徐键 ：论高校教育惩戒的法律性质

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华东师范大学学报（教育科学版）2020年正式发布网络优先出版

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网络优先出版

2020/01/06

摘要：惩戒是对具有特别身份关系的人所作的非难性裁罚。惩戒主要有社会罚、行政罚、纪律处置措施等不同种类。在大陆法系典型国家，公立高校被定位为公营造物或公法人，其对学生的惩戒因而被定性为特别权力关系下的纪律处置措施。在我国，教育法立法将高校定位为社会主体。司法实践中据此将“处分”这一高校教育惩戒之典型形态定性为法规范授权高校行使的行政罚。但行政罚的定性，无法解释开除学籍以外之“处分”的行政不可诉性，同时也无法明确“处分”以外之其他教育惩戒的性质。立足于管办评分离的改革目标，高校在法人化基础上应作类社团化的主体塑造。高校教育惩戒宜定性为社会罚，并以高校自主性规范为主导实现法治化。国家则通过严重惩戒的介入性立法、不当惩戒的立法禁止等方式对高校的教育惩戒进行规制。

关键词：高校；教育惩戒；法律性质；类社团罚

本文系本刊付印定稿，可用于引用。引用信息：徐键：《论高校教育惩戒的法律性质》，《 华东师范大学学报（教育科学版）》，2020年第3期，第34-43页. 

DOI:10.16382/j.cnki.1000-5560.2020.03.004

作者简介：徐键，博士，上海财经大学讲席副教授、博士生导师，法学院院长助理，上海教育立法咨询与服务研究基地（上海财经大学）副主任，兼任中国法学会行政法学研究会行政法案例专业委员会委员、上海市虹口区法学会理事等，入选上海青年法学法律人才库、上海教育法学人才培养计划。

基金项目：上海市教育法学人才培养计划“高等教育治理中的政府定位研究”（2016JYFXR014）

目录

一、惩戒在法学上的一般定性

二、高校教育惩戒在中国的定性困境及其因由

三、高校教育惩戒的类社团罚定性及国家的介入

教育是个人为形成其人格并在社会中过有意义的生活所不可或缺的前提。国家（“国家教育权”说）或者以父母及受父母之托付的教师为主体的全体国民（“国民教育权”说），对儿童负有教育的责任（芦部信喜，2018，第218-219页）。作为前述教育责任之实效确保的教育惩戒，在维持在学的纪律及秩序、确保学生健全人格的塑成这一积极面向上，被认为是教育活动当然的构成内容。不过，作为宽泛意义上的制裁措施，教育惩戒也属于针对违反社会规范的行为人课以一定的义务或不利益，或者剥夺一定的权利或利益的反作用力（佐伯仁志，2018，第5页）。因此，无论是着眼于学生权利或利益的保护，还是确保使学生成长和发展成为一个健全的社会的人，这种反作用力总是需要维持在一个适当的秩序之中。近期向社会公开征求意见的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》，在尝试形成并维持适当的中小学教育惩戒秩序方面，无疑具有积极的意义。

面向未成年人（中小学生）的教育惩戒所承载的更多地是指向于确保健全人格塑成的社会意义上的功能，高校教育惩戒则以维持在学的秩序及纪律为主要目的，因而以对个体意义上之学生的过去的行为作非难性评价为核心特征。因此，高校教育惩戒不再被认为是一种纯粹的教育行为或教育措施（胡劲松、张晓伟，2020），而是针对学生过去违反法律规范、学校规范的行为所施以的具有法效果的非难性不利益措施。因非难性和法效性，高校对其学生的惩戒是引发教育领域法律纠纷的主要因由。然而，相关纠纷的处理却常常引致学理及实务上的争议（沈岿，2005；黄勇升，2019）。争议的焦点是高校教育惩戒的法律性质：高校教育惩戒是行政罚，还是特别权力关系下的纪律处置措施，抑或是社会主体对其成员的社会性制裁措施。

