【教育法治】于安：公立高等学校的依法治理问题——基于公益服务原则的制度性观察和思考

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摘要

公立高等学校治理应当实行法治优先的原则，以法治引导大学治理体制和结构改革的全部过程，将法治嵌入大学管理的各个环节。作为提供公益教育服务的事业组织，公立高等学校办学自主权的最高属性是公益，大学的教育服务活动应当纳入公益行政诉讼的监督范围。应当依照公益服务原则，对大学办学自主权进行系统化整理和法典化。为弥补民事法人功能的有限性，应当加快公共事业法人的制度构建和工作实验。多科性大学治理中心向基层院系的非正式转移，严重损害了既有的法律责任体系，应当尽快地调整、限制和消除基层院系的行政功能。大学教师的权利具有公益内涵，应当破除单位内部从属关系的限制，接受社会法和行政法等法律部门的系统调整和国家机关的全面保护。

关键词：公立高等学校；依法治校；公益教育服务；大学治理结构；教师权利保护  

于安，清华大学公共管理学院政府研究所所长、教授、博士生导师。

原文发表在：华东师范大学学报（教育科学版）2018年第二期“教育法治”

一、大学的行政化体制和法治转型

公立高等学校实行依法治理的基础，是所谓“公益二类事业单位”的地位及其治理体制。在全面深化改革的总体格局中，公立高等学校是事业单位改革的一部分，被列入提供“公益服务”的机构，继续保留在事业单位序列中，这不同于划归或者转为行政机构或者企业的其他事业单位。二类事业单位的特点，是事业单位提供的公益服务中，可以部分地由市场来配置服务资源。公立高等学校是政府设立的提供高等教育公益服务的公共机构，属于政府履行公共服务职能的范畴。政府的公共服务责任、事业单位的公益属性与市场的配置作用之间关系的内在统一性，是一个世界性的管理问题和法治难题，没有现成的和统一的治理方案，也是我国高等教育公共服务领域法治建设的一个富有挑战性的重要议题。

根据2011年发布的《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(以下简称“2011年《指导意见》”)第16条，公益类事业单位的治理，可以实行法人治理结构与现行管理模式两种形式。目前绝大多数公立高等学校都继续实行现行管理模式即事业单位管理模式。在允许市场配置教育资源的政策框架下，事业单位治理模式已经从传统的行政一体化变异成行政性、营收性和专业性三位一体的新格局。行政性来源于传统的行政单位管理体制，营收性来源于资源配置的市场作用，专业性来源于教育活动的服务特性。三者之间的内在统一性，完全取决于主导方面的确定以及主导方面与其他非主导方面的结合关系。由于公益服务的政治属性和政府的作用，目前行政性在三性一体中的治理结构中居于主导地位，营收性和专业性都依托于行政性才发生作用。行政性方面与其他两个方面的结合缺乏稳定性，对此法律上也没有形成可以体现效率与公正相统一的支持框架。在缺乏法治和伦理基础的情形下，高等教育的专业性方面不但继续受到行政性的支配，而且还经受着经营和收益因素的影响。高等教育服务质量低下的问题与治理体制之间存在正相关关系，治理结构的内在矛盾是约束高等教育发展的重要障碍。

大学的行政化在决策方式、社会基础和文化生态等方面严重地排斥法律规则的作用。我国高等教育的基本法《高等教育法》不单独设置法律责任，这是我国高等教育基本法不同于其他领域基本法的一个特点。它提示高等教育的法律约束体系尚没有建立起来，当前对大学的管理仍然主要沿用传统的行政管理方式。行政主导的大学治理结构，不但形成了大学管理和校园社会的官僚生态，而且提供了排斥和拒绝依法治校的社会关系基础。在行政官僚制的支配下，行政等级和领导级别决定着决策的有效性，决定着教师与管理者之间的从属关系。他们是教师的甲方用人者，是学校国有资产的管理者和使用支配者，是社会捐赠的接受者和自有经费的筹措者。科层制支配了学校学术研究和实施教育的运行过程，也决定了研究和教学资源的流动方式和分配方式。科层制的组织特征是决策和执行的封闭性，这种基于服从的权威组织体有可能成为阻碍创新、压制创新思想和谋取私利的组织条件。大学中以学者为核心的“研究中心”的普遍建立就是对行政层级制组织方式的一种替代形式。学科交叉和偶然碰撞对于科学发现具有重要意义，研究人员的自由组合是合适的科研组织方式。但是由于“研究中心”这种组织的责任体系不健全，“研究中心”又经常受到限制或者转而依托于层级制行政体系。

