《法学评论》2023年第3期要目

《法学评论》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录274家期刊，其中核心期刊（含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合）129家，非核心期刊51家，集刊85家，英文期刊9家。截止2023年4月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了98472位作者的293638篇文章，总期数17472期，总字数26亿，诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”，扩大影响，增进传播，服务法治。联系邮箱：[e-mail]。信息请点击“阅读原文”。采购热线：010-82668266

《法学评论》2023年第3期要目

【本期特稿】

1.论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能

高圣平、叶冬影（1）

2.宪法跨领域功能的制度分析

——兼及“领域自觉”的实践意义

任喜荣（15）

【专论与争鸣】

3.计算法学研究范式的阐释与构建

肖金明、方琨（26）

4.危害国家安全网络有害信息的范围判定与法律边界

尹建国（35）

5.检察提前介入监察的定位与完善

张栋（46）

6.我国民事司法人权保障的话语构建

李燕（56）

7.转售价格维持案件中垄断行为的识别

——兼评新《反垄断法》第18条

许光耀（68）

8.论合作社资本报酬上限的立法设置

张德峰（80）

9.专利授权伦理审查的制度重构

——从“科技向善”到“专利向善”的法律安排

刘鑫（89）

10.论劳动法上的工资

战东升（101）

【热点透视】

11.洗钱罪的基础问题辨析

——兼与张明楷教授商榷

王新（111）

12.“自洗钱”行为认定的难点问题分析

黎宏（120）

13.洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思

何荣功（129）

【法律实务】

14.融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思

石佳友（138）

15.融资性贸易合同的定性及效力规制研究

李建伟（151）

【生态文明与环境法治】

16.环境质量改善目标下的规制工具整合研究

刘静（163）

【涉外法治】

17.MPIA：WTO上诉审议机制改革的规则和实践试验

刘瑛（174）

【法史园地】

18.清代法典编纂理念之沿革

——以刑典为中心的考察

黄雄义（187）

【本期特稿】

1.论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能

作者：高圣平、叶冬影（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：基于优化营商环境的政策目标，我国《民法典》就所有权保留买卖交易制度体现着明显的担保功能化转向，对其中出卖人所保留的所有权的内容作了严格限定，使之成为不同于完全所有权的担保性所有权，在物权法定主义之下丰富了所有权的类型。登记对抗主义的引入系为了满足出卖人担保性所有权的公示需要，是增加交易的透明度和确定性、维护交易安全的技术工具。登记也进一步地成了判断所有权保留买卖交易与其他担保交易之间优先顺位的客观标准，《民法典》第414-416条所确立的优先顺位规则体系对于所有权保留买卖交易均得准用或者类推适用。在将出卖人就标的物的权利界定为担保性所有权的情形之下，买受人自有处分标的物的权利，但这并不妨害在买受人不当处分标的物且造成出卖人损害的情形之下，出卖人实现其所有权。《民法典》上“取回-回赎-再出卖-清算”的出卖人权利救济规则，在强化自力救济路径的同时，进一步体现着功能主义导向。相关救济措施的解释论，亦应在担保物权实现的规则体系之下寻求妥适的解释结论。

关键词：所有权保留买卖交易；功能主义；取回权；超优先顺位；清算法理

2.宪法跨领域功能的制度分析

——兼及“领域自觉”的实践意义

作者：任喜荣（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：宪法是现代民主国家正式制度的重要组成部分，与制度体系形成复杂的关联性，决定了其功能发挥的多领域性和开放性。当宪法适用主体可以穿梭于不同的社会领域，同时又承担从法律体系内部界定宪法涵义的任务时，需要有清晰的领域意识，形成有区别的价值目标、理论逻辑和具体方法，否则宪法作为法的规范功能可能被削弱。从中国宪法适用实践看，宪法表现出在不同领域间灵活的功能转换。全国人大及其常委会为实现特定社会秩序目标可以在多领域同时运用宪法作为政治正当性或目的正当性的规范支撑，在进行合宪性判断的场合，也往往需要考虑民主回应性从而采取多层次的说理和论证结构。制度化、制度权威、合宪性判断分别指示了全国人大及其常委会运用宪法在国家的民主建设、社会共识凝聚以及宪法争议解决等领域发挥的关键功能。通过在理论上建构“领域自觉”，可以帮助宪法适用机关厘清宪法功能发挥的领域，深化中国特色宪法实施理论研究。