在公私法分立的制度框架下，高校教育惩戒的法律性质决定了纠纷解决机制的选择。在国家与社会的关系框架下，高校教育惩戒的法律性质也决定了国家在惩戒活动中的作用方式及界限。在全面深化教育领域综合改革、推进教育治理现代化的背景下，对高校教育惩戒的法律性质进行研究，有助于完善高校教育惩戒的纠纷解决机制，推进高校教育惩戒的法治化及理顺高校与政府的关系。

一、惩戒在法学上的一般定性

包括惩戒在内的制裁具有单方面支配、强制等权力性特征。权力是使一个人有权命令和另一个人有义务服从的强制性秩序的实效（凯尔森，2013，第281-282页）。一般认为，包括国家机关在内的各类组织都拥有一定的制裁权力。作为社会主体的组织实施的制裁，属于与“以国家为主体、作为法律制度被组织化的法律制裁”相对的社会性制裁（佐伯仁志，2018，第6页），其中又以针对团体之成员科处的社团罚最为典型。国家机关及其他行使国家权力的组织实施的制裁，在行政作用的分支上涉及行政罚、行政处分等。行政罚是由行使国家行政职权的主体对违反行政法义务的人科处的制裁。以受罚人是否具有特别的身份关系为标准，行政罚可以分为秩序罚和惩戒罚。其中，惩戒罚专指具有特别身份关系的人因违反该身份负有的特别义务而遭致的裁罚。行政处分，也有人称之为行政惩戒（任海涛，2019），它是指为维系国家组织内部的纪律及秩序而对具有身份从属关系的人施加的不利益处置。依行政法的一般原理，行政处分属于公务从属性确保的纪律处置措施。由于惩戒特指对具有特别身份关系的人因义务上的懈怠科处的制裁，法学上有关惩戒之法律性质的讨论，通常围绕社团罚、惩戒罚、纪律处置措施展开。

(一) 社团罚

社团是由成员自愿结成并为实现成员的共同意愿而展开活动的社会组织。为实现社团的设立及运作目标，社团内部必须确保处于有序状态。因此，为维持自身的纪律及秩序，社团需要对成员施以一定的制裁，此为社团罚（王泽鉴，2009，第185页）。社团罚是社会性制裁的典型形态。与作为国家行政作用的制裁一样，社团罚也具有以单方的支配、强制为表征的权力性特征。但与国家机关及其他公权力组织以单方意志使私人负有“次要规范”的义务并在其违反义务时给予处罚不同，社团的成立及章程的制定是社团成员共同所为的法律行为，是对各成员意思表示的整体性整合（近江幸治，2009，第185页）。因此，社团罚以成员法律行为上的同意或自由加入的推定同意为基础，受罚的个人参与创造了构成私人具体义务的“次要规范”及对违反义务行为给予制裁的“主要规范”。换言之，社团罚的权力源自于私人的同意，而非国家的授予；它不是国家权力的呈现形态，而是属于社团自治管理范畴。

上世纪九十年代以来，伴随治理理论的兴起，公共治理的形态呈现了从国家的一元治理向社会参与的多元共治的转变。国家逐步将原先由其承担的责任转移给社会，各种私人部门和市民自愿性团体承担了越来越多原先由国家承担的责任（Stoker Gerry，1998）。然而，无论责任转移的方式如何，社团罚依然是以私人的同意为特征的。如果社团分担的管理职责由立法直接授予，或者由立法直接规定其职责的内容，或者通过立法否定社团成员的加入与退出自由，则该种社团的管理权力在本质上仅属由国家向社团转移的权力，即国家权力。例如，律师协会对其成员施以的训诫、公开谴责等惩戒，从形式上看是基于由成员代表及代表机关议决的《中华全国律师协会章程》及《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》的规定。但实际上，《律师法》授权律师协会有“制定行业规范和惩戒规则”的“职责”，且在立法上否定了律师协会成员的加入与退出自由。因此，律师协会对其成员的惩戒并不能认为是源自于私人的同意，而应当是源自于法律法规授予其行使的行政管理权。