行政化体制对法治的妨碍，不仅以层级制度为本源性基础，而且出现了决策组织的自主团体化倾向。由于政府管理权与学校自主权之间的法律关系没有完全厘清，公立高等学校行政决策层有可能在一定程度上成为独立于上级行政机构和本单位教师职员的自主体。对于来自上级政府主管部门的干预，公立高等学校行政决策层可以以法律或者政策规定的办学自主权为由消极应对，对于学校内部的教师和职员则以执行上级指示和学校独立决策权为名要求服从和进行支配。这样一来，公立高等学校的行政决策层，就演化成一个相对独立的不受确定制度约束的封闭阶层。决策组织的封闭性，是危害法律统一和管理统一的重要成因。封闭的决策制度可以抵御任何上级监督和法治监督，并有助于决策层以阳奉阴违的方式维护和分配他们的团体利益。这个封闭的自主性决策组织形态可以同时抑制上级的政府约束、法律约束和学校内部的民主约束。

在去行政化的改革尚未取得实质性进展，高校继续实行既有行政模式的情况下，高校治理逐步过渡到法治的转型可以考虑以下三个途径：改善法治结构、强化伦理内涵和实行公益监督。之所以提及“法治转型”，是因为我们把推进依法治校理解为一个长期转换的过程，这其中也反映着对公立高等学校走向法治的长期性和艰难性的认识。

改善法治结构，在推进法治过程中统筹党政决策和执行过程，合理配置和输送法治资源，改变过去以校长为中心的不足，体现了法治对大学各项功能的全面覆盖。坚持和完善党对高校的领导，在推进法治过程中应当充分体现中央对法治的全面要求，在依法行政、依法治教、依法治校中突出党组织依法执政的中心地位，严格贯彻执行中央关于高校工作的相关规定。尤其应当根据大学的工作特点改进干部选任标准和程序，形成适应大学管理特点的基层院系干部年龄结构和任期更替制度。

强化伦理内涵，对大学治理的伦理水平提出明确的衡量标准，教育法治应当更加充分地具备道德内涵和体现社会主义价值观。正在进行“双一流”建设的单位，更应当把包括法治在内的治理标准和文明水平作为建设目标和重要的评价依据。治理制度中包含更多的伦理性，是教育机构与营利性经济机构之间的标志性区别。多少年来教育GDP影响下的工业化知识灌输型教育方式和自主创收型的财务保障制度，已经在很大程度上削弱了教育机构应当具有的伦理水平。过去不是没有关于维护基本教育伦理的规定，只是这些规定在自主创收、效率导向发展和所谓社会现实的借口下被忽视了。现在需要通过法治的手段恢复和提升基本伦理在大学教育中的地位。教师的人格尊严，不得为了维护学校管理干部的权威而受到漠视或者蔑视。大学争取和接受捐赠或者授予名誉称号和学术职务，不能牺牲教育机构应有的尊严，不能接受羞辱公共教育伦理标准的条件，无论这种接受是明文规定的还是在实际操作中默认的。

实行公益监督，将公立高等学校履行公共教育职责的争议纳入公益行政诉讼之中，接受人民检察院的法治监督。公正裁判争议案件是任何领域推进法治的基本方法，高等教育领域也不例外。针对公立高等学校的公益行政诉讼，功能就在于监督学校是否正确合法地履行了公益教育服务的职责，是否保证了教育活动的公益属性。人民检察院对公立高等学校的监督范围，不限于大学的教育活动，还应当包括校园的社区公共服务(例如对校园居民的供暖供水供电服务)。对于公立高等学校管理干部的廉洁程度的监督，属于国家监察委员会的职权范围。

二、大学的营收问题与公益保护

自从2011年可以由市场配置部分资源的政策正式提出以后，高等教育中的市场作用已经从原来的经费供给扩张到更大的范围。2011年政策文件发布以后的第一个重大市场化措施，是在事业单位的人事管理领域实行市场配置资源的制度。国务院发布《事业单位人事管理条例》，规定事业单位实行全员聘任制。任何市场化的措施都是以财产为基础的，大学经济营收活动是法治关注的重点。教师人力资源的市场化配置，也是以学校财务支出能力与人才市场供需关系形成的价格为条件的。缺乏有效规范和应有节制的大学经济营收活动，是影响大学公共教育服务质量、侵害公立高等学校公益属性、削弱大学伦理和文化功能的重要原因。

