《法治社会》2023年第3期要目

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《法治社会》2023年第3期要目

【学习党的二十大精神专栏：网络社会治理】

1.网络空间治理重构的法理探索

——以“枫桥经验”为方法

李拥军、李瀚正（1）

2.网络侵权中“合格通知”规则检视及其完善

——以《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句为中心

徐伟（18）

【民法典论】

3.论合同严守原则

崔建远（33）

4.论情事变更时的重新协商义务

郝丽燕（44）

5.论生前预嘱意思自治的边界

曹险峰、徐周鹏（59）

【党内法规学】

6.党内法规解释的五个维度

刘练军（71）

【法学方法论】

7.法学研究中的问题意识、基础能力与资料准备

胡玉鸿（87）

【实务观察】

8.“以审乱执”现象的制度成因及其治理

——兼评《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条

黄忠顺（101）

9.论事实认定达致证成的要义与要素

曹佳（115）

【学习党的二十大精神专栏：网络社会治理】

1.网络空间治理重构的法理探索

——以“枫桥经验”为方法

作者：李拥军、李瀚正（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心，吉林大学法学院）

内容提要：技术在网络空间中发挥着自然法则的功能，但技术中心型治理具有过强的刚性，无法应对复杂利益的博弈。平台是网络空间中的基础设施，发挥着市场的功能，但平台中心型治理难以破解公地私有化的内在矛盾。国家为归化技术和资本而加强网络法治，然而，国家中心型治理将会在资源束缚下落入维稳思维的窠臼。网络空间不仅是技术、资本与权力博弈的场域，同时也是基层社会的重要组成部分，更是广大网民的生活世界。为了建构用户中心型治理，应当以“枫桥经验”为方法，在网络空间中引入尊重用户治理主体地位的双轨治理、尊重生活世界的情感治理以及尊重网络空间内生秩序的源头治理。

关键词：网络空间治理；“枫桥经验”；用户中心型治理

2.网络侵权中“合格通知”规则检视及其完善

——以《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句为中心

作者：徐伟（上海政法学院）

内容提要：网络侵权中的通知制度有效运作的前提之一是确立合理且明确的“合格通知”规则。但我国的合格通知规则呈现出的状况却是纷繁的立法、灵活的司法和多样的实践。合格通知的判断，应区分概括性的构成要件和具体的要素。合格通知的构成要件包括通知人的真实身份信息和构成侵权的初步证据，不应包括对通知内容真实性负责的声明和通知系善意的声明。就要素而言，所涉内容的网络地址无须作为通知的必备内容；我国在制度设计中应当注意如下问题：帮助通知人方便了解通知的送达规则；网络服务提供者自行设置的通知要求，应以合理为限；不合格通知未必不产生任何法律后果；在通知缺少某些要素的材料时，网络服务提供者负有告知通知人补交材料的义务；不合格通知还可能作为网络服务提供者应当知道的判断因素。

关键词：通知移除；避风港；合格通知；网络侵权

【民法典论】

3.论合同严守原则

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：合同严守，又叫合同神圣，要求各方当事人对依法成立的合同必须认真遵守，适当履行，任何一方不得擅自变更或解除合同，不得违反义务，否则，得承担民事责任；只有在法定的或约定的事由出现时方可终止之，个别情况下可以变更之。如果说合同严守原则单纯地维护合同的拘束力尚显消极，那么，合同严守原则严格要求、全力推进适当履行则系其重心所在。迟延履行、不完全履行、拒绝履行，不是“履行”，而是违约行为，是不遵守合同严守的表现。不能履行，若因可归责于债务人的原因所致，则其属于违约行为，要成立违约责任，同样不是合同严守原则所要求的合同履行；若因不可抗力、通常事变的客观原因所致，则非债务人不遵守合同严守原则。合同严守原则覆盖债务履行、履行抗辩权、债的保全和担保、债的转让、合意变更或解除、抵销、提存、违约责任等领域。合同严守原则与鼓励交易原则重叠内容很多，但各有侧重。合同严守原则是合同自由原则的另一面，与鼓励交易原则具有广泛的相容性和一致性，是法律维护人的尊严、保护当事人对交易的信赖的重要体现。当然，在合同绝对并全部无效、适用情事变更原则或破解合同僵局规则、在个案中确认“效率违约”等情况下，就不再遵循合同严守原则。

关键词：合同严守；法锁；适当履行；自由意志；信赖；鼓励交易

4.论情事变更时的重新协商义务

作者：郝丽燕（山东建筑大学法学院）

内容提要：发生情事变更时，双方当事人有为了变更合同重新协商的义务。重新协商是变更合同或解除合同的前置程序，这符合私人自治原则和比例原则。重新协商是受不利一方的不真正义务，不提出重新协商的，将失去变更合同或解除合同的权利。重新协商程序开启后，当事人拒绝协商或者不积极协商的，应当承担损害赔偿责任，或者产生受不利方的解除权。通过协商没有达成变更合同或解除合同的合意，当事人可以通过诉讼主张变更合同或者解除合同，原则上变更合同和解除合同顺位相同。