(二) 惩戒罚

为维护公共秩序及安全，行使行政职权的主体得对违反行政法义务之不法行为的相对人科处一定的制裁，此为行政罚。因具有制裁及防止继续违法的效果，行政罚常被作为维持行政秩序的重要手段，故而在与刑罚相区分的角度上，行政罚也被称为秩序罚（翁岳生，2009，第792-793）。不过，也有在对象、目的及程序上与一般的行政罚不同的处罚类型。例如，在我国台湾地区，针对医师业务上的不正当行为，“医师法”第25条规定由医师公会或主管机关移付由相关主管机关设置的医师惩戒委员会予以惩戒。在大陆地区，司法部制定的《律师惩戒规则》也规定，对有违反法律、法规、律师职业纪律行为的律师或律师事务所，由司法行政机关设立的律师惩戒委员会予以惩戒。为了与作为维持一般行政秩序之手段的秩序罚作区分，人们一般对具有特别身份关系的人因违反其身份所特别负有的义务而依照专门程序科处的裁罚性措施，称之为惩戒罚。

惩戒罚有四个重要特征：一是处罚对象的特殊性。惩戒罚的对象系具有特别身份关系的人，如部分职业中负有特别的行政法上的义务的执业人员。二是处罚实施主体的特殊性。秩序罚的实施主体为一般的行政机关，而惩戒罚的实施主体通常是由主管机关设置并由专业人员组成的专门组织或机构。因为惩戒罚指向于专门职业之执业人员业务上的不当行为，而对是否构成业务上的不当及其程度往往需要依赖专业性和技术性的判断，并需排除不必要的政策上的考虑。三是处罚及救济程序的特殊性。秩序罚适用有关行政罚的一般程序，受罚人亦可就处罚决定申请复议、提起诉讼。但是，惩戒罚的程序由专门立法所规定，受罚人不能就处罚决定申请复议而仅能提请立法专门设置的复审。四是法律关系的外部性。与针对一般的社会主体的秩序罚不同，惩戒罚的对象是具有特别身份关系的人，但是，因惩戒罚形成的法律关系仍然是一种外部行政法律关系，惩戒罚与行政机关对其所属公务员所作的处分不同，受罚人仍可就处罚决定提起行政诉讼。

(三) 纪律处置措施

公权力是人的集合体为整体的目的而约束个体之行为所形成的作用力，由此也形成了统治与服从的权力关系。在法治主义原理下，这种作用力需要通过法律的形式表达或者推导。但是，也存在着并非来自于法律的，而是从属于行政的，由行政以其自身的权能通过特别的从属关系产生的作用力。这种特别的从属关系构成了有别于一般统治关系、具有更强依赖性的特别权力关系。它为实现特定的行政目的，针对参与到这个特别的相互关系中的人而设立（奥托·迈耶，2013，第88-89页）。如针对公务人员的职务上的管理、公有设施的利用管理等。相较于一般统治关系，特别权力关系体现了更加强烈的国家支配性，因而在制度层面上呈现了法律保留原则适用的有限性、相对人义务的不确定性，以及权利救济的限制性等特征（陈敏，2013，第220-222页）。特定的人对国家的从属性的确保，其间纪律及秩序的维系，需要依赖一定的特别手段。这些定性为行政内部指令的手段，被称为公务从属性确保措施。其中，对特别权力秩序带来妨害的违反义务行为施以的裁罚性的纪律处置，便是其中常用的方式。