在上世纪90年代，我国的《教育法》(1995年)和《高等教育法》(1998年)在明确规定教育活动应当符合国家利益和社会公共利益的同时，还规定不得以营利为目的设立学校和教育机构。制定《民办教育促进法》时，公益性与营利性的关系成为教育改革发展的重大政策问题，关于这一问题的争议以改变和放弃以营利为目的而告结束。《民办教育促进法》于2002年公布，后来分别于2013年和2016年进行过两次修订。该法制定过程中形成的认识和政策对后来的教育立法产生了重要影响。2015年我国对若干教育立法进行了一揽子修订，其中一个重要内容就是改变教育公益性与营利性关系的相关规定。原《教育法》第25条所规定的“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”，改为现在的第26条“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织”。原《高等教育法》第24条规定“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”，但是在2015年的修订中删除了“不得以营利为目的”部分，从而为将高等学校设立为营利性组织提供了法律依据。将提供普通高等教育的机构设立为营利性组织，是在公益服务领域引入经济效率原则的一个重大步骤。

在维护高等教育的公益属性方面，我国法律极大地依托于教育的公益宗旨和大学组织的法律形态。由于实现公益宗旨的组织方式和活动方式已经允许多样化，公益宗旨对公益教育领域的商业侵入和商业替代的限制作用就显得非常微弱。以公益为宗旨的大学，既可以是非营利组织也可以是营利性组织，教育内容和教育活动公益性的组织保障因此也变得非常单薄。虽然我国的行政法和民法都对公益组织做了营利性与非营利性的区分，但是民法显然更易接受和更易实行。依据民法的规定，公立高等学校的营利性活动不但没有受到限制和规范，而且在制度上获得了更大的合法性和更多的法律保障。2017年公布的《民法总则》把公立高等学校等事业单位纳入非营利法人或者公益法人范畴。对于民法法人来说，民法专家写道：“所谓营利，指积极的营利并将所得利益分配于其构成员。即不是指为法人自身的营利，而是指为其构成员营利。”(梁慧星, 1996, 第122页)所以，公益法人营利性活动的法律界限，在法人制度上限于不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润。《民法总则》确定非营利法人的根据，显然是以是否存在资本性收入的商业机构为参照物的。但是这一规定无助于解决学校营利性活动过度影响其公益教育服务功能和对大学伦理的不良侵害等问题，更不用说维护教师分配收入的公平性了。

作为民事法人的公立高等学校独立承担民事责任，是一个鼓励高校法人独立进行经营和市场平等交易的制度安排。这一制度使设立人和出资人的财产与公立高等学校分离开来，前者不需要对后者的债务分担责任。对公立高等学校进行的经营性活动，民法在交易方式上没有设立特别的限制，合作和交易的协议完全可以依据民事合同法进行。民事和商事法律承认法人的商业利己主义合法并为其提供保护，除非其行为侵害了基本民事秩序意义上的公序良俗或者违反国家法律的强制性规定。但是，如果在实施教育的环节中无限制地引入经营机制或者接受出资人的商业条件，就极易在教学中适用工业产品生产规则，从而放任实用主义职业思维对学生品德的塑造，最终使学生成为精致的损人利己者和不诚实的欺诈者。

面对经营自由和商业利益的侵蚀和诱惑，大学教育的专业性和伦理性非常脆弱。为了实现公立高等学校的法定功能并强化其公益属性，2011年事业单位改革文件中提及的由市场调整的“部分”的界限应当由法律加以规定和明确。在大学自身伦理水平和自律节制能力不如人意的条件下，行政法的作用就更加重要。道德伦理与契约自由的关系以及它所表达的社会容忍度，一直制约着民事合同法的发展(亨利·马瑟，2005)。就目前而言，限制和规范公立高等学校的营利性活动首先应当考虑以下两个方面的制度性措施。

首先，应当保持并不断提高财政对公立高等学校的经费支持。财政供给决定着公立高等学校存续的物质条件，也是决定其组织形态的重要因素。不依靠自己的经济收入解决资源保障，是公共教育机构区别于经济组织的重要特征。尽管学校和社会有能力为公立高等学校提供部分经费来源，但是政府仍然应当承担高水平并不断提升的经费保障责任。《事业单位登记管理暂行条例》(1998年国务院颁布，2004年修订)规定，举办事业单位的必要条件是“利用国有资产”。2015年新修订的《高等教育法》第60条第1款规定：“高等教育实行以举办者投入为主，受教育者合理分担培养成本、高等学校多种渠道筹措经费的机制。”根据这一规定，法律上应当确保大学经费筹措的比例关系，政府的财政性投入必须保持在“为主”的水平，否则就应当调整招生规模和开支水平。法律上应当规定大学自己筹措的经费比例不得过高，更不得鼓励大学没有节制地从事营利和获利活动。由于《高等教育法》没有设置专门的法律责任，对此就应当以适当的方式加以补充。

