭审卷一第1-4页）中对张波认罪认罚只字未提，隐瞒了其认罪认罚的情况。
九、未提出量刑建议、未让张波签署认罪认罚具结书，剥夺了其认罚从宽的机会
刑事诉讼法第176条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。” 《指导意见》第5条规定：“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”；第7条规定：“认罚，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书”。
重庆市人民检察院第五分院出具的《情况说明》表示，之所以未提出量刑建议、未制作认罪认罚具结书，是因为“张波犯罪性质和危害后果特别严重……认为张波不适用认罪认罚从宽制度”，依据是《指导意见》第5条：“可以适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。”
对此，辩护人表示异议。对《指导意见》第5条的理解不能断章取义。第5条原文是：
5.适用阶段和适用案件范围。认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。但“可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。
辩护人认为，这里所指的 “认罪认罚从宽制度”包含3个法律环节：1，犯罪嫌疑人认罪；2. 嫌疑人对检察机关的量刑建议表示认可或同意；3，司法机关可以对其从宽处理。其中，第1、第2这两个环节，主动权掌握在犯罪嫌疑人手中。在第1个环节，如嫌疑人自愿认罪，公安司法机关不能拒不接受其自愿认罪的供述；在第2个环节，即其认罪后，检察机关应当在审查起诉程序中提出量刑建议，以便嫌疑人决定是否认罚、是否签署认罪认罚具结书，检察机关不能拒不提出量刑建议，也不能拒不提供认罪认罚具结书，剥夺其认罚而获得从宽的机会。唯有到了第3个环节，即是否从宽这一环节，司法机关才有裁量权，该裁量权在检察机关表现为提出何种量刑建议，在审判机关表现为是否采纳量刑建议和认罪认罚具结书。因此，这里的 “可以适用不是一律适用”，其所表达的含义是“认罪认罚不一定导致从宽”；“不是一律适用”这句话所指向的对象是“从宽处理”，而不是“提出量刑建议、让其签署认罪认罚具结书”。
从刑事诉讼法的条文和《指导意见》的措词可知，只要犯罪嫌疑人“认罪”或“认罪认罚”，检察机关必须提出量刑建议，以便让其决定是否签署认罪认罚具结书。例如刑事诉讼法第174条规定“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”；其第176条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”。《指导意见》第32条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉的，应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，提出量刑建议，并移送认罪认罚具结书等材料”；第33条规定：“量刑建议的提出。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”。这些条文并未赋予检察机关裁量决定是否提出量刑建议、是否出具认罪认罚具结书的权力，检察机关的裁量权在于提出何种量刑建议。
十、涉嫌欺骗、诱骗张波认罪供述
2022年9月21日，经重庆市高级人民法院批准，辩护人向重庆市人民检察院第五分院调取以下证据和说明：对张波不予适用认罪认罚从宽制度或不予从宽（从轻）处理的决定，是谁做出的？检察官的个人决定还是检委会讨论决定的？该决定在何年何月何日做出的？讨论的内容与结论究竟是“不适用认罪认罚从宽制度”还是“不予从宽或从轻处理”？该结果是否告知了张波？该讨论过程和表决内容属于检察秘密，但是，决定的结论和做出的日期，不属于检察秘密，为保障辩护权的实现，在保守检察秘密的同时确保该决定相关信息的真实性和准确性，辩护人请求：重庆市人民检察院第五分院的内部讨论排他性地向重庆市高级人民法院提供，重庆市高级人民法院仅向辩护人转告结论是“不适用认罪认罚从宽制度”还是“不予从宽或从轻处理”以及做出该决定的日期。
对于该申请，重庆市人民检察院第五分院并未在3日内答复。后来，重庆市高级人民法院合议庭成员贾婷婷法官电话告知辩护人，重庆市人民检察院第五分院的答复的内容是：
1，该答复只能由重庆市高级人民法院法官通过电话告知辩护人，不给予书面答复；
2，检委会的讨论内容和决定属于检察秘密，既不能告知重庆市高级人民法院，也不能告知辩护人。
2023年2月，经重庆市高级人民法院批准，辩护人第二次向重庆市人民检察院第五分院调取下列证据：其内部讨论不向重庆市高级人民法院和辩护律师提供，但是，应向重庆市高级人民法院和辩护律师说明其最终的决定究竟是“不适用认罪认罚从宽制度”还是“不予从宽或从轻处理”以及做出该决定的日期。
直到庭前会议之前，辩护人未收到重庆市人民检察院的书面答复。在庭前会议中，重庆市人民检察院检察官口头解释说：对张波不适用认罪认罚从宽制度由检察官个人决定，并且，不需要正式决定，承办检察官不提出量刑建议，就意味着对其决定不适用认罪认罚从宽制度。
然而，这一说法不成立。
第一，重庆市人民检察院让贾婷婷法官电话告知辩护人，“检委会的讨论内容和决定属于检察秘密，既不能告知重庆市高级人民法院，也不能告知辩护人”。这表明重庆市人民检察院第五分院已经承认，对张波不适用认罪认罚从宽制度或不予从宽处理，业已经过检委会讨论，且属于检察秘密。重庆市人民检察院应当遵守诚信原则，恪守客观义务；出尔反尔，违反了“禁反言”规则。
第二，承办检察官个人不可能也无权决定对张波不予从宽处理或不适用认罪认罚从宽制度。《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第8条规定：
办理认罪认罚案件，出现以下情形的，检察官应当向部门负责人报告：
（六）犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，拟不适用认罪认罚从宽制度办理的；
部门负责人、分管副检察长承办案件遇有以上情形的，应当向上一级领导报告。
本案属于引发重大舆情的案件，对张波是否适用认罪认罚从宽制度或从宽处理，应否以及提出何种量刑建议，不是检察官个人或部门负责人所能决定的。