在行政性、裁罚性、不利益处分等方面，纪律处置措施与行政罚具有相通性。但在目的、对象及程序等方面，两者却迥然相异。在原初意义上，特别权力关系描述的是公务人员担任公职所具有的忠诚与服从关系（吴庚，2015，第195页）。因牵涉公职的履行，公务人员与国家之间形成的勤务关系不是私法上的契约关系。同时，公务人员以自愿性进入勤务关系，这又不同于以强制为特征的国家与人民之间的统治关系。因此，特别权力关系被定位为内部行政关系，处于该关系中的人被置于显著的从属性地位，行政得通过具有强支配性的内部指令自行维护内部的秩序（陈敏，2013，第222页）。易言之，纪律处置措施，旨在以纪律的恪守及对违反特定身份义务的惩处来维系职务上的忠诚与服从关系。作为内部秩序的维护手段，纪律处置措施不适用针对外部领域的一般程序规定，亦排除了司法权的介入。

二、高校教育惩戒在中国的定性困境及其因由

(一) 高校教育惩戒在中国的定性及其困境

按照我国的行政主体理论及制度，国家行政由各类具有独立法律人格的行政机关承担。行政机关以外的其他组织承担国家行政，须以法规范的具体且明确的行政职权授予为根据，且只有在法规范授权的内容限度内，方才具有行政主体性。《行政诉讼法》第2条便是在此逻辑上确认了行政机关及法规范授权的组织的行政主体地位。《高等教育法》设定高校的法律人格为法人，不将其归入国家机关的范围。同时，无论是国家举办的高校还是社会力量举办的高校，其设立均采取外部法秩序下的许可主义，且由国务院教育主管部门及省级人民政府实施分级分类管理（《高等教育法》第3章及第30条）。因此，在《高等教育法》的框架下，高校属于国家机关以外的社会主体及行政权作用的对象。除非法规范另有明确的授权，否则，高校不行使国家行政职权，不具有行政主体性。相应地，除非有法规范的授权，高校与其学生的关系属于法人的团体与其成员之间的关系，而非行政机关管理社会成员的外部行政法律关系（朱芒，2018）。把高校作为社会主体及特定情形下法规范授权行使国家行政职权的组织，是我国制度及司法实践的通说。

以此去审视高校教育惩戒的法律性质，我们可以认为：高校对学生的惩戒，属于社会主体对其成员实施的社会性制裁，是社会主体为维护其内部秩序而施加的自治性作用力。只有在法规范有明确授权的情况下，高校对学生作出的惩戒才具有行政职权属性。例如，高校根据《学位条例》的授权行使学位授予的国家行政职权，在学位授予活动中就成为行政主体。高校基于学位授予行政职权而对学生作出的取消学位申请资格的处理，在法律性质上属于行政罚。

然而，在司法实践中，法院对高校教育惩戒的定性却显现出一定的混沌性。以《教育法》第29条规定的“处分”为例，主流判例认为，《普通高等学校学生管理规定》列示的“开除学籍”处分具有行政可诉性。理由是，“处分”是法规范授权高校行使的国家行政职权，而“开除学籍”这一“处分”严重影响学生的受教育权利，属于行政诉讼的受案范围。同时，主流判例也认为，“开除学籍”以外的其他“处分”不具有行政可诉性。理由是，“处分”是高校“按照章程自主管理”的权利，不影响学生受教育权利的处分是高校依法行使自主管理权范畴的行为，不属于行政诉讼的受案范围。从中我们可以发现，司法判例对“处分”有两种不同的定性：一是国家行政职权属性的惩戒罚—“处分”是法规范授权高校行使的国家行政职权；二是社会性制裁属性的社团罚—“处分”是作为社会主体的高校拥有的自主管理权。易言之，在将高校作为社会主体并以法规范的授权在特定情形下赋予其行政主体性的框架下，“处分”的法律性质要么是社会主体拥有的社团罚，要么是法规范授权的组织实施的惩戒罚。但是，司法判例却显示，在权利救济的需要与自主管理的尊重两种目的之间，国家性和社会性两种不同的定性共存于“处分”的同一外形之下。