其次，应当立法对公立高等学校与营利性机构的合作进行限制。《高等教育法》第12条规定，国家鼓励高等学校与营利性组织之间开展协作，实行优势互补，提高教育资源的使用效益。这是在公立高等学校运行中利用市场方式配置资源的一个方式，同时也可能存在损害公益的风险。2017年12月第十二届全国人大常委会对《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》进行了初次审议。该法草案强调对受益人公民健康权的保护，禁止公立医疗机构与社会资本合作举办营利机构。政府举办的非营利医疗机构与公立高等学校一样，同属于二类提供公益服务的事业单位。在维护公益方面公立高等学校与非营利医疗机构应当考虑适用同样的规则，因为它们面临着相同的问题和使命。

三、大学教育公益服务主体的法律形态

(一)  学校办学自主权的属性

无论公立高等学校在法律上采取何种组织形态，它提供公益教育服务的主体法律能力都与法律权利有密切的关系。本源性权利因主体而产生，传来性权利则先于主体而存在。本源性权利多是具有自由权性质的民事权利，传来性权利多是授予性质的行政法上的权利。

从来源上看，公立高等学校的办学自主权来自于法律的规定和政府的授权。无论这些权利是学校主动申请的、争取的还是暂时实验的，都取决于政府的决定。公立高等学校的办学权利从来就不是学校固有的，权利的取得、变更、收回及其解释都不取决于学校。公立高等学校的法律定位是政府设立的提供教育服务的非营利公益事业单位，大学教育的服务目的、服务内容和服务对象都是公益性质的。公立高等学校的办学活动属于政府向社会提供的普遍性公益教育服务，这是在公益服务方面公立高等学校区别于公益企业、宗教组织、慈善组织等非营利社会公益组织的主要标志。所以，就权利的来源和功能而言，公立高等学校的办学自主权是基于政府公共服务职能产生的公共权利。公立高等学校无权独立创设自己的办学权，说明它的办学权不具有自由权的性质。

公立高等学校是否可以有固有的权利，涉及大学教育的专业性与办学自主权利来源的关系问题。基于大学教育专业性而产生的权利，看起来是大学教育专业活动固有的“本源性权利”。设立办学自主权的重要目的，是使教育、研究以及管理的专业性判断能够得到尊重和保护。这种专业判断的客观性，在内容上可以是一个权利的本源性内涵。但是，根据权利形成的过程，这种客观性的专业内涵仅是法律的客观基础。反映客观规律的内涵要取得法律权利的形式，还必须经过相关主体的程序行为，例如经过大学学术机构和管理机构的规定或者认可。大学学术机构和管理机构的规定权和认可权不是固有的，而是来自于政府的规定、授权或者政府批准的大学章程。所以基于大学教育专业性而产生的权利仍然是传来的权利，而不是本源性的权利。

根据上面的分析，我们大致上可以将公立高等学校的办学自主权分为两个部分：第一是基于大学教育功能的公益服务权，其在功能上应当是主导性的；第二是基于事业单位民事活动的财产权利和人身权，这是用于支持公益教育服务的从属性权利。前者受行政法中的公共服务法的规范，后者受民事和商事法律的约束。

(二) 大学组织的法律形态

明确教育公益服务主体的法律形态，确定承担法律权利义务的当事人主体资格，才能保障主体依法行使权利和取得利益，所以大学组织的法律形态是依法治校的基础性制度。公益类事业单位在政策上可以实行法人治理与现行管理模式两种形式。“2011年《指导意见》”写道：“建立健全法人治理结构。面向社会提供公益服务的事业单位，探索建立理事会、董事会、管委会等多种形式的治理结构，健全决策、执行和监督机制，提高运行效率，确保公益目标实现。不宜建立法人治理结构的事业单位，要继续完善现行管理模式。”上述规定表达了这样一种政策意图，公益事业单位的法人组织，可以同时成为民法上的非营利法人和行政法上的“公共服务法人”。不具备后面一种法人条件的，就只能是非法人的公益服务组织，可实行现有的事业单位管理模式。这种法人制度的两分法，在公立高等学校依法治校的改革中具有很强的导向作用，值得继续重视和深入研究。

