【荐文】当前保险合同纠纷案件审理中存在的主要问题及对策分析
【作者】周迅
【来源】北大法宝律所实务库
随着保险的普及，近年来保险合同纠纷案件在商事案件中所占比例日益增加，我们将江苏省南京市玄武区法院（以下简称“玄武法院”）10年来审理的保险案件进行了梳理和归纳，并予以类型化分析，以期为司法实务今后正确适用法律处理此类纠纷提供一些可操作的路径和建议。
2002年至2011年玄武法院共审结各类保险合同纠纷案件893件，其中财产保险合同纠纷804件，人身保险合同纠纷89件。我们以判决方式结案的409件保险合同纠纷案件为对象，分析归纳了保险合同纠纷案件的主要诉讼成因，位于财产险案件前列的分别是：第一，因对保险标的的定损数额存在争议引发的纠纷共122件，占财产险案件总数的30.07%；第二，保险人要求按责赔付、无责不赔而引发的纠纷54件，约占财产险案件总数的13.19%；第三，医保外用药是否赔付而引发的争议40件，约占财产险案件总数的9.81%；第四，因保险合同中的其他免责条款而引发的争议案件37件，约占财产险案件总数的9.05%。位于人身险案件前列的诉讼成因分别是：第一，保险人以被保险人未履行如实告知义务拒赔而引发的纠纷14件，占人身险案件总数的31.03%；第二，因认为保险人未尽免责条款说明义务，要求认定免责条款无效并主张赔偿而引发的纠纷8件，占人身险纠纷案件的17.39%；第三，医药费赔偿时是否适用补偿性原则而引发的争议6件，占人身险案件的13.04%。
以上是对玄武法院10年间判决的保险案件的统计，其中一些纠纷类型虽然数量较大，但随着各方共识的达成，此类案件已呈下降趋势，比如按责赔付、医保外用药等引发的诉讼。因定损数额引发的诉讼，主要涉及的是损失数额的事实认定问题，本文在此不做讨论。我们主要针对近期判决案件中诉讼成因比例较高的几类案件，即保险人对免责条款的提示义务和明确说明义务问题、投保人如实告知义务问题、医疗费用保险是否适用补偿原则的问题，以及目前困扰我们的多种原因导致保险事故如何确定保险责任的问题，阐述实践中的分歧和我们的观点及建议。
一、保险人的提示义务和明确说明义务
《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起保险人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”与2009年保险法修改前相应条款比较，该条不仅规定了保险人对免责条款的提示和明确说明义务，还规定了对是否履行提示义务和明确说明义务的判断标准，更具有可操作性。但是，实务中，对保险人的提示义务和明确说明义务是否可以免除、减轻，以及在何种情形下可以减轻、免除存在意见分歧，由此而引发的纠纷仍然居高不下，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）和江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（以下简称“《江苏高院纪要》”）分别对此做出了规定。玄武法院10年来审理保险合同纠纷共893件，其中与保险人提示和明确说明义务有关的纠纷近80件，针对玄武法院审理的相关案件，对如何适用《保险法》第17条，我们有如下基本认识。
《保险法》第17条第2款的规定应当区分两个层次：一个是保险人对免责条款的提示义务，一个是对免责条款的明确说明义务。
合同当事人的提示义务和说明义务，并非保险法独有，《合同法》也有此规定，《合同法》第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”但是，人们却对保险合同中保险人的提示义务、说明义务给予更高的关注，这是因为保险合同为最大诚信合同、多为格式合同之故。提示和明确说明的目的之一是确保缔结格式合同的双方当事人地位平等、信息对称，是诚实信用原则的具体体现。但是实践中往往容易将提示义务和明确说明义务相提并论、不加区分，其实二者还是有着明显的区别的。所谓提示，意为特别提醒和告知投保人知道合同中是否有以及有哪些不利于投保人、被保险人或受益人的条款（免责条款），让投保人注意到免责条款的存在。而明确说明是在双方均认可免责条款存在的前提下，对免责条款实质含义的解释，让投保人明确知晓免责条款可能对投保人、被保险人及受益人权益的具体影响。