针对“处分”的定性，判例在国家性与社会性两种属性之间有所游移，这反映出高校在作为社会主体与作为法规范授权的组织之间，并没有如通常的法规范授权的组织那样有一条清晰的界线。在被认为是授权根据的法条中概括的、似是而非的文字表述下，作为法人的高校所拥有的“自主办学、民主管理”的事务，能够不断地被分离出属于国家行政的内容；同样地，这些分离出来被认为属于国家行政的内容，又可以在“按照章程自主管理”的逻辑下基于某种需要再行回归到社会主体内部管理事务之中。事实上，近年来有关教育惩戒的理论论述与立法探索也显现出，“处分”以外的其他教育惩戒形态同样深陷于“国家授权”抑或是“自主管理”的纠葛。无论是司法适用中有关“处分”性质的解释悖论，还是地方立法在教育惩戒上的“授权”行动，都反映出我国教育惩戒在法律性质上的模糊性，这也带来法律适用及纠纷解决上的诸多问题。

(二) 导致定性困境的因由

在大陆法系经典行政法理论中，对国家举办的高校主要有两种定位：一是作为国家达成特定行政任务的手段事业—物及人的手段的整体；二是作为间接国家行政的承担主体。其中，作为手段事业的高校，属于公营造物或公法设施，是国家为实现特定的行政目的而设置的持续存在的技术组织。公营造物原本并不被作为独立的法律主体，而仅被作为行政的手段（陈敏，2013，第1011页）。因此，它被视为附属于国家的事业。与之不同，作为间接国家行政的承担主体的高校，则被赋予了独立的法律人格。所谓间接国家行政，是指由拥有自己法律人格并具有行政及财政自治权的公共实体开展的、旨在谋求国家目的的行政（迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒，2014，第234页）。它与由国家直接实施的行政及在地方自治的框架下由地方公共团体实施的行政，共同构成了行政的整体。之所以在国家之外创设一定的法律实体去实施国家行政，或是因该类行政任务不适宜通过科层式的组织与运作方式实施，或是为了规避财务上的苛刻规定，或是为了避免来自政治上的不当干预而需保持中立性、自主性。

公营造物原本只是被作为国家附属的事业来对待，但为便利开展活动，一些公营造物也被赋予了权利能力而成为了独立的法律主体——公营造物法人。不过，公营造物的设立，从来都是被定位为行政的一种手段。组织上具有的某种程度的独立性，往往难以摆脱国家对公营造物的强公法性支配。这种支配，既涉及公营造物的设立与存续，也涉及公营造物利用规则的制定，甚至涉及公营造物机构的人事及预算。在尊重和确保大学自治的制度中，并不适宜将高校作为国家附属的手段事业；即使赋予了其独立的法律人格，在组织和运作上也不适宜由国家作强公法性支配。因此，将国家举办的高校从手段事业的定位中拉脱出来，以承担间接国家行政的特殊行政法人予以定位，是大陆法系国家行政法人与组织改造的趋势。

由于国家举办的高校被定位为直接承担行政任务的国家法人以外的公法人，或者作为国家达成特定行政任务的手段事业，国家举办的高校及其活动被置于整体的行政秩序之中，其与学生的关系仿如行政机关与其工作人员的勤务关系而被定位在特别权力关系的框架下。相应地，国家举办的高校对其学生的惩戒，被定性为特别权力关系支配下的纪律处置措施。但是，与大陆法系经典行政法理论不同，我国的公法理论及制度采行的是国家法人否定说。国家行政由各类具有独立法律人格的行政机关承担，目前的制度不认可存在与国家法人分享承担行政任务的公法人或行政法人。行政机关以外的其他组织承担国家行政，须以法规范的具体且明确的权限授予为根据，且只有在法规范授权的内容限度内，方才具有行政主体性。因此，国家举办的高校与其学生之间，或是形成法人的团体与其成员之间的私法属性的关系，或是以立法授权为基础形成授权行政主体与社会成员之间的一般（行政）权力关系，但却难以形成所谓的特别权力关系。