对于公立高等学校来说，民事法人的定位局限于以财产权利为中心的民事关系，并不能完全解决它实施公益教育服务的法律主体资格和地位问题。2017年公布的《民法总则》系统规定了民事法人制度，包括从事公益服务的事业单位类民事法人。根据《民法总则》第88条规定，具备法人条件的公益事业单位经过依法登记成立，可以取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起即可以具有事业单位法人资格。《民法总则》第58条规定的民事法人的必要条件是：“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。”事业单位法人成立的具体条件和程序，由《事业单位登记管理暂行条例》规定。根据上述规定，绝大多数公立高等学校都可以成为非营利民事法人。依照《民法总则》第88-89条的规定，我国的事业单位法人的决策机构，可以有理事会或者法律特别规定两种组织形式。

公立高等学校提供公益教育服务，不完全属于民事法人的权利能力，因而超出了民法的规范范围。公立高等学校提供教育服务的法律主体资格和地位问题，还必须通过政府公共服务的法律主体制度来解决。这里特别提及政府公共服务，是因为民营的营利性或者非营利性机构也可以提供公共服务，在法律上必须对二者予以区别才能进行规范。“2011年《指导意见》”显然已经意识到，政府设立的事业单位与政府之间并不一定是从属关系，它们也可以采用法律上独立负责的方式提供公益服务。外国的实践表明，即使“公立大学运行的环境具有极强的政治性”(詹姆斯·杜德斯达, 2005, 第56页)，也并不意味着必须将公立高等学校一律设立为附属性机构。日本对公立大学进行行政法人改革，就是给予大学更多独立权利的一个制度安排。

在公益教育服务领域设立公共服务法人，其基本条件应当是大学享有对公益教育服务各种要素的完整权限，学校因此可以独立地面对政府、受教育者和社会并承担法律责任。在教育改革的初期，曾经有人提出过公立高等学校教育职能上的法人化改革方向，有关单位也曾经主持过大学法的研究，但是一直没有形成制度性成果。大学章程本身没有也不可能解决公立高等学校的法律实体地位问题。完整和独立的大学教育要素，在法律上体现为公立高等学校的办学权利。目前，政府还不同程度地保留着一定的行政办学权。公立高等学校办学自主权尚只是一种由立法或者行政机关逐项授予和调节的权利。由于两种办学权的法律界限不甚清楚，大学办学自主权的完整性和确定性无法准确地测量和判断，因而也不具备设立独立教育实体的条件。为此应当在明确办学权利的基础上进行大学治理结构的法人化改革。第一是按照“管办分离”的原则继续推进政府高等教育职能的改革，按照公共服务法人的服务职能完整性原则赋予大学以办学权。第二是在法律上对公立高等学校的办学自主权进行系统地整理乃至法典化。通过对大学办学权的系统化整理，明确大学办学的权利义务体系、教育公益服务监督体系和教师权利的保护保障救济体系。

对于公共服务法人的治理结构，“2011年《指导意见》”持开放探索的立场，规定可以“探索理事会、董事会、管委会等多种形式”，具体内容涉及“健全决策、执行和监督机制”，宗旨是“确保公益目标实现”。为体现决策、执行和监督机制的要求，公立高等学校的治理结构最低限度是参考公司治理结构的范例：“公司机关通常由股东会、董事会和监事会构成。”(施天涛，2003年，第223页)《高等教育法》第11条规定“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”，这强调了自主办学的法律依据和学校管理的民主属性。这种治理结构比德国公法人制度中的“公营造物”更为健全。德国将公立学校纳入“公营造物”范畴。德国公营造物法人的民主性低于社团法人，因为公营造物不认为它有成员；公营造物的独立性低于财团法人，因为公营造物接受设立人持续不断的影响和支配(周友军，2007)。由于我国实行管理者与办学者分离的方针，并且落实办学自主权的进度在加快，所以设立公益教育服务法人的可能性正在增加。