关键词：中国特色；宪法实施；功能；领域自觉

【专论与争鸣】

3.计算法学研究范式的阐释与构建

作者：肖金明、方琨（山东大学、山东大学[威海]，山东大学法学院[威海]、山东大学计算法学研究中心）

内容提要：计算法学作为新法科的重要组成部分，其研究范式的变迁，在于数字信息文明进程中新科技发展的冲击与法学研究范式的影响，因法律与科技相融而形成新的研究方法、领域和命题。计算法学研究范式的整体构建，需要在计算法学初步成形基础上，提炼出计算法学蕴含的主要命题，包括法秩序有序性、整合模式、法治协调共生等，并使计算法学的构造与原理体系化。计算法学研究范式基本课题的构建，既是对人工智能法学、数据法学到数字法学的理论概括，也是对法律与科技在法学方法论、法律规制论、法律数字化层面的转型升级，还是回应数字信息文明中数字正义、数据包容、协同共治的数字法治范式的展示，合力于数字法治建设以及全面提升作为新法科之计算法学研究的说服力和影响力。

关键词：新法科；计算法学；数字法学；法学范式

4.危害国家安全网络有害信息的范围判定与法律边界

作者：尹建国（华中科技大学法学院）

内容提要：危害国家安全的网络有害信息直接威胁一个国家生存与发展的基石。既有立法针对危害国家安全网络有害信息范围规定尚存在抽象性、粗放型、不统一等问题。准确界定“国家安全”之内涵与外延，是判定此类有害信息法律范围的基础和前提。危害国家安全网络有害信息危及的国家安全类型，主要指向政治安全、社会安全和文化安全，并在实践中演绎为六种具体表现形式。判定此类有害信息的具体范围，应遵循比例原则等基本法律原则，并根据个案灵活适用“双轨”“双阶”理论及“明显而即刻的危险”等具体审查标准。为均衡国家安全和表达自由等权益，需将政治表达中的过激或抱怨性言论、学术研究中的评价或错误观点、部分内容失实或夸大的公共言论、针对具体国家机关及工作人员的批评言论等排除在危害国家安全网络有害信息的法律范围之外。

关键词：网络有害信息；国家安全；范围判定；法律边界

5.检察提前介入监察的定位与完善

作者：张栋（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：检察机关提前介入监察与提前介入侦查有共同的理论和实践基础。梳理1980年以来的最高人民检察院工作报告可以发现，提前介入侦查的定位经历了从追求办案效率到确保案件质量，再到监督侦查、保障权利的发展过程。不同的是，提前介入监察是检察机关基于相互配合和相互制约的原则，在尊重监察机关独立办案的前提下进行的配合协助与制约。实践中，提前介入监察的案件范围模糊、介入的被动开启、介入的时间不充分、介入意见效力模糊等实践问题影响提前介入监察的办案质效。为此，需要明确“重大、疑难、复杂”的案件范围；确立“以商请介入为主、主动介入为辅”的启动方式和“适时介入”的标准；以内部介入传导司法理念，适度增强提前介入意见的效力；细化提前介入监察中指定管辖与司法管辖的衔接规则。

关键词：提前介入；监察独立；指定管辖；监检衔接

6.我国民事司法人权保障的话语构建

作者：李燕（西南政法大学民商法学院）

内容提要：民事司法与人权保障存在密切联系，民事司法应有效保护人权并在司法过程中实现人的尊严。人权保障的实践积累是我国民事司法人权保障话语构建的基础。“可接近”“可参与”“受信赖”构成民事司法人权保障体系的逻辑起点，形成由“裁判请求权”“程序主体权”“平等对待权”“参与知情权”为核心的概念体系。经由当事人对裁判形成的主导作用与诉讼程序推进的共同作业机制，实现“以人民为中心”的人权理念。通过实践、学理、制度传播实现我国民事司法人权保障话语的表达。