然而，问题的复杂性在于，公法理论及制度尽管否定了高校的公法人主体性，但立法却并不将国家举办的高校作为民法上一般的社会主体对待，而是将其作为不同于企业、社会团体的事业单位。事业单位是以公益为目的而由国家设立或国家出资设立的社会服务组织（《事业单位登记管理暂行条例》第2条）。作为事业单位的高校，具有以下基本特征：第一，以谋求国家的目的为己任。每个国民，均拥有为了成长和发展成为一个人以及一个市民、完成和实现自己的人格所必要的学习这一固有的权利（芦部信喜，2018，第219页）。与公民拥有作为社会权重要内容的受教育权相应，国家负有维持教育制度、发展教育事业、确保公民受教育机会均等及维持一定教育水准等义务。举办包括高校在内的各种学校，并通过提供财政上的保证及对学校办学实施监督，便是国家履行上述义务的重要手段。因此，国家举办的高校尽管被排除于国家机关的范围，但它们仍然是一种谋求国家目的的社会性存在。第二，组织、人事及预算的准国家性。作为事业单位的高校是由国家举办的从事教育活动的社会服务组织。作为法律实体，它是由国家的自由决定所设立和消灭而非结社自由的产物，其全部或者部分财产由国家拨付并实行支配性管理，工作人员实行行政性的编制管理，干部则由国家任免。因此，作为事业单位的高校在组织、人事及预算等方面具有鲜明的准国家性特征。第三，事业的手段性。作为事业单位的高校具有独立的法律人格，并以此展开相关的活动。不过，这类高校本质上是国家所营构的人和物相结合的手段事业，国家以此来持续性地实现发展高等教育事业、提高国民素质的目的。作为手段事业，国家与由其举办的高校之间的关系，既不同于国家与一般的社会主体之间的社会性管理关系，也不同于出资者与办学者之间的资本性监管关系，而是一种以权力性支配为特征的从属关系。即使《高等教育法》设定了高校法律人格为法人，作为事业单位的高校依然在组织、人事、财务，乃至学科建设等条线上直接受制于国家。基于上述特征，国家举办的高校在《高等教育法》的框架下属于与国家相对、具有独立法律人格的社会主体，但在归入事业单位作整体定位时，却更符合大陆法系行政法理论上有关公营造物的特性。

就国家举办的高校而言，这种形式意义上的社会主体及特定情形下法规范授权组织的定性与实质意义上的公营造物法人的定性之间的分离与纠葛，无疑是造成司法实践及地方和部门立法中有关教育惩戒定性混沌的根本原因。事实上，招生的国家计划性、奖惩的行政档案化、学业制度的国家化等，使得高校实际拥有的公共管理职能远远超越了既有的法规范授权高校行使的行政职权范围。作为对现实的因应，司法判例不得不在具体的个案中允许行政权在高校管理领域的无边界扩张（朱芒，2018）。本质上，行政权的无边界扩张并非司法本欲积极推动的结果，而是在高校逐步从国家体系分离的过程中，司法于权衡中对某种社会性存在的阶段性适应。或者说，面对内部割裂的制定法体系及由此产生的对高校法律地位认知上的混沌，无论是着眼于权利救济的必要性抑或是对高校办学自主权的尊重，司法判例在个案中将高校的学生管理活动拉入国家行政的范畴，在当前的判断状态中看起来是“更好的”解决问题的方法。

三、高校教育惩戒的类社团罚定性及国家的介入

(一) 高校的类社团化主体塑造及教育惩戒的类社团罚定性

使高校从附属于国家的文教设施转向“面向社会自主办学的法人实体”，是上世纪八十年代以来我国高教管理体制改革的目标。九十年代中后期制定的《教育法》及《高等教育法》对高校的法人化予以了立法上的确认。然而，我国采行国家法人否定说，从1986年的《民法通则》确立法人制度以来，国家的体系实际上由包括机关法人在内的林林总总的法人实体所共同营构。这些实体尽管实现了各自法律人格的独立，但仍处于国家的组织体系之中。只是在国家于特定领域逐步退出的历史变革进程中，为适应政事分开的初步要求，某些在计划体制下原本属于国家机关的职能需要由同处于国家体系中的其他法人实体来承担或过渡性承担，以便为持续性的改革提供行动的空间。因此，与其他一些国家或地区通过法人化或“分权化整体责任”改革实现高校与国家关系的再造不同，我国的高校法人化改造并不意味着其自然实现从国家体系中的分离而成为面向社会自主办学的实体。