关于公立高等学校内部治理结构的改革，一种意见是主张横向职能分工，设置行政治校和教授治学两套系统并行运转，并且一再强调加强学术委员会的地位和作用，把学术委员会作为教授治学的组织形式和降低行政主导程度的制度措施。这种主张的假设是，负责资源配置的行政系统可以非常理性地接受学术意见，不但不会无端干涉而且会给予最大限度的学术尊重和资源支持。上述设计和假设的实践性和普遍性也许都是有限的。第一，学术与行政彻底分离的领域是有限的。高等教育的一些学术领域与公共利益联系密切，公共利益的代表者经常难以无条件接受学术判断。第二，资源的有限性与满足学术需求之间的矛盾将产生竞争公平性和分配公正性问题，这类问题可能给予行政方面更多提高主导权的机会。第三，行政廉洁不足和缺乏有效监督，也会降低行政系统接受学术判断的程度。所以，应当在变革体制改善治理结构的同时，进一步强化法律在任何体制改革和运行中的地位。无论实行何种治理结构，都应当要求规则导向和规则优先，规定程序要件和监督救济渠道。任何治理组织的决策和执行，都应当具有制度依据，都应当实行最大限度的公开，都应当履行说明理由的义务。无论是首长负责制还是集体票决制，如果离开了法律和制度的规范，都不可避免地会丢失理性和廉洁。

如果教育公益服务的要素不能独立和不具备设立条件，那么高等学校在教育职能上就只能是非法人的公益教育服务组织，治理结构上应沿用现行的管理模式。目前我国大多数公立高等学校尚不能完全享有对大学教育服务要素的独立决定权，尤其是在学位制度方面。目前我国实行国家学位制度，大学只是依照政府授权实施学位教育和颁发学位证书。学位授予的争议属于行政案件并通过行政法上的公法救济渠道解决。大学在学位争议中可以应诉和履行义务，但在法律上仅仅是作为诉讼行为主体出现，而不是独立的公益服务法人。现行管理模式的特点是政府对公立高等学校的直接管理和公立高等学校内部治理的行政主导体制。正像相关研究所指出的那样，公立高等学校“在从事市场经济活动时是独立法人，在政府面前仍然是高度依附的单位”(卢威，2017)。大学作为行为主体提供公益教育，只能按照既有上下级关系承担有限的行为责任。

在公立高等学校的公共教育服务主体地位问题上，我国目前实行的是公共教育服务实体的资格管理制与专项教育服务行政授权制的结合体。两制结合体的内容是，在教育实体单位的管理上，实行事业单位登记管理制；在具体的高等教育服务方面，实行行政授权制。公立高等学校办学自主权的具体内容，必须经由行政主管部门的逐项授予或者认可才是有效的。不但学位授予权由教育主管部门逐一授权赋予，而且在教育活动的各个环节上政府主管部门均有权做出细节规定并要求公立高等学校执行，后者并不存在反对或者拒绝执行的权利。即使在财产问题上，公立高等学校法律意义上的绝对独立性也是非常有限的。学校必须按照国有资产的管理制度和会计准则进行财务和资产管理，包括对捐赠和单位创收的财产管理，学校没有利用民事法人地位向政府主管部门主张独立的权利。

(三) 公立高等学校的基层治理

行政主导的治理体制使科层制成为大学内各种机构的普遍形式，包括学校与院系之间的纵向治理结构。目前妨碍依法治校的一个重要阻力，来自大学治理中心向基层院系的非正式转移。非正式转移的意义是，大学做出和执行重要教育决策的权利事实上转移给基层院系。但是院系在法律上不承担原来属于学校的责任，从而使大学治理责任出现事实上的虚化。由于缺乏充分的责任约束，院系的决策和执行的行政化和腐败风险进一步加剧。

大量的单科性大学转为综合性大学以后，学校一级的治理能力因多科性而下沉，基于学科划分的院系的管理作用则大幅度提升，这对学生和教师权益发生了重要影响。院系实际决策和执行的工作，不仅有教师的聘任和考核，具体教学工作和学生工作的管理，而且还直接承担了对外合作和对外培训。一个院系的培训年度收入可以达到千万以上，院系可支配的支出数目更是巨大。但是大学院系管理的制度化程度低下，对学校制度的具体化各行其是，执行上阳奉阴违弄虚作假，甚至在院系形成了不同于学校制度的独特惯例。由于缺乏强有力的工作监督和对教师权利的保护机制，院系负责人的权威得到极大的增强。院系管理干部多是本学科的专业人员，他们之间多有同门师生关系或者专业交往形成的学术裙带关系，极易通过干部提名、人才引进和工作合作与利益分配形成排斥异己的利益团体。学术裙带关系主导的基层院系人员结构，不但使基层民主管理丧失了政治生态条件，而且极大地妨碍着法治统一和管理统一。基于裙带关系的管理决策和执行，使院系难以公正和有效地按照依法治理的要求承担起管理职责。