关键词：民事司法；人权保障；制度实践；概念体系；话语实现

7.转售价格维持案件中垄断行为的识别

——兼评新《反垄断法》第18条

作者：许光耀（广西大学法学院）

内容提要：对于转售价格维持行为，各国均采用垄断协议的调整方法，导致许多认识误区。实际上这种行为并不符合垄断协议的构成要件。首先，垄断协议是排除、限制竞争的协议，而转售价格维持的双方当事人之间并无竞争关系；其次，转售价格维持只约束双方当事人，对其他生产商及其经销商并无约束力，因此既不能消除生产商所在市场的竞争，也不能消除经销商所在市场的竞争；同时，转售价格维持有时被用作支配地位滥用行为的手段，不能局限于垄断协议的分析框架。在含有转售价格维持行为的案件中，真正的垄断行为是其一方当事人从事的垄断协议或支配地位滥用行为，转售价格维持只会充当垄断行为的手段与载体。新修订的《反垄断法》第18条存在方向性误差，需要今后以配套立法予以补充、软化。

关键词：转售价格维持；反垄断法；垄断协议；支配地位滥用行为

8.论合作社资本报酬上限的立法设置

作者：张德峰（湖南师范大学法学院）

内容提要：迄今为止，中外合作社“资本报酬有限原则”立法的通行模式，是给资本报酬设置一个“数值”上限，但该模式的突出弊端是不利于合作社融资。从应然角度看，由于合作社资本的基本角色是充当合作社生产要素，合作社资本报酬在性质上属于合作社使用这种“生产要素”需要付出的“市场对价”，因此，合作社资本报酬的水平在任何情况下都不可能突破“生产要素使用对价”。这就为立法按“生产要素使用对价”设置资本报酬上限提供了内在根据。进一步看，立法按“生产要素使用对价”设置上限同样可以贯彻“资本报酬有限原则”，方便合作社支付市场化报酬以吸引投资，且一个合作社支付的资本报酬是否高于“生产要素使用对价”也存在有评判的客观标准。基于此，我国合作社“资本报酬有限”原则立法应当以“生产要素使用对价”上限模式取代“数值”上限模式，即限制合作社资本报酬的数额超出合作社使用资本这种“生产要素”需要付出的“市场对价”。

关键词：合作社；资本报酬有限原则；“数值”上限；生产要素使用对价；社员民主控制

9.专利授权伦理审查的制度重构

——从“科技向善”到“专利向善”的法律安排

作者：刘鑫（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：伦理审查是专利授权审查的重要环节，旨在克服技术伦理问题向专利审查活动延伸并由专利授权而向市场乃至社会范围扩展的现实挑战。新技术的不断涌现，使大量饱含伦理争议的技术成果进入专利授权审查流程，因而强化专利申请伦理审查的实践诉求也随之日益凸显。但在高新技术产业的利益驱动下，却出现了与之相反的“伦理最小化”思潮，使专利授权伦理审查日渐式微，甚至流于形式，不仅专利授权的公序良俗要求不被重视，专利授权的伦理例外规则也被一再突破。对此，应立足现实需要，结合社会公众的意见反馈，并通过专利授权伦理审查机制的精细化设计与规范化运作予以化解，既要在内容层面上推进伦理原则的具体化和例外标准的动态化，还要在程序层面上实现伦理审查顺位的明确化、标准的体系化与机构的专门化。

关键词：专利授权；伦理审查；伦理最小化；公序良俗；伦理例外

10.论劳动法上的工资

作者：战东升（西南政法大学经济法学院）

内容提要：工资的界定涉及劳动关系认定等劳动法基础理论问题，也牵涉劳动者和雇主各自的切身利益。我国《劳动法》未规定工资的定义，司法实践中存在仅以工资立法上的列举式规定来认定工资，以及片面恪守劳资双方合意以排除本具有工资属性给付之倾向等问题。鉴于此，首先，理论上宜采用劳动关系对价“二阶段”说作为认定工资的实质标准，同时构建基于“劳动对价性”与“经济给付性”这一实质与形式相结合的工资认定标准。其次，立法上可在现有《劳动法》或者未来的劳动基准法中规定工资的定义，将工资认定标准引入其中，并可通过正面列举明确工资的构成。最后，司法适用上应当构建工资概念解释适用的基本路径，确立工资认定的实质判断原则，进而正确认识实践中常见争议类型给付之性质。