在庭前会议中，辩护人第三次提出申请，请求重庆市人民检察院书面答复：最终的决定究竟是“不适用认罪认罚从宽制度”还是“不予从宽或从轻处理”以及做出该决定的日期。
然而，庭审中审判长口头告知辩护人：没有该决定。
声称“没有该决定”、拒绝提供做出该决定的日期，其不利后果应当由重庆市人民检察院承担。在本案中，重庆市人民检察院第五分院以认罪认罚从宽制度欺骗、诱骗张波叶诚尘。本案移送至重庆市人民检察院第五分院的日期是2021年2月7日，案件受理1个月零2天后才讯问张波，8天后即提起公诉。本案中张波受侦查人员虚假承诺的蒙骗而连续、稳定地供述有罪，加之没有辩护律师，这让检察机关胜券在握；对于张波不适用认罪认罚从宽制度或不予从宽处理的决定，应当是在讯问张波之前就经重庆市人民检察院第五分院相关人员讨论而做出了的。
重庆市人民检察院第五分院2022年8月11日《情况说明》中解释，“本院认为对张波不适用认罪认罚从宽制度，故未在审查起诉环节对其适用该制度”。既然对其不适用认罪认罚从宽制度，就不应该在2021年3月9日讯问时向张波出示并让其签署《重庆市人民检察院第五分院认罪认罚从宽制度告知书》（检察补充卷第36-38页），更不应该以认罪认罚从宽制度对其进行诱惑。叶诚尘的讯问笔录显示，在叶诚尘辩解之后、讯问即将结束时，检察官又一次以认罪认罚从宽制度引诱：“如实供述自己和张波的罪行，在量刑上可能会有从宽考量，你是否愿意认罪认罚？”（检察补充卷第58页）
对张波不适用认罪认罚从宽制度或不予从宽的决定，检察机关从未告知其本人；同样，未提出量刑建议，是出于继续欺骗张波的需要；为了防止辩护律师向检察机关提出亮明量刑建议的要求，重庆市人民检察院第五分院在整个审查起诉阶段让张波处于全然无律师的状态，并使用认罪认罚从宽制度欺骗、诱惑张波继续供述。
第三部分
一审程序违法
一、发现检察机关未提量刑建议、未附认罪认罚具结书后，未依法要求检察院补正，剥夺了张波认罪认罚从宽的机会
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》规定：
第218条：对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：
（九）被告人认罪认罚的，是否提出量刑建议、移送认罪认罚具结书等材料。
第219条：人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：
（四）不符合前条第二项至第九项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日以内补送；
对公诉案件是否受理，应当在七日以内审查完毕。
在本案中，重庆市第五中级人民法院2021年3月18日收到案卷，在发现被告人张波认罪认罚但重庆市人民检察院第五分院未提量刑建议、未移送认罪认罚具结书后，未依法通知重庆市人民检察院第五分院补送上述材料，剥夺了张波“认罚从宽”的机会，属于刑事诉讼法第238条规定的“（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，应当发回重审。
二、未履行人民法院的法定职责，未对认罪认罚自愿性、合法性审查
认罪认罚案件，人民法院负有监督、审查义务。刑事诉讼法第190条规定：“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”《指导意见》第4条规定：“坚持公检法三机关配合制约原则。办理认罪认罚案件，公、检、法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，依法推进从宽落实。” 其第39条规定：
审判阶段认罪认罚自愿性、合法性审查。办理认罪认罚案件，人民法院应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实，重点核实以下内容：
（一）被告人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；
（二）被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；
（三）被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；
（五）值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署。
根据卷宗可知，庭审之前重庆市第五中级人民法院并未告知张波认罪认罚的法律规定，（庭审卷一第9页，《送达起诉书副本笔录》）。根据庭审笔录可知：审判长未对张波认罪认罚的自愿性进行核实，未核实张波在侦查阶段、审查起诉阶段是否自愿认罪认罚，未告知认罪认罚的法律规定和可能导致的法律后果；审查起诉阶段张波既没有辩护律师，更没有辩护律师与人民检察院进行沟通、提供任何法律帮助的事实，审判长对此应当知情但未予纠正；对于缺少认罪认罚具结书，审判长也应当知情但未予纠正。
上述审判程序违法，属于刑事诉讼法第238条规定的“（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的情形，应当发回原审法院重新审判。
三、庭前会议未通知张波的辩护人
本案2021年3月18日提起公诉，同年5月18日召开庭前会议，参加者仅叶诚尘及其辩护律师。作为共同被告人的张波居然对此毫不知情，法庭也未通知张波的辩护律师参加庭前会议。
四、发现起诉书未列明张波辩护人，未通知检察机关补充材料；明知张波没有辩护人，延迟2个月通知法律援助机构为其指派辩护律师
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
218条：对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：
（六）当事人已委托辩护人、诉讼代理人或者已接受法律援助的，是否列明辩护人、诉讼代理人的姓名、住址、联系方式；
219条：人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：
（四）不符合前条第二项至第九项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日以内补送