在我国的公法理论中，构成国家体系的组织是由宪法及组织法设立并确定其结构、目标、职能及等级关系的。因此，形式意义上的机关才属于国家组织。这些具有独立法律人格、作为国家之构成的机关，又以宪法和组织法为根据，结合行为法上的规定，通过分权模式实现国家权力在国家组织内的分配。至于机关以外的其他实体，仅是作为社会主体存在，并不属于国家体系的构成部分，因而只能通过行为法上的授权模式取得行政主体性，行使国家行政职权。它们与相关机关之间也不形成国家组织体系内的相互关系，而是形成一种法律规定的限度内的指挥监督关系（盐野宏，2008，第88页）。然而，这种理论的建构与实然的社会性存在之间却存在着一定程度的脱节。机关以外的其他法人实体在大多情况下的确是以社会主体的身份基于法规范的授权行使国家行政职权。但是，也有些机关以外的其他法人实体并不适宜作为国家体系之外的社会的主体来对待。例如，国务院证券监督管理机构，不是依据宪法或组织法设立的形式意义上的机关，而是根据《证券法》的授权履行证券市场监管职责的其他法人实体。不过，该机构的组织构成及等级关系是由国家直接塑造的，并在国家权力的赋予上呈现了一定程度的分权特征。因此，这类法人实体与相关国家机关之间的关系不再限于行为法上的授权及指挥监督关系，而是通过对组织构成的国家塑造形成了组织法意义上的国家组织内的相互关系。换言之，在宪法及形式意义上的组织法以外，涉及国家对机关以外的其他法人实体进行组织构成的塑造、等级关系的确定，乃至国家权力的分权赋予的法规范及规范性文件，发挥着实质意义上的组织法的功能。在这种实质意义上的组织法的作用下，一些具有独立法律人格的实体，与机关法人一样，被纳入到国家的体系，并在国家内部的等级关系中被定格。

国家举办的高校，也处于这种涉及事业单位的组织构成及等级关系的实质意义上的组织法的调整范围之内。从这个意义上说，高校的法人化，仅在使国家举办的高校从作为国家附属的文教设施转变为具有权利能力的法人实体的层面上具有意义。就其实现从国家的体系中分离成为具有自由的人格的社会主体的角度来说，只在法人化改造层面上付诸努力，还远远不够。这种境况无疑与事业单位及高教管理体制改革的目标不相契合。因此，以法人化改造为基础，进一步对高校作类社团化的主体塑造，应当成为高教体制持续改革的方向。类社团化的主体塑造，旨在使高校真正成为自律管理的社会主体。为此，在高教管理体制改革中，应当进一步明确国家与其举办的高校之间的关系。在国家的层面上，一是要实现举办者的职能与社会公共管理者的职能的分离。举办者的职能以委托代理理论为基础，侧重于国家对其举办的高校的资源投入及绩效评价；社会公共管理的职能则以国家管理需要理论为基础，侧重于国家对作为社会主体的高校实施安全与秩序、教育水准等方面的管理。二是要明确举办者的职能及其履行方式。举办者的职能应当通过国家立法或学校章程及目标管理性合同予以明确，在职能的实现上则应当改变直接、微观的科层式管理模式，而是更多地运用规划、标准、契约、第三方评价等取向目标管理的调控方式。以此为高校形成自律的类社团性组织结构提供必要的空间。