（一）提示的对象
《合同法》第39条第1款规定，提示的对象为“免除、限制责任的条款”，《保险法》第17条第2款规定提示的对象则是“免除保险人责任的条款”。虽然分属不同的法律，但两部法律中“免除”的含义应当是相同的，既然合同法将免除和限制并列，表明免除责任应当是指全部免除，而不包括部分免除，否则没有限制责任存在的余地。《合同法》第39条是格式合同普遍适用的条款，相对于一般性的格式合同而言，保险合同则更加突出地反映了格式合同的特征，即一方当事人为重复使用而预先拟定；适用于不特定的相对人；内容定型化；相对人在订约中居于附从地位。投保人和保险人在缔约中的地位和能力是如此悬殊，加之保险合同的专业性、保险费率的复杂性和不公开性，这些都要求法律给予投保人特别保护。但是，在提示的对象上，《保险法》第17条却显然没有《合同法》第39条给予非格式条款提供方的保护周全。现实中，保险人限制自身责任的条款比比皆是，比如：免赔率条款、免赔额条款等，如果不能将这些限制保险人责任的条款作为提示的对象，投保人和被保险人的合法权益将大受影响。
（二）保险人对免责条款的提示义务原则上不能免除
提示的目的是告知投保人合同中有无免责条款以及有哪些免责条款，关乎合同内容的确定，不能因为同一投保人投保过同类保险而免除，也不能因为免责事由系违反民事法律、行政法规的禁止性规定而免除。不同的保险人就相同险种设计完全相同的合同并非常态，随着保险业的不断进步和发展，保险产品的多样性、差异性必将取代当下千人一面的状况。因此不能推定同一投保人与甲保险人签订某一险种的保险合同，知晓其中的免责条款，就一定知晓乙保险人同一险种合同中的免责条款，即便二者的免责条款在事实上完全相同。以违反民事法律、行政法规的禁止性规定的行为为免责事由的免责条款，除非法律规定违反上述禁止性规定的行为同时也是禁止受到保险保障的行为，否则也不能免除该免责条款的提示义务。
上述原则的例外情形：以违反刑法规定的具有社会危害性的行为为免责事由时，即使保险人未尽提示义务亦可主张免责，此系确保保险制度在道德和法律上的正当性的必然要求，并非因为投保人理当知晓该免责条款的存在。续保或同一投保人与同一保险人连续两次以上签订同种类型保险合同，合同免责条款内容一致且有证据证明保险人曾就相同的免责条款履行过提示义务的，则应当免除保险人的提示义务，理由在于：投保人基于其曾经的投保经历未经提示亦应知晓相同免责条款的存在。
（三）保险人明确说明义务可视情况予以免除
明确说明是对已确认存在的免责条款的概念、内容及法律后果的解释，让投保人知晓存在于合同中的免责条款会对投保人、被保险人和受益人产生什么样的后果。如果相关免责条款内容可以被一般人所理解，或者免责事由是法律、行政法规定禁止的行为，或者有证据证明投保人对相同免责条款的概念、内容、法律后果已然理解，就可以免除保险人的明确说明义务。
（四）关于明确说明义务的减轻
明确说明义务的减轻在实践中是个难以把握的问题。《江苏高院纪要》规定，“下列情形，保险人的明确说明义务可适当减轻但不免除：（一）同一投保人签订二次以上同种类保险合同的；（二）机动车辆保险合同中规定严重违反交通法规的免责条款，如无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等。”如果前述意见能够成立，我们认为将纪要列举的两种情形规定为可以免除保险人的明确说明义务，但不能免除其提示义务更为妥当，也便于实务操作。
综上，建议在司法解释中明确：
第一，提示和明确说明的对象是免除和限制保险人责任的条款；
第二，除免责事由是刑事法律禁止的行为，或者投保人续保或同一投保人与同一保险人连续两次次以上签订同种类型保险合同，合同免责条款内容一致且有证据证明保险人曾就相同的免责条款履行过提示义务的外，保险人对免除和限制自己责任的条款均应予以提示；
第三，保险人应当就免除和限制自己责任的条款向投保人明确说明，除非保险人能够证明下列情形之一存在：
1、以法律、行政法规禁止的行为为免除、限制责任事由的；
2、投保人对免除、限制责任条款的内容和法律后果已然理解；
3、免除、限制责任条款显然能够为一般人所理解。
二、投保人、被保险人的如实告知义务