本案中，重庆市第五中级人民法院2021年3月18日接到未列明张波辩护人情况的《起诉书》（渝检五分院未刑诉【2021】2号）后，应当通知但未通知重庆市人民检察院第五分院在3日内补送张波辩护人信息。重庆市第五中级人民法院对于张波在审查起诉阶段未有辩护人的情况应当知悉，对其在审判阶段没有辩护律师的情况也心知肚明，5月18日庭前会议之所以不通知张波的辩护律师，是因为张波没有辩护律师而通知不能。直到5月28日，整整拖延了近70天之久，重庆市第五中级人民法院才通知法律援助机构为张波指派辩护律师，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》(司发通〔2013〕18号)第9条“应当自发现该情形之日起3日内，通知所在地同级司法行政机关所属法律援助机构指派律师为其提供辩护”的规定，使其错过了参加庭前会议、失去了由辩护律师提出排除非法证据申请的机会，属于刑事诉讼法第238条规定的“（三）剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，应当发回原审人民法院重新审判。
五、法律援助律师L无相应资质
在延迟两个多月通知法律援助之后，2021年5月28日法律援助机构指派了L律师担任张波的辩护人。然而，L律师并无相应的法定资质。在本案一审之前，至少有5部司法解释和重庆市地方法规限定了为死刑案件提供法律援助的律师的资质。
1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发[2007]11号） 第 29条规定：
被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当通过法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。法律援助机构应当在收到指定辩护通知书三日以内，指派有刑事辩护经验的律师提供辩护。
2.最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》（法发[2008]14号）第3条规定：
法律援助机构在收到指定辩护通知书三日以内，指派具有刑事案件出庭辩护经验的律师担任死刑案件的辩护人。
3.2012年《办理法律援助案件程序规定》中华人民共和国司法部令（第124号）第21条：
法律援助机构、律师事务所应当指派或者安排具有一定年限刑事辩护执业经历的律师担任死刑案件的辩护人。
4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》(司发通〔2013〕18号)第13条：
对于可能被判处无期徒刑、死刑的案件，法律援助机构应当指派具有一定年限刑事辩护执业经历的律师担任辩护人。
5.重庆市司法局《重庆市法律援助服务质量标准(试行)》渝文备〔2015〕3196号、渝司发〔2014〕111号：
9.2.2办案人员的资质要求：
9.2.2.1办理犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑案件的法律援助人员，必须是具有3年以上执业经历、以刑事辩护为主要执业方向的律师。
在本案一审庭审结束不久，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2021年8月20日通过《中华人民共和国法律援助法》，作为基本法，该法对死刑法律援助辩护的律师提出了严格的要求：
对可能被判处无期徒刑、死刑的人，以及死刑复核案件的被告人，法律援助机构收到人民法院、人民检察院、公安机关通知后，应当指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人。
在庭前会议中，重庆市人民检察院检察官向合议庭提交了三份证明L律师具有刑辩资历的书面材料，但拒绝让辩护人复制。庭前会议之后，辩护人向重庆市人民检察院表示抗议，4月5日18:16分，辩护人接到该院电话，其表示：经研究决定，向重庆市高级人民法院撤回证明L律师具有刑辩资历的三份书面材料。然而，几个小时后，重庆市人民检察院反悔，决定庭审时仍然提交上述材料。
庭审当日辩护人获得这三份材料的副本。辩护人认为，这三份材料并不能证明L律师具有法定的资质。
第一份材料是A4纸打印的“听证笔录”，共4页。听证时间是2019年12月25日，地点是重庆市某区人民法院立案庭，性质是不服受贿罪生效判决的申诉听证，其中，L律师的身份是“委托诉讼代理人”。一方面，这份“听证笔录”的来源不明，是某区的人民法院立案庭提供的还是L律师本人提供的？如果是单位提供的，应当加盖单位印章，但是，没有任何单位的印章，也没有取证人员的签名。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第135条第2款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。” 如果是L律师本人提供的，本辩护人已经申请了其出庭，但合议庭并未批准。此份“听证笔录”不符合法定的证据形式，其真实性存疑。另一方面，抛开其形式和真实性不谈，该笔录载明的是对刑事生效判决的申诉，不是刑事审判；是对立案与否的听证，不是刑事审判；L律师的身份是“委托诉讼代理人”，不是刑事辩护人。
第二份材料包括：1，L律师所在律师事务所2021年5月24日出具的所函，内容是指派L律师担任刑事案件被害人M的代理人；2，2021年6月22日L律师与前述被害人M签署的《授权委托书》, 委托事项是代理该被害人附带民事赔偿。该材料不能证明L律师具有刑事辩护资历。
一方面，从性质上，此经历是代理被害人附带民事赔偿，不是刑事被告人的辩护。另一方面，从时间上，接受指派担任张波辩护人的时间是2021年5月28日，而接受M委托代理民事诉讼的日期是2021年6月22日。经历或经验一定是指过去的。即便按照其律师事务所所函的时间5月24日，这一民事诉讼的代理也不能成为担任张波辩护人之前的刑事辩护的经历或经验。
第三份材料共9页，证明2017年L律师受法律援助中心指派，担任患有精神病的重婚案的被告人K某的辩护人。该经历也不能证明L律师具有相应的资质。一方面，L律师受指派仅在本案的“侦查阶段”“审查起诉阶段”提供法律援助，在审判阶段没有担任辩护人。另一方面，工作简单，例如，侦查阶段的工作包括：1，2017年6月5日，到北碚区法律援助中心录取公函、通知书；2， 6月7日与警官交换意见，并将公函、执业证复印件交给他；3, 6月8日会见被告人了解情况。会见笔录是不满2页的A4纸，除了格式化内容，最主要的就是被告人对案情的陈述，这段陈述共有198个汉字。