关键词：情事变更；重新协商；合同变更；合同解除

5.论生前预嘱意思自治的边界

作者：曹险峰、徐周鹏（吉林大学法学理论研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心，吉林大学法学院）

内容提要：生前预嘱通过生命个体的意思自治，以实现尊严死亡的目的，但在利于生命尊严维护的同时，亦有损害生命安全之虞，故必须明确意思自治的边界。在原则层面，应当坚持病人最佳利益原则和不加速死亡原则。在规则层面，对于生前预嘱的适用对象，应当从疾病类型、生命存活期、尊严减损度三个维度进行限定，将“技术上不可治愈的疾病+临终期+主观标准下尊严减损”作为典型适用对象，并将“现实不可治愈的疾病或非临终期+客观标准下尊严严重减损”作为非典型适用对象；对于意定医疗措施，从尊严减损的影响因素看，应当包括不延长痛苦、不加剧痛苦和减缓痛苦三个方面，具体包括拒绝延命治疗、拒绝侵入性治疗和要求安宁疗护。

关键词：生前预嘱；意思自治；生命安全；生命尊严

【党内法规学】

6.党内法规解释的五个维度

作者：刘练军（东南大学法学院、东南大学党内法规研究中心）

内容提要：随着全面从严治党战略的深入推进，党内法规数量急剧上升，党内法规学已然成为热门学科，党内法规解释则是该学科的重点研究内容。党内法规解释的功能主要有厘清含义、化解冲突、填补漏洞、维护权威、推动党内法规学发展等五个方面。党内法规解释应当坚持尊重文义、弘扬党章精神、坚持民主集中制、适应党的事业发展、符合宪法与党章规定等五项原则，这是在既有研究基础上再结合法律解释理论所得出的结论。党内法规解释的主体具有开放性，它们主要有制定主体、授权主体、多元主体与其他主体等。党内法规解释须遵循一定的程序，既定的解释程序需要进一步完善。党内法规的有权解释与党内法规具有同等效力，而无权解释则具有说理性效力。党内法规解释理论的发展，有助于党内法规的正确适用，从而为全面从严治党提供坚实的党内法规解释力量。

关键词：党内法规解释；功能；原则；主体；程序；效力

【法学方法论】

7.法学研究中的问题意识、基础能力与资料准备

作者：胡玉鸿（华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心）

内容提要：法学研究是研究者的一种智力创造活动，要使这种研究具有实效、达到目标，研究者就必须具有较强的问题意识、扎实的基础能力与充足的资料准备。可以说，问题意识、基础能力与资料准备，是法学研究的三大基本要领。研究者必须有对问题极强的敏感性，并能够提炼问题和拓展问题。在基础能力上，研究者应当有发现问题的能力、选题命题的能力、分类归类的能力、谋篇布局的能力、表达书写的能力。在资料准备方面，研究者必须认真阅读和归纳资料，能够判断资料的优劣，并能够很好地发现资料和运用资料。

关键词：法学研究；问题意识；基础能力；资料准备

【实务观察】

8.“以审乱执”现象的制度成因及其治理

——兼评《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：根据正当程序保障下的自我归责原则，只有决定型生效法律文书认定的事实才能对参加诉讼或仲裁程序的当事人产生既判力或预决效力，申请执行人在案外人异议及执行异议之诉中不应受到另案生效法律文书的不利影响。但是，案外人将另案生效法律文书作为证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的书面证据的，执行法院通常会根据强制执行形式化原则支持案外人的排除执行异议。被执行人与案外人恶意串通后通过虚假诉讼、虚假仲裁等方式骗取另案生效法律文书以逃避执行的现象时有发生。为有效治理“以审乱执”现象，有必要从解释论与立法论两个层面对《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条进行完善。

关键词：排除执行异议；执行异议之诉；虚假诉讼；诉的利益；自我责任

9.论事实认定达致证成的要义与要素

作者：曹佳（华东政法大学）

内容提要：事实认定本质是一个证据推理过程。事实认定者须为事实裁决提供充足的正当理由，即“证成”其所认定之事实版本。认知证成理论为事实认定提供了坚实的哲理基础。概而言之，“通过论证某个事实命题，进而形成某种信念态度”，是事实认定达致证成的核心要义。要理解这一要义，务必深入分析认知证成的两个结构性要素：事实命题和信念态度。厘清事实认定达致证成的要义与要素，对于司法实践与法学理论研究均具有重要价值。

关键词：事实命题；信念态度；事实认定；认知证成

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 王纪元

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