《保险法》第16条规定了投保人的如实告知义务，以及违反如实告知义务的后果。在该条执行中，尚存在一些分歧，现分别予以阐述。
（一）关于《保险法》第16条与《合同法》第54条的理解
一种意见认为：根据《保险法》第16条的规定，投保人违反如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同；但自保险人知道解除事由之日起经过30日或合同成立之日起2年，保险人不行使解除权的，不得解除合同（不可抗辩条款）。《合同法》第54条第2款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”两款条文的要件有部分交集，但法律后果却不一样。《征求意见稿》第9条规定，“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的，保险人依照《合同法》第54条规定行使撤销权的，人民法院应予支持”。上述规定将会使同一行为产生不同的法律后果，形成请求权竞合，在此情形择一而处并无不可，但于保险法规定的不可抗辩条款的执行却大有影响。如果允许保险人按《合同法》第54条的规定行使撤销权，则其撤销权的行使期限为自保险人知道撤销事由之日起1年，很可能超出保险法规定的保险合同成立之日起两年之限，如此限制保险人抗辩权行使的不可抗辩条款将形同虚设。
另一种意见认为：《保险法》第16条与《合同法》第54条的适用条件并不完全相同。而且，就利益衡量而言，《合同法》第54条适用于投保人故意不如实告知构成欺诈的情况，恶意欺瞒本不应受到法律的保护，如果投保人利用不可抗辩条款使其恶意得逞，反而有损保险共同体的利益。使保险人在不可抗辩期之后仍有可能依据合同法的规定撤销投保人恶意欺瞒而订立的保险合同，并无不公，但保险人必须要承担相应的举证责任。因此，《保险法》第16条与《合同法》第54条应当可以并行不悖。
对于上述情况，我们倾向于后一种意见。即投保人故意不履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。如果保险人能够证明投保人存在恶意欺瞒、骗取保险金情形的，既便保险人未在保险法规定期限内主张解除合同，也可以适用《合同法》第54条第2款和第55条之规定行使撤销权。
（二）因重大过失未履行如实告知义务的认定
因重大过失未履行如实告知义务，理论上应包括两层含义，一种情况是因重大过失未知悉真实情况，即投保人或被保险人应当知道但因重大的疏忽而未知晓真实情况，从而未能向保险人告知；另一种情况是虽然知道真实情况但因重大过失未向保险人告知，即投保人或被保险人知道真实情况，因疏忽、误解等非故意的原因未将所知悉的情况告知保险人。二者均应当构成因重大过失未履行如实告知义务。
但是，另一种意见认为，因重大过失未履行如实告知义务，仅指因重大过失未告知的情况，不包括因重大过失不知晓被询问的与保险有关的事实。
我们倾向于前一种意见。学理上如实告知义务的内容应包括投保人所知悉和应悉之事项，所知悉之事项即以“明知”为标准判断应无疑义，而何为应知悉事项，在事实认定中确有困难。我们认为，应知悉即不能诿为不知者，“须以投保人或被保险人之地位环境、所处状况判断之”。若依一般人之常识就投保人或者被保险人之地位及其他相关环境属于应知悉者，应负告知之说明义务。
（三）后果
保险法规定，因重大过失未履行如实告知义务足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同；投保人未如实告知的内容对保险事故的发生有重大影响的，保险人不承担保险责任。在相同前提下，如果投保人未如实告知的内容对保险事故的发生无重大影响的，保险人是否应当承担保险责任？我们认为，在事故和原因之间应秉持因果关系说，若未告知的事项与事故发生之间无因果关系，则保险人不能因投保人未履行如实告知义务，而对解约前发生的保险事故拒绝承担保险责任。
（四）如实告知义务的减免
保险人已指定专门机构对被保险人进行体检，在相同的范围内，可减轻投保人或被保险人的如实告知义务，但不能免除该义务。