综上可见，L律师从未有一次完整的刑事辩护经历，从未站在刑事审判法庭上为哪怕是一名刑事被告人担任哪怕是法律援助的刑事辩护人。从L律师的执业经历来看，L律师的执业方向是民事诉讼，根据《中国裁判文书网》所提供的信息，L律师共承办过77件民事案件，其承办刑事案件的判决书为零份。
撇开资质不谈，L律师在张波案中提供的法律援助服务也达不到最低标准。第一，未要求检察院提出量刑建议，也未要求检察院出具认罪认罚具结书，导致张波失去了认罚从宽的机会；第二，作为张波的辩护人，只要观看一下第一次讯问、第二次讯问的录音录像，就会发现，这两次录像只有视频、没有音频，并且，张波在画面中多次瞌睡，疲劳审讯、非法拘禁等排非事由不难发现。遗憾的是，其未向一审法院提出任何一项排除非法证据的申请。第三，审查起诉阶段张波全程无辩护人，对于这一严重剥夺张波辩护权的违法现象，置之不理，未提出相应的法律意见；第四，未向一审法院提出对张波适用认罪认罚从宽制度的意见。第五，其共会见张波3次，相比之下，叶诚尘的律师会见至少14次。
总之，一审法院延迟通知法律援助机构为张波指派辩护律师；法律援助的律师不具有法定资质，这相当于审判阶段张波没有辩护人。最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（司发通[2017]106号）第11条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院未履行通知辩护职责，导致被告人在审判期间未获得律师辩护的，应当认定符合刑事诉讼法第二百二十七条第三项规定的情形，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，本案应当发回原审人民法院重新审判。
六、一审法院在 “关于被告人叶诚尘案发时是否以割腕自杀相威胁的认定问题”上适用法律认定事实错误
一审法院认为（重庆市第五中级人民法院刑事判决书（2021）渝05刑处29号第31-32页）：
经查，被告人张波、叶诚尘均供述，二人案发时一直通过微信视频聊天，但二人在案发后均删除各自手机中微信内容，导致无法恢复视频聊天内容。故在案证据不能确定二人案发时是否视频聊天，以及视频聊天的具体时间和内容。叶诚尘虽曾在一次有罪供述中承认案发时其在视频中有割腕行为，但其当庭又否认案发时割腕。虽有证据证明叶诚尘左手腕有两条横行的陈旧性伤痕，但根据现有证据，无法确定叶诚尘左手腕的两条划痕形成的时间。综上，认定叶诚尘案发时以割腕自杀相威胁的证据尚未达到确实、充分的证明标准，本院不予认定。故张波提出的相关辩解不能成立，本院不予采纳。
辩护人认为，被告人叶诚尘案发割腕自杀威胁张波，这一事实主张具有双重属性。对原审被告人张波而言，这是辩护事实和刑罚减轻情节；而对原审被告人叶诚尘而言，这是入罪事实和刑罚加重情节。同一事实具有不同的证明功能，其性质不同，适用的证明标准也不同。刑事诉讼法所规定的“证据确实、充分”的证明标准，仅适用于入罪事实和加重情节的证明，而不能适用于辩护事实和从轻减轻情节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十二条规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发[2007]11号）第35条规定：“定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。” 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）第36条规定：“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。”
一审法院“认定叶诚尘案发时以割腕自杀相威胁的证据尚未达到确实、充分的证明标准，本院不予认定。故张波提出的相关辩解不能成立，本院不予采纳。” 显然，一审法院未区分辩护事实与入罪事实，原审被告人张波的辩护事实一审法院应当认定而没有认定，并判处其死刑立即执行，属于适用法律、认定事实错误。
七、遗漏叶诚尘以跳楼自杀相胁迫这一重要情节
在一审中，控辩审三方聚焦于叶诚尘在案发当日以割腕方式胁迫张波的情节，但遗漏了叶诚尘以跳楼自杀胁迫张波的事实。2023年2月14日在南岸区看守所会见时张波告知辩护人，案发前一天即2020年11月1日驱车赶到长寿见叶诚尘，并不是叶诚尘说的她的皮炎犯了，真正的原因是，11月1日晚7点左右，叶诚尘通过视频以从家里7楼的客厅阳台跳楼自杀的方式胁迫张波动手，还书写了遗书，张波唯恐叶诚尘真的跳楼自杀，当晚驱车赶往长寿进行安抚。对于这一情节，辩护人及时告知了贾婷婷法官，贾法官也通知书记员予以记录。
辩护人认为，张波的这一陈述具有可信性，目前在卷的旁证至少三。第三次讯问录音录像显示，张波有两次向警察提到“跳楼”胁迫的情节：第一次是9:23（进度表）：“她以跳楼、割腕的方式逼我”；第二次是34:01：“她不逼，不割腕，不跳楼，我肯定……”。讯问笔录漏记了“跳楼”，只记录“割腕”。2021年3月9日重庆市人民检察院第五分院讯问张波的笔录也显示张波说：“当天晚上她没有割腕，只说她要跳楼这些话来逼我”（检察补充卷第45页）。
在侦查、审查起诉和一审中，2020年11月1日下午叶诚尘以跳楼自杀、书写遗书的方式胁迫张波，这一重要情节不知何故被侦查机关遗漏，导致真相被遮蔽。后续的审查起诉程序也未对此重视，一审也遗漏了这一情节。该情节对于张波的量刑至为重要。侦查机关、检察机关、审判机关的疏忽所造成的损失，不能由张波承担。重庆市高级人民法院应当对这一重要情节展开法庭调查。
八、无视法定从宽情节，量刑过重
重庆市第五中级人民法院判处张波死刑立即执行，属于适用法律错误、量刑不当。
《一》无视张波认罪认罚的情节
本案对张波叶诚尘定罪的主要证据是张波本人的有罪供述。该有罪供述是张波相信了侦查机关对其做出启动认罪认罚从宽程序、按自首对待、最多判个无期徒刑然后减为17-18年有期徒刑等承诺，并被剥夺了及时聘请律师会见律师而受蒙蔽后做出的。在侦查阶段，其有罪供述对于查明整个案件事实，包括两个孩子死亡的原因、叶诚尘在其中的作用，都起到了无可替代的作用。