高等学校的院系机构人员谋取裙带团体利益、扭曲民主管理制度、抵制法律实施和以权谋私的腐败风险性和严重性，在制度意义上高于政府机关、国有企业和其他事业单位。原因在于大学的院系是实施教学和从事学术研究的专业性基层组织。院系功能的专业性及其教师等专业人员从业的长期性和稳定性，不但使那些防范管理干部以权谋私的诸种回避措施难以实施或者难以有效实施(例如异地任职、定期轮换和岗位交流等)，而且使起码的基层管理民主制度都缺乏有效实施的条件。实行民主管理的基础是成员的独立地位和平等关系。如果一个单位领导班子成员之间存在从属关系和依附关系，领导班子其他成员仅仅是负责人意志的延伸，那么就无法生成决策民主应有的相互补充、制约、纠错等功能，剩下的只是一个呼应负责人领导的管理团队。管理团队可以用来对付任何一个有不同见解和不同需求的单位从业人员，以工作名义召集正式会议集体围攻不同见解者，就将不足为奇了。更不用说这个管理团队还可以动员上级和本单位的公共资源来对付有不同见解的单位从业人员。单位的其他成员完全可能是所谓“沉默的大多数”，他们基于自身利益的考虑对争议避而远之。任何主张公道的努力都需要付出极大的代价，悲剧性的做法是表达不同见解后调离本单位。

院系干部及其裙带团队能够专横跋扈的基础，是院系管理的行政化和决策权力的高度集中。许多院系干部对这种高度集中的权力钟情不已，一些大学也以担任管理干部为条件吸引外来人才。尽管这些人过去多是业务人员，深知业务工作需要独立思考而不是简单地服从。明知不对而为之，致使业务人员担任管理干部后往往形成两面人品格。院系选任管理干部的年龄条件对标国家行政机关也是行政化的表现，它使缺乏社会阅历和社会认识的人员担任管理职务却难以胜任。年轻干部由于经验不足威信不够，工作力不从心时往往滥用权力以势压人。解决院系管理弊端的主要出路，无疑应当是去行政化和强化管理民主。在决策、执行和监督三个环节中提高民主程度，提高信息公开和制度规范的程度，打破裙带关系形成的利益实体，使院系能够按照统一的规则实行民主管理和专业管理。

四、大学教师的权利及其保护

赋予教师更多的权利和更充分的保护，应当是未来公立高等学校依法治理的重点。教育治理应当以学校为中心，学校治理应当以教师为中心。从理论上说，把公立高等学校的改革重点放在教师为本的基点上，比争取设立公共教育服务法人更具根本意义，也更符合我国高校内部管理体制和管理水平的实际。从经验比较的角度看，美国在公共教育领域最重要的法律制度，是对大学教师直接提供宪法上的保护。无论公立大学或者私立大学的教师，一律得到宪法修正案第一条和第十四条的保护。这种保护的具体形式，是国内同行都熟悉的教授终身任职和解除聘任合同的相关程序要求。德国把大学教师公务员化，是对大学教师提供法律保护的另外一种范例。德国将大学教师公务员化，其重心不在于对教师的科层制管理，而是利用公务员的常任制为教师的职业稳定性提供保护。稳定的职业和收入是教师进行公共高等教育教学和研究的必备条件。

无论公立高等学校实行何种组织制度，教师的地位及其保护始终是公立高等学校实行法治的固有主题。公立高等学校与教师的关系可以有两种形式，一种是有偿服务合同的聘用关系，一种是单位成员关系。对于政府设立的公立高等学校来说，教育服务提供者与学校单位的关系及其地位，并不像经济组织那样完全取决于财产关系和股东雇员关系，而主要取决于国家的公共教育制度。除非法律有特别规定，否则在有偿服务的聘用关系中，受聘人只是依照合同办事取酬，取得经济报酬是其工作的基本目的，在理论上对单位公共事务和决策没有关注义务。在单位成员关系中，教师更接近于政府服务机构的公职地位，他们是享有事业编制和公职身份的人员。究竟实行那种制度更合适，受到公共服务管理原则的支配。从计划经济时代的专业技术干部制转向改革时代的事业单位公职制，现在再转向基于市场的全员聘用制，是一个按照效率原则管理公共服务的发展历程。公共事业单位人事管理的去编制化和实行全员聘任制，不仅改变了教师的个人公职身份，也改变了教师与学校的关系以及学校的治理结构。编制化和全员聘任制将极大地提高学校行政决策层的地位，进一步强化学校的行政主导性。它对提高教育质量、伦理水平和创新能力的作用及其成本代价，还有待于实践和时间的测量和评价。