对此也有不同意见，《江苏高院纪要》规定：“投保人、被保险人或者受益人以保险人指定机构对被保险人进行体检为由，主张减轻投保人的如实告知义务的，人民法院不予支持。”对此，我们倾向于前一种意见，与投保应知事项而未告知构成重大过失相对应，保险人既然实施体检，可以视为其在一定范围内能够获知被保险人身体状况，即为“应知”，如果仍以投保人未履行如实告知义务为由赋予保险人解除合同的权利，则会造成双方的权利义务不对等。
综上，我们建议在司法解释中明确：第一，投保人恶意不履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的，保险人未在《保险法》第16条第3款规定的期限内解除合同，可以依《合同法》第54条第2款之规定撤
销合同，但应符合《合同法》第55条的规定；第二，投保人因重大过失未将其明知或应知的事项告知保险人，且该未告知事项足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除合同；第三，投保人因重大过失未履行如实告知义务，但未告知内容与保险事故之间无因果关系的，保险人对于合同解除前发生的保险事故承担保险责任；第四，被保险人按保险人要求已进行体检的，可以在体检所涉范围内相应减轻投保人的如实告知义务。
三、医疗费用保险是否适用损失补偿原则
医疗费用保险中常常出现这样的情况，被保险人的医疗费用已由所在单位报销或由侵权人赔偿，被保险人仍请求保险人赔偿保险金。对此，有两种截然不同的意见，一种意见认为，医疗费用保险基于人的身体疾病或伤害，属人身保险，而人的生命和健康是无价的，无论多少数额的赔偿均不为过，所以被保险人支出的医疗费用是可以重复取得的，不适用损失补偿原则。
我们认为，保险一方面可依据其保障的内容不同分为人身保险和财产保险，还可以以合同目的是否以“损失补偿”为标准分为定额保险和损害保险。两种分类并非泾渭分明，财产保险均为损害保险无疑义，但人身保险中也有一部分属于损害保险，比如医疗费用、丧葬费用保险，其目的在于补偿被保险人因治疗疾病或死亡安葬花费费用而造成的经济上的损失，被保险人或受益人同样不得因疾病、伤害治疗或死亡安葬而重复获得赔偿，否则一样构成不当得利，所以，在医疗费用保险中应当适用补偿原则。
我们建议，学理上有人将健康险或者意外伤害险中之医疗费用保险称之为“中间性保险”，其目的在补偿被保险人因治疗疾病、伤害所生之费用。亦属于损害赔偿。在立法层面，今后可以考虑增加保险合同分类的标准，即依其所欲填补之损害分为损害保险和定额保险；在司法解释中增设健康保险或意外伤害保险中的医疗等费用保险是否适用补偿原则的规定；在法院处理上，最高院可以通过发布案例，进而指导全国法院统一标准，一旦司法实践中的标准明确，双方当事人对该类案件的预期也相应趋于合理，今后该类案件的涉诉情况尚有减少空间。
四、多种原因共同造成保险事故的发生，如何确定保险责任
在因多种原因造成保险事故，保险人是否应当承担保险责任的问题上，过去一直适用近因原则。所谓近因原则，就是在造成保险事故的多种原因中再寻找出唯一具有法律效果的原因，若此原因属于承保范围，则保险人须承担责任。近因理论原产生于海上保险，是否可推广至一切保险合同适用本值得商榷。再者，所谓近因在审判实务中极难判断和把握，尤其是待案件诉至法院早已事过境迁，再去核查事故的近因往往已无可能。而依据近因所得出结论是保险人或者全额赔偿或给付，或者完全不承担责任，于保险各方当事人的利益也难以平衡。《征求意见稿》中规定：“多个原因造成保险标的损失，其中既有承保风险又有非承保风险，承保风险与损失之间的因果关系难以确定的，人民法院可以按照承保风险所占事故原因的比例或者程度认定保险人的保险责任。”该规定不仅解决了判断“唯一具有法律效果的原因”的难题，而且适用“分担原则”根据各个原因的原因力大小确定责任，有利于平衡各方的利益，解决了长期困扰审判实务的难题。
《征求意见稿》首次规定了因多个原因造成保险事故时如何确定保险责任的问题，这是一个进步。但实务中，在多个原因造成同一后果的情况下，各个原因对后果的原因力大小如何确定是一个难以把握的问题，为保证个案裁判尺度统一，建议以案例形式加以具体指导。另外，在多因一果造成的保险事故中，如果有一个原因是侵权人造成的，且侵权损害之诉尚未处理，那么建议在诉讼中通知侵权人参加，否则保险人嗣后向侵权人追偿的过程中，一旦侵权人对保险合同纠纷中保险人承担的保险责任的结果或者比例不认同，就有可能引起新的诉讼。