尤其是孩子死亡的情节，并无任何第三人在场或见证，唯一的知情人就是张波本人，其供述是典型的孤证；如果没有张波的供述，故意杀人罪根本不成立；张波在侦查阶段的初期就彻底供述，节省了大量的侦查资源。并且，基于对公检法机关的信赖和对法律的信任，张波在审查起诉阶段、一审阶段做出了稳定的有罪供述和对叶诚尘的指控。这是任何人无法否认的客观事实。
这些事实，恰好符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发[2019]13号）所规定的“从宽”情节。
《指导意见》第9条规定：“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。” 第33条规定：“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽；被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款基础上可以适当缩减。”
然而，重庆市第五中级人民法院无视上述事实，拒不适用《指导意见》。
《二》违背“宽严相济”的刑事政策，无视从宽情节，判处死刑立即执行不当
“宽严相济”“严格控制和慎用死刑”，是我党和政府以及最高人民法院一贯的政策。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）第29条规定：要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。第14条规定：……罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。第22条规定：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。第10条规定：严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。根据第6条、第7条规定，唯有“罪行十分严重、社会危害性极大”，“严重影响人民群众安全的犯罪”，“尤其对于极端仇视国家和社会、以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子”，才能判处重刑或死刑。
最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年4月14日发布）中强调：
实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。
本案是因恋爱、婚姻、家庭矛盾引发的犯罪，“应酌情从宽处罚”；本案不属于“严重影响人民群众安全感的犯罪”，张波也不是“极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子”。
张波“人身危险性小”。根据最高人民法院刑三庭的解释：“人身危险性即再犯可能性”，人身危险性大的被告人，是指“如累犯中前罪系暴力犯罪，或者曾因暴力犯罪被判重刑后又犯故意杀人、故意伤害致人死亡的；平时横行乡里，寻衅滋事杀人、伤害致人死亡的”。显然，张波不属于此类。
此前，张波从未有任何犯罪，尽管家庭贫寒、父亲去世得早，但是，他小学毕业后即在理发店、建筑工地打工，以自己瘦弱的肩膀扛起了家庭的重任，以聪明才智和汗水赢得尊重并组建了家庭。案发前，张波每年从公司拿到的分红约50万左右。
在案发时，张波当即将两个不幸的孩子送往医院抢救；出于内心的忏悔和对法律的信任，他向公安机关、检察机关和审判机关做出了持续性的有罪供述，在看守所力所能及地帮助身边的人。应当承认，张波属于最高人民法院刑三庭界定的“人身危险性小的被告人”，即“平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯；被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的，在量刑时应该酌情予以从宽处罚。”
总之，张波具有“认罪认罚”“侦查初期就认罪认罚”“抢救被害人”、“受胁迫”“自首”等法定从轻从宽情节，属于最高人民法院刑三庭强调的“对于罪行极其严重，但只要有法定、酌定从轻情节，依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行”。
第四部分
二审法院显失公正，程序违法
接手本案二审辩护后，辩护人秉持“以审判为中心”的辩护理念，不炒作，不借助自媒体散播本案的任何信息，充分尊重法院，保持理性沟通，将事实真相展现在二审法庭，并就此思路与张波达成一致。
在庭前会议之前，辩护人就侦查、审查起诉、一审的程序违法问题与重庆市高级人民法院进行了善意的沟通，并表示，揭示侦查机关、检察机关、一审法院违法，并不想让任何人受到个人处分，而是想以此促进侦查、审查起诉、审判进一步完善，尤其要纠正检察机关认罪认罚从宽制度适用错误；排除非法证据，目的并非让张波获得无罪判决（目前在中国也不可能），而是让法律得到尊重，并争取在非法证据排除尤其手机非法搜查扣押、侦查审查起诉阶段剥夺律师帮助权等方面有所突破；张波真诚地认罪悔罪，愿意继续认罪认罚，对于依法应当排除的证据，在法院排除这些证据之后，他愿意以“同意”的方式让各项证据合法化，争取从宽处理；辩护人愿意参与发起以两个孩子命名的基金并积极捐款，消除社会戾气，为法院独立公正审判创造必要的社会环境和良性的社会氛围，争取让刑事司法走出“一命偿一命”“受舆论摆布”的恶性循环；张波愿意提供被侦查机关、检察机关和一审法院所忽略的叶诚尘以跳楼自杀对其胁迫的事实；以此案为契机，重塑重庆司法形象、提升公信力，打造良好的营商环境。对此，合议庭成员贾婷婷法官予以记录。
然而，二审的结果却事与愿违，张波当庭突然翻供，不愿向二审法院透露叶诚尘以跳楼自杀相威胁的事实。这出乎所有人的意料。其实，这一结果与舆情汹涌以及二审法院显失公正不无关系。
一、违反强制排非的法律规定，拒不排除非法证据
正如第一部分第一项所列，在庭前会议中辩护人申请排除第一次讯问、第二次讯问的笔录，理由是：缺少张波被羁押后24小时内的讯问笔录和录音录像，此后的第一次讯问、第二次讯问（均在派出所）的录像并非全程而是选择性录取，且没有音频。根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）第8条第2款规定，这属于绝对排除的范围。为了证明警察笔录作假，我们还当庭指出，即便在看守所的讯问，即第三次讯问，其笔录与录音录像相比在实质性环节黑白颠倒（这引发了重庆市人民检察院连夜逐字逐句核对第三次讯问笔录与录音录像，发现了侦查笔录大面积造假现象）。因此，有理由怀疑在派出所讯问的第一次、第二次讯问笔录也存着造假的可能。