从法治角度看，既然教师享有宪法和法律赋予的权利，那么教师是独立的权利主体。大学教师的创造性工作往往建立在独立思考和探索之上，这是脑力劳动和精神生活的固有特征。在执行上级布置的任务和依靠团队合作进行研究的过程中，取得创新成果的成本很高时间很长，其原因有很多，包括激励机制、责任分配、风险平衡等，但是最基本的原因还是发生在对创新主体独立和尊严的尊重方面，以及人事和财务管理政策上的失误。所以，无论是传统的行政科层体制，还是基于财产关系的市场调节机制，都无法替代法治提供的权利保障机制对教师创造性工作的支持。如果把大学教师的创造性工作与创新国家建设这一公共事业联系起来，那么在大学治理上就应当把教师地位和权益作为中心议题和基本标准，而不应当脱离教师问题来议论单位的治理结构。真诚对待教师的权益，就应当首先建立教师权益的可靠保护机制，没有法律保护机制的权利只能是空中楼阁。

教师权利受到侵犯，应当通过各种合法途径获得直接的法律保护。对于这一点，并不是所有的学校单位管理者都这样认识和理解。如果认为教师的权利仅仅是单位内部管理问题，教师向上级的救济申请是“非组织活动”，学校可以是一个封闭的等级制单位，教师是完全从属于领导的雇员，那么这就是典型的特别权力关系思维，是一种与法治要求完全背道而驰的行政思维。1994年我国制定《国家赔偿法》时，人们已经对特别权力关系理论进行过严厉的谴责。国家对教师权利的系统性保护，除了需要所在地区的教育主管部门与工作单位的参与外，还需要有管辖权的法院、检察院和监察委员会，接受信访和申诉的相关党政机关，对公共教育机构享有监督权的政治机构和传媒机构等的共同参与。教师有权按照法律规定的程序行使自己的各种权利来寻求法律救济，不受单位负责人设置的限制。如果单位负责人妨碍教师依法寻求救济，限制教师向上级反映情况或者限制教师邀请上级单位派员来单位了解情况，应当追究单位负责人的侵权责任或者进行行政问责。

对教师法律权利的保护，目前还是以聘任合同为主。由于实行聘任制度，大都认为教师与学校的关系只是限于合同规定的范围，这其实是不完整不正确的。违约与侵权不是一回事。具有公共属性的教师权利受到侵犯，应当通过反侵权程序解决，包括行政侵权和民事侵权程序。由于大学教育的公益属性，教师的权利大多具有公共属性，包括教师的科研自主权，文学艺术创作的自由权，教师对于学校和院系管理的参与权和监督权等。即使聘任合同也不能限制教师的法定权利，更不能剥夺这些法定权利。教师权利具有个人权益和公共利益的双重性。对于涉及教师个人权利的争议，应当适用民法和社会法的保护方式。对于公益性质的争议，应当适用行政监督性质的申诉、行政复议和行政诉讼，或者民事公益诉讼。实行聘任制度以后，争议解决主要集中在劳动合同方面，申诉的作用正在减弱。申诉制度本来是单位制度的一部分，是单位员工与单位之间关系的一种调节方式，也是上级机关监督单位的一个渠道。

测量权利保护和法治实现程度的一个标志性方式，是一个没有人际关系背景的教师学者是否可以仅仅凭借纸面上的规定和合同承诺，就能够安全地进行教育工作、参与业务竞争并得到公正评价和保护。如果工作争议的解决，依靠对决策层的动员能力进行人际关系的群体较量，或者等待对方失误攻击对方缺陷形成无限期纠缠，或者失败方认输或者调离单位了结，而不是依靠规则公正裁判和明辨是非，说明该学校仍然是行政化单位的工作生态，其法治水平极其低下。

依法治校是提高教学质量的制度性保障。我国经济从高速度增长向高质量发展的历史性转变，对高等教育的质量和水平提出了新要求。“双一流”大学和高水平大学建设，是高等教育回应新要求的重大措施。持续稳定的教育质量和具有世界竞争力的“双一流”大学，必须具有制度性依托才能得以长期保持并能回应任何挑战。运动式推动和暂时性资源堆积形成的成果，只能是虚幻的空中楼阁和不堪一击的沙中大厦。因此，我们必须实现公立高等学校从行政主导型向法治制度型的转变，法治建设的重心从学校自主型向教师权益型的转变。

参考文献

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詹姆斯·杜德斯达. (2005). 21世纪的大学. (刘彤等译), 北京: 北京大学出版社.    

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