关键词：工资；认定标准；劳动对价性；经济给付性

【热点透视】

11.洗钱罪的基础问题辨析

——兼与张明楷教授商榷

作者：王新（北京大学法学院）

内容提要：在我国和国际社会强化打击洗钱罪的大背景下，对于作为洗钱罪基础问题之一的侵害法益，不仅要从微观层面进行刑法教义学的研究，还需要从总体国家安全观的视角予以更高层次的理解，分析洗钱罪与危害国家安全相联系的新型关系，认识到洗钱罪在侵害法益上的巨大转型。基于惩治洗钱犯罪和满足国际标准的特殊考量，我国立法机关将《刑法》第312条规定的赃物犯罪纳入广义的反洗钱罪名体系，致使该罪在立法和司法层面均具有传统赃物犯罪与反洗钱的双重属性。据此，对于洗钱罪与赃物犯罪之间关系的基础问题，我们应该从刑事立法的背景、实然规定和体系性思考等多维度加以分析，不能仅停留在传统赃物犯罪的单一角度来割裂思考，两者存在既有联系、又有区别的辩证关系。在反洗钱罪名体系中，洗钱罪与赃物犯罪属于特别罪名与普通罪名的法条竞合关系。

关键词：洗钱；侵害法益；总体国家安全观；赃物犯罪

12.“自洗钱”行为认定的难点问题分析

作者：黎宏（清华大学法学院）

内容提要：“自洗钱”行为入罪，引起了一些理论和实践上的难题。从所谓“洗钱”的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的角度来看，上游犯罪人将犯罪所得化整为零，存入自己提供或者指定银行账户的行为，构成自洗钱；行为人藏匿、转移自己犯罪所得及其收益的行为，不构成“自洗钱”；行为人将上游犯罪所得及其收益自用的场合，若没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围时，不构成“自洗钱”；上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，二人构成上游犯罪人的“自洗钱”的共犯，但以上游犯罪达到既遂状态为前提。

关键词：自洗钱；掩饰；隐瞒；藏匿；转移；犯罪所得；共同犯罪

13.洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思

作者：何荣功（武汉大学法学院）

内容提要：近年我国日益重视对洗钱犯罪的惩治。洗钱罪的成立并不限于上游犯罪结束，但应在上游犯罪所得及其收益产生后，上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”等行为，系上游犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别法与一般法关系，洗钱罪中“洗白”的含义逐步被淡化，洗钱罪已演变为“掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其收益罪”。行为人取得特定上游犯罪所得及其收益后自己投资房产、汽车、股票或者转移至境外的，应认定自洗钱，符合刑法规定的，成立洗钱罪；自洗钱行为人将特定上游犯罪所得及其收益进行单纯的藏匿或者日常消费的，不宜认定为洗钱罪。我国未来应更加重视对重大洗钱案件的查处，确保本罪的精准有效适用。

关键词：洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；司法适用；完善建议

【法律实务】

14.融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思

作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：融资性贸易纠纷非常复杂，对法官的审理裁判工作提出了挑战。法官准确适用法律的要求使得法官必须正确识别案涉法律关系的性质，并相应作出公平合理的妥当裁判。就此而言，合同自由、意思自治仍然是合同法的基石和合同效力的正当性依据，法律应当保护交易安全、当事人基于合同所享有的合理信赖。法官在审理名实不符的融资性贸易纠纷时，首先仍应立足当事人所签订的合同，从合同解释的基本规则出发，对合同的法律性质进行准确的识别；对于当事人的书面合同系虚假表示的定性应持慎重和谦抑的立场，除非有确定的证据，否则不宜随意排除或否定当事人的合同效力。要避免“法官替当事人订立合同”的局面，防止法官通过合同解释为当事人之间“再造”出完全不存在的合同关系。另外，在对法律关系定性的时候，应尽可能尊重合同相对性和当事人合理信赖等原则，为“穿透式审查”设定必要的界限，避免突袭性裁判。