然而，庭审中审判长宣布驳回这部分的排非申请。
于是，辩护人以“非法拘禁”和“疲劳审讯”作为新的理由（见第一部分第二项、第三项），申请排除第一次讯问第二次讯问的笔录、指认笔录、指认录音录像（讯问张波的部分）。
如前所述，无论是非法拘禁还是疲劳审讯，其客观性已不容否认；非法拘禁与疲劳审讯所获供述，属于绝对排除的范畴。
本案是死刑案件，并且，一审中为张波提供法律援助的律师没有被通知参见庭前会议，庭审中也未提出任何排非申请，这导致张波已经失去了一次宝贵的排非机会；目前处于二审阶段，是唯一一次能在正式庭审中提出排非申请的机会。排除程序的启动与否、非法证据的排除与否，性命攸关。
然而，审判长宣布对包括上述事项在内的所有排非申请均予驳回。难道，上述强制排非的法律在重庆市高级法院不适用吗？在庭前会议中，辩护人申请讯问警察、重庆市人民检察院第五分院承办检察官、重庆市第五中级人民法院承办法官、出具“情况说明”的张波的委托辩护人H律师以及担任张波指定辩护人的L律师出庭，但是，均未得到合议庭批准。
更令人不解的是，审判长还将律师不得再行提出非法证据问题宣布为一项法庭纪律。尤其是涉及到张波的非法证据，不容许提出任何问题，一旦我提出指控张波的证据为非法时，就被审判长打断呵斥。相比之下，叶诚尘一方的非法证据问题，较为宽松，我“见缝插针”指出取证程序违法、非法证据的问题，审判长警告说“张波辩护人不要这样啊”。无奈之下，我只能在庭审后提交书面辩护词，这部分作为书面异议，依法提请合议庭审查是否启动非法证据排除的调查程序，并请合议庭尽快给予书面决定，以便辩护人决定是否提出复议申请。
二、未通知辩护人查阅复制相关材料
在庭前会议中，为了让辩护人打消申请排除非法扣押张波手机所获电子证据的念头、放弃提出检察未通知法律援助机构为张波指派辩护律师的问题、放弃指出法援律师的资质问题，重庆市人民检察院向法庭出示了三组书证，分别是：一，2023年检察机关向南岸区公安分局发出了针对无证扣押手机的纠正违法通知书及其整改情况；二，H律师签字的“情况说明”；三，L律师参加刑事申诉听证会的材料，其接受某强奸罪案被害人委托代理刑事附带民事诉讼的律所函。
但上述材料只允许辩护人看。
为了核实上述三组书证材料的真伪、准备辩护，辩护人向检察机关索要副本，遭到检察官拒绝，其给出的理由是：纠正违法通知书及整改情况属于检察工作秘密；L律师代理的案件是强奸罪，涉及被害人隐私。对此，审判长表示，这是检察院的决定，检察院愿意给就给，不愿意给就不给。
显然，检察机关的作法和审判长的决定是违法的。《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》（法发〔2017〕31号）第18条规定：“召开庭前会议前，人民检察院应当将全部证据材料移送人民法院。……人民法院收到控辩双方移送或者提交的证据材料后，应当通知对方查阅、摘抄、复制。” 在庭前会议之前，重庆市人民检察院应当将上述三组材料移送重庆市高级人民法院，重庆市高级人民法院应当通知辩护人复制。
庭前会议结束后，辩护人分别向合议庭、重庆市人民检察院提出抗议，索要副本。4月6日开庭时，第二组、第三组的材料副本才交到辩护人手中，但是，第一组材料即检察机关向南岸区公安分局发出的纠正违法通知书等，辩护人至今未接到重庆市高级人民法院查阅、摘抄、复制的通知。而纠正违法通知书，恰恰是检察机关自认无证搜查扣押手机系非法的证据之一。如果让辩护人复制并当庭展示，那么，审判长援引刑事诉讼法第141条拒绝排非的理由将难以立足。这就不难理解审判长为何不让辩护人获得该副本了。
在庭审中，审判长不给辩护人审核第二组、第三组材料的时间，加之屏蔽网络，辩护人无法在线核实材料及所涉案例的真伪，在这期间，审判长催促辩护人发表意见，辩护人只能当场发挥，在审核其中一份材料时，审判长越过辩护人直接让其他人发表意见。
三、一个怪异的现象：一夜之间从《中国裁判文书网》消失的76份民事裁判文书
2023年2月25日，辩护人从《中国裁判文书网》以及与其相通的《北大法宝–司法案例库》（二者数据一致）查询到，L律师名下所办理的民事案件数量为77份、行政案件为6份，刑事案件为零份（注：刑事案件数量显示为5份，但这5份判决书系河南省一名与L律师同名同姓的人民陪审员参与审判的）。为了以后的教学，辩护人对此网页予以截图，该截图文件名系自动生成。为了比较，辩护人还查询了担任劳荣枝法律援助辩护律师的情况，得知南昌市法律援助中心为其指派了2名法律援助律师，《中国裁判文书网》《北大法宝–司法案例库》显示，这两名律师名下分别有15份、14份刑事判决书。
庭审之前，辩护人书面申请重庆市高级人民法院撤销在庭审现场屏蔽互联网的决定，允许辩护人连接自己手机热点登陆互联网，以便查找法律条文、在线资料，以及当庭在线展示L律师以民事代理为主要执业方向的事实。
辩护人出示了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号）第26条规定：“有条件的人民法院应当设置专门的律师更衣室、休息室或者休息区域，并配备必要的桌椅、饮水及上网设施等，为律师参与诉讼提供便利。”
但是，4月5日傍晚合议庭口头答复，维持屏蔽互联网的决定，如果需要查找资料，辩护人可以在庭审结束后在线查找、准备书面辩护意见并提交法庭。辩护人表示尊重合议庭决定。
然而，4月5日晚辩护人登陆《中国裁判文书网》《北大法宝–司法案例库》，意想不到的一幕发生了：L律师名下的民事案件变为1件、行政案件变为1件。辩护人不敢相信自己的眼睛，当即截图保存。再查询劳荣枝两名法援律师的信息，发现数据依旧，其名下的刑事案件仍然是15份、14份。
L律师名下的76份民事判决书、5份行政裁判文书，分布在重庆市各区法院和不同的中级法院，谁能让这些法律文书一夜之间从《中国裁判文书网》消失？显然，这并非各区法院和中级法院所能做到的；辩护人也不认为合议庭任何一位成员有这个权限和能力。4月6日的庭审中，我将对比截图在法庭上展示，提出了上述疑问。
在辩护人向重庆市人民检察院索要其在庭前会议中出示的L律师资质的材料时，检察官向辩护人强调：L律师没有相应的资质，与我们检察院无关，不是我们检察院的错。是的，重庆市人民检察院没有动机、也没有能力撤销《中国裁判文书网》上的判决书。《中国裁判文书网》属于法院系统的。
撤销这些文书的目的何在？仅保留L律师名下1份民事判决、1份行政裁决，这是在掩饰什么？
四、最后一棒“适时”地交给检察院一方
在与重庆市人民检察院检察官就法律问题、事实问题辩论时，辩护人遇到两个困境。
第一，对我提出的法律问题，检察官要么回避，要么答非所问。例如，我当庭提出，请检察官正面回答扣押张波手机的合法性依据。审判长答复：检察官有不回应的权利。
第二，当检察官发表完意见、我准备反驳时，审判长就“恰到好处”地终结辩论，不让我有进一步反驳的机会。遇到核心问题，最后一棒总是交给检察官。
五、延续一审错误，在检察机关亮明态度之前，逼迫张波供述
就检察机关在审查起诉阶段应否提出量刑建议、未提出量刑建议检察官法官能否就案情发问，辩护人与重庆市人民检察院有根本的分歧。辩护人提醒二审合议庭，一审程序所犯的错误，二审应当避免。一审中重庆市人民检察院未提出量刑建议实属违法；在二审中，重庆市人民检察院未提出量刑建议或亮明态度之前，庭前会议或庭审中检察官如讯问张波，辩护人将提出反对，同时建议合议庭在检察院亮明态度之前避免发问。否则，这让张波陷入一个两难的困境：如果不回答，将被剥夺认罪认罚从宽的机会；如果回答，被迫自证其罪但不知道是否能获得从宽处理。
然而，庭前会议中，审判长一开始就对张波发问，讯问张波在侦查阶段的供述是否属实。辩护人提出异议：在合法性解决之前，请审判长不要就真实性发问。审判长说道：究竟是合法性问题还是真实性问题、是否发问，是审判长判断的事项，不是辩护人判断的事项。面对审判长的继续发问，张波不知所措，在逼问之下，说出了“xxxxx”。
六、“匪夷所思”的“大题小做”
张波2020年11月12日凌晨2点被警察带至现场指认，指认笔录附在卷中。共同辩护人曾查阅标注该“指认现场”的光盘，发现里面并无指认同步录音录像，遂委托我到重庆市高级人民法院查阅该光盘进一步核实。4月4日下午，书记员如平常那样将本案的光盘卷和一支光驱放在阅卷室，让我签字后就忙其他事情去了。我从卷中取出标注“指认现场”的光盘准备放入光驱时发现，光驱内有一张未做任何标记的光盘。我猜测这张光盘是其他案件的，书记员一时疏忽未来得及取出。内蒙古刘素琴“副卷门”泄密事件提醒我，作为张波案的辩护人，我不能打开观看，以免法官书记员因泄密而受到处分。于是，我招呼书记员取走。
就在此刻，意料不到的事情发生了。对面办公室的合议庭成员贾法官听到我招呼书记员，气冲冲地来到我面前，情绪激动地说：你们要查看的指认光盘，就是光驱里面的这张，已经告诉你了；如果不愿意看，就不要看了！我没想到自己的好心被贾法官这样对待，就反驳说：你何时告诉过我光驱中的光盘就是指认现场的光盘？你冲进来之前，我都没有和你见面，是书记员和我对接的，我唯恐你们发生泄密事件，才让书记员取走这张没有标记的光盘。
贾法官接着说：我已经给共同辩护人说了。我说：你给她说，但是没给我说啊，我以为光驱中的这张光盘是其他案件的，我如果打开观看，万一里面是什么秘密，你们不就是工作疏忽造成泄密事件了吗？
事情到了这里，我认为“误会”应该消除了，然而，让我不解的是贾法官居然当场给共同辩护人打电话，并招呼书记员记录下来，记录已通知共同辩护人指认现场录音录像刻录了一张新光盘。
我当时认为这是小题大做。
直到庭审中检察官播放这段光盘时我才发现，贾法官不是“小题大做”，而是“大题小做”。原附卷标注“指认现场”的光盘中，并无指认同步录音录像；检察官当庭播放的指认现场讯问视频，恰好是一天前法官向我解释的那份“新刻录的光盘”。
如果不是共同辩护人委托我核实附卷的“指认”光盘，我还不知道卷宗之外有一份新刻录的“指认光盘”。而这张光盘，在庭前会议中检察官没有提到，法官也没有提及。
这份新刻录的光盘何时送到重庆市高级人民法院，目前不得而知。但是，收到该光盘以后，重庆市高级人民法院应当通知所有辩护人查阅。庭前会议中，重庆市人民检察院和重庆市高级法院均未提到这份新刻录的光盘。如果不是开庭前4月4日到法院并与法官发生争执，我还不知道有这份光盘。如果不是庭审中向检察官征询，我还不知道这份光盘已经作为新的指控证据。
在4月6日的庭审中，我想起了4月4日发生的一幕，就当庭问检察官：两天前辩护人在法院看到一份新光盘，内容是2020年11月12日凌晨2时指认现场讯问张波，请问检察官是否将这段录音录像作为新的指控证据？检察官表示作为指控证据。于是，辩护人当庭提出：第一次讯问第二次讯问笔录、指认笔录和这份指认现场录音录像中讯问张波的部分，属于非法拘禁和疲劳审讯的产物，申请排除。
现在想来，这段视频尽管是非法拘禁和疲劳审讯的产物，尽管属于法定绝对排除的范畴，结合4月4日围绕该视频光盘所发生的匪夷所思的事情，合议庭不提前通知本辩护人新增这份光盘，并在4月6日当庭驳回排非申请，就不难理解了。共识早已达成：鉴于笔录造假的现象被发现，无论如何必须确保这段新增的录音录像能在当庭播放作为关键的指控证据。
七、激怒张波：所谓的“翻供”及其背后的原因
4月6日张波当庭“翻供”，让辩护人十分惊讶。毕竟，从2020年11月12日侦查之初张波就认罪认罚，历经侦查（6次供述）、审查起诉（1次），供述稳定，在一审还当庭供述并指控叶诚尘，二审会见期间其从未有任何异常表现。任何人都无法否认其认罪认罚的客观事实以及对查明案情的贡献。
这时候当庭“翻供”，让审判长得以适时地当庭宣布：“本案不适用认罪认罚从宽制度”。对张波而言，这无异于前功尽弃。同时，我一直坚称的“一审法院和检察院不适用认罪认罚从宽制度剥夺张波认罚从宽的机会”（属于结构性程序违法，应当发回重审），也被审判长的这一决定间接地洗白了。当时我对着张波连连摇头示意这不是理性的，他视而不见，于是我准备建议他撤回刚刚发生的“翻供”，但是，审判长不允许我发言。
张波所谓的翻供，背后的原因是什么？另外，我当庭指出叶诚尘以跳楼自杀相威胁的情节，张波为何不对此作出反应？
为了解开这一谜团，4月10日（周一）辩护人会见了张波。这次会见，我仅作为一个倾听者和记录者，制作了会见笔录，并全程录音。
原文摘录如下：
每次触及到公检法违法的环节，他们就用很敷衍的方式，……这就是我翻供的原因。……印象最深的例子就是非法拘禁的事情，……我的口供，还有11月12日凌晨2点的辨认录音录像，这是熬了我近两天两夜，这是非法拘禁，也是疲劳审讯，明明打开视频就能看到我在警察打字的时候在睡觉，为什么不打开视频看看呢？为什么不按照法律的规定进行非法证据排除？法官有这个权力不排吗？如果应该排除但法官不按照法律规定排除，这对我公平吗？