关键词：融资性贸易；名实不符合同；隐藏行为；合同解释；穿透式审查

15.融资性贸易合同的定性及效力规制研究

作者：李建伟（中国政法大学）

内容提要：融资性贸易合同名为买卖、实为融资，该类复杂合同的效力一直面临较大争议，各级法院倾向于遵循严厉的金融政策逻辑以认定合同无效，事由包括虚假意思表示、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等，但也有部分法院认可其效力。反思否认合同效力的主流裁判思路，商事思维缺位下的过度管制、墨守企业间借贷无效之成规、穿透式审判思维的不当扩张、合同无效认定标准过于宽泛等是为主要缘由。要确立审慎否定融资性贸易合同效力的裁判立场，在举证责任分配上，需要准确认定该类合同性质，区分合同效力、性质与履行的不同问题；在价值选择上，应以肯定该类合同效力为原则，从此类交易究竟损害抑或是促进实体经济发展进行价值判断，过度的穿透式审判思维应当缓行。

关键词：融资性贸易；合同性质；合同效力；金融政策；裁判立场

【生态文明与环境法治】

16.环境质量改善目标下的规制工具整合研究

作者：刘静（武汉大学环境法研究所）

内容提要：我国的环境规制正经历着从污染控制导向到环境质量改善导向的转型。在环境规制的发展过程中，出现了日益复杂多样的规制工具。以污染防治领域为例，规制工具箱既包含了侧重环境质量目标设定的生态环境质量标准，对污染总行为进行控制的污染物总量控制制度，也包括着眼于个体污染源的排放标准、环境影响评价和排污许可制度。这些规制工具呈现出过程控制与结果控制并存的特点，并在实体义务的设置上常有冲突之处。旨在整合各项制度的排污许可改革在程序上改变了工具原有的衔接次序，在实体义务上注重各工具要求的载明而非协调。碎片化的规制工具体系难以支撑环境质量目的的实现，应改革环境质量目标的设定，并对既有规制工具进行整合，助力规制目的的实现。

关键词：环境质量改善；环境规制工具；工具互动；工具整合

【涉外法治】

17.MPIA:WTO上诉审议机制改革的规则和实践试验

作者：刘瑛（中山大学法学院中山大学涉外法治研究院、南方海洋科学与工程广东实验室[珠海]）

内容提要：MPIA是部分WTO成员依托DSU第25条创造性发展出的临时上诉仲裁安排。尽管MPIA仲裁可以为争端方提供具有约束力的上诉争议解决结论，但无论从其设计初衷还是其在管辖、普遍性上与DSU第17条上诉审议的差异，都决定了MPIA仲裁不会代替上诉审议程序。MPIA规则在主要参照上诉审议程序的同时，从裁决时限和裁决事项两个方面，结合上诉机构改革方案中比较有共识的内容做了改进规定。MPIA仲裁实践则可以具体检验这些优化规则的运用效果和开展情境化规则创新，并凝聚WTO上诉审议机制改革的共识，以此促进上诉审议机制改革。

关键词：上诉审议机制改革；MPIA;时限；审理范围；

【法史园地】

18.清代法典编纂理念之沿革

——以刑典为中心的考察

作者：黄雄义（武汉大学马克思主义学院、武汉大学司法案例研究中心）

内容提要：有清一代，帝国刑典经历了数次编纂。每次编纂之间虽多有沿袭，亦多有变革，这归因于背后的编纂理念代有差异。顺治律颁行于立国之初，坚持“效法明律以应急”；康熙则例制定于满清统治稳固之后，推崇“因时制宜以求治”；雍正律修成于帝国积累上升之际，注重“析异删繁以画一”；乾隆律动议于康乾盛世的“高光时刻”，讲求“随时酌中以尽善”；宣统律面世于危亡之秋，贯彻“兼采中西以图变”。在不同编纂理念的指引下，帝国刑典在体例结构、制度内容等方面取舍不一，最终呈现出的样貌亦是同异互见。

关键词：法典；刑典；大清律例；编纂理念

《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》属于我国重要的法学理论刊物，并在学术界具有重要影响力。《法学评论》是全国中文核心期刊、CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、湖北省优秀精品期刊。

-END-
责任编辑 | 王睿审核人员 | 张文硕 王纪元本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

▼往期精彩回顾▼

关注下方公众号，获取更多法律信息

点击「在看」，就是鼓励