还有H律师，明明我们家里人已经解除了委托合同，明明我姐姐收到了他的短信说他给检察院说不再代理我的案件了，这样的事实，不知道为什么检察院提交了一份H律师的声明，如此明显的作假。
审判长在检察院没有提出量刑的情况下就问我孩子的事情，这是在套路我。明明是非法证据应当排除的，法官就是置若罔闻。……很明显检察院和法院事先串通好的。
更明显的是在庭审中，明明你们律师反驳了检察官，但是，法官让检察官再发表意见之后，就不给你说话的机会了。原本法官要给你和我反驳检察官的（机会），但就是不给这个机会。这太明显了。我看得很清楚，他们都是事先商量好了的。
侦查阶段，他们欺骗我，我相信了他们的话，我认罪认罚供述有罪，贡献给他们那么多，如果不是我供认，他们查不清楚。……警察为什么把我的认罪认罚给取消了，我居然一点都不知道，直到4月6日庭审那天听到检察院说了以后，我才知道给我取消了认罪认罚。……检察院在一审时撤销我的认罪认罚，我还蒙在鼓里，审判时我也不知道这个事情，傻傻地以为法院会对我从宽。到二审开庭时我才知道检察院早就在一审时就撤销了对我的认罪认罚从宽。
还有一审法援律师L律师，在最后一次会见，也就是临近一审开庭的时候会见我，给我说，‘庭前会议前两天才开完’，并拿出正式开庭的通知让我看。过了几天，我就收到五中院的开庭通知。那时候，我以为她参加了庭前会议。从4月6日的庭审中我才知道，她根本就没有参加庭前会议。我不知道她为什么以这种方式对待我。
还告诉你我的另一个真实的想法。我这个案件一直是你在主办，你始终对我说要认罪认罚，争取从宽，我也相信你和你说的法律。每次会见我们都是按照这个思路走。但是我发现你和我一样，被法官欺骗了。在庭前会议中，我就发现了这一点。明明法律规定要排除非法证据，但是审判长就是充耳不闻。到了庭审阶段，审判长亮明了他的态度和决定，就是不排。我已经看到，开庭之前他们就得出结论了，就是要维持原判、判我死刑立即执行。给我的感觉是，他们不是在办案，是使用套路。我觉得你也被他们骗了。
其实，从二审的庭前会议中我就看到法院的态度十分明显了。在庭审中法官的表现暴露无遗，我突然特别恼火，既然你们合伙这样骗我，我怎么样认罪认罚你法院也是判我死刑立即执行，当时就赌气了，你有本事就去查吧
问：如果他们依法办案，你还会翻供吗？
答：我一直都是认罪认罚的，供述稳定。但是，这次二审法官的态度让我感到被欺骗了，你也被他们欺骗了。我一时冲动就产生了逆反心理。如果他们按照法律规定办，不欺骗我，公正公平，即使是判我死刑立即执行，我也继续供认，认罪认罚。我一直是这个态度，到现在也是。
问：叶诚尘跳楼自首（杀）威胁你的事情，你愿意说吗？
答：我很矛盾。……审判长那天也问到案发前一天我为什么去长寿找叶诚尘，我知道他的意思。说实话，看到审判长如此不公平，并且，他的目的就是让我指控叶诚尘，然后把我们两个维持原判，……你既然这样对我不公平，我不会指控叶诚尘。如果法庭是公平公正的，我可能就愿意把这件事说出来。
我还有一个想法不知道能否说出来，（给家里人写信也不会送到），就是让我的家人到北京上访，控告他们。你可以判我死刑，但是，不应该用这种违法的形式套路我们。
这就是张波当庭翻供并在庭审中为叶诚尘开脱的原因。当审判长问叶诚尘在本案中的作用时，张波一反以前的供述和指控，并为叶诚尘开脱。至于叶诚尘以跳楼自杀相威胁的事实，他在录音中表示，不想让司法不公的重庆法院计划得逞；如果换个地方审，或者最高法院北京法官问他，他有可能说出来，只要这个案件在重庆审，全部就是套路。
第五部分
对二审法院的请求
辩护人能理解审判长、合议庭成员所承受的巨大压力。就目前而言，辩护人认为，压力来自于两个方面：
一，舆情。这是本案最大的压力源。舆情爆发，地动山摇，法律瞬间搁置。在本案舆情爆发的每个节点，在与承办法官贾婷婷的交流中，辩护人都能明显感受到她本人所表现出的焦虑，她甚至先后向辩护人和助理两次愤怒地说“你们律师把我回避掉吧”，由此可见其压力之大。而在没有舆情的时候，辩护人的感受是，贾法官平静、公正，不仅想实现实体正义，还想实现程序正义；不仅想让被害方走出痛苦的深渊、开启新的生活，还兼顾对被告人的改造。同样一个人，如此巨大的反差。在本案中辩护人类似的感受颇多，不想一一提及。
二， 试图掩饰侦查、审查起诉、一审程序违法
本辩护人所针对的根本性、结构性违法，可能让侦查机关、检察机关和一审法院极为尴尬。
或许出于这一担心，某些问题被人为地掩饰。程序违法得不到揭露，非法证据得不到排除，同时，有利于张波的程序事实如认罪认罚被否定。更重要的是，被一审忽略的叶诚尘以跳楼自杀相威胁，这一对张波极为有利的案件事实，也未成为法庭调查的对象。
一审所犯的错误，如认罪认罚从宽制度的适用，二审不仅没有避免，反而加剧了。
张波的感受和判断并非无端的猜测，形势和结果表明存在着一种分工：一方负责叶诚尘一方，手段是庭审中集中火力对其攻击，避开与张波辩护人在非法证据排除和程序违法等问题上交锋；另一方负责张波及其辩护人，手段是一概否决排非申请、搁置排非程序、禁止对证据合法性和程序违法予以举证，让原本应该被排除的证据和新证据能够畅通无阻，让原本导致发回重审的结构性错误，如法援律师无相应资质、认罪认罚从宽制度的适用错误等，变得不那么明显。
辩护人认为，重庆市高级人民法院已不适宜审判此案。
无论如何，鉴于本案的特殊性以及张波受到刺激的客观原因，辩护人提交两份证据：
1，2023年2月14日会见笔录，张波对2020年11月1日下午叶诚尘以跳楼自杀相威胁的详细陈述
2，2023年4月10日会见笔录，张波对法院不公的感受和指控、翻供原因的解释
辩护人提请合议庭恢复法庭调查、法庭辩论，显示公正、消除张波顾虑，调查核实叶诚尘以跳楼自杀威胁张波的事实情节。
法律依据：
刑事诉讼法第一百九十八条 法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百八十八条
被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论。
XXX律师事务所律师 XXX
二〇二三年四月十三日
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 张文硕
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