通过类社团化的主体塑造，高校成为了自律的、活用社团性实质的法人团体。高校与其学生的关系因而属于类社团性组织与其成员之间的关系。在这种关系下，高校对其学生拥有的，在外观上呈现单方的支配性特征的控制力，本质上来源于章程的成立及由章程设定的学生所负的义务，而非来自于法律的授予或者法律的推导。作为这种控制力的具体体现形态的教育惩戒及其要件、种类和程序，因而应当由高校的章程及依章程制定的具体罚则加以规定（王泽鉴，2009，第186页）。高校基于章程及罚则给予学生的惩戒，在性质上应当属于类社团罚。作为类社团罚的教育惩戒，原则上属于高校内部的自主管理行为，除非惩戒严重影响了学生的受教育权利及其他重大利益，否则，国家司法权应当给予高度的尊重。

(二) 教育惩戒法治化过程中国家的介入

在类社团罚的定性下，高校教育惩戒的法治化应当在高校自主自律的框架下推进。《高等教育法》明确，高校与其成员之间的关系由高校自身制定的章程来具体规范，高校内部管理体制为章程的法定必要记载事项，在这种情况下，诸如《普通高等学校学生管理规定》等国家立法不适宜通过介入性规范的方式替代高校的自主性规范对教育惩戒的种类、要件、程序等进行规定。当然，高校拥有的在内部管理事务上的自治权限，并不能完全排斥国家立法在特定情况下的积极介入。

第一，严重惩戒的介入性立法

社团的章程是以社团的名义、为规范社团事务而制定的基本准则。关于社团章程的性质，有契约说、自治法说、秩序说等不同的学说。这些学说的共同点是，强调章程在社团内部的权利义务关系或者秩序形成上的自治属性。但是，社团章程的自治属性至少在两个层面上会受到限制。一是章程所涉事务并非全然属于自治事项。章程的自治属性源自于规则形成的合意性及所涉事务或效力的内部性。不过，在章程记载的某些事项中，诸如名称与住所、目的与业务范围等事项（《社会团体登记管理条例》第14条），已经实现了对内部领域的逾越而涉及了社团的对外关系，因而可能会直接触及社会公共利益和第三人的利益。因此，涉及社团外部事务的记载事项，不能由社团任意形成，而应由国家立法作强制性规定——社团章程的必要记载事项。二是章程的自治属性不得损害社团成员的重大利益。确实，社团章程的制定是社团成员共同所为的法律行为，且章程主要是调整社团内的成员行为的规范的总和（凯尔森，2013，第158页）。但是，社团章程是对各社团成员意思表示的整体性整合，在此之外作为个体的成员仍有其独立的意志及利益。在牵涉作为个体的成员的重大利益的事务上，这种整体性整合的意志可能会带来某种专断。因此，为确保社团成员的利益，需要考虑通过国家立法对社团的章程制定行为实施必要的限制。

社团罚涉及社团自治权限、社团机关权限配置、社团与其成员的关系等，原则上应在章程中作相应规定。同时，由于章程的基本准则定位，有关社团罚的种类、处罚条件及程序等，可在章程的框架下通过另行制定专门的罚则予以确定。当然，社团罚尽管仅针对社团内部的成员作出，且以受罚者对章程及罚则的事先合意或同意为基础，但对社团成员的除名处罚等严重惩戒措施，却因牵涉社团成员的重大利益，国家立法应当明确将其确定为社团章程的必要记载事项。同时，作为人的集合的社团，成员是其不可缺少的要素及存在的基础，对成员的除名处罚等严重惩戒无疑应当确保体现社团的整体性意志。因此，国家立法亦有必要对除名处罚等严重惩戒的意思机关及意思形成程序作介入性规定。例如，日本的《关于一般社团法人及一般财团法人的法律》第49条第2项规定，一般社团法人涉及成员除名的事项，须由社员大会作出决议，且必须经全体社员的半数以上同意才可通过。在我国，高校在成员的社会性构成上与一般的社团不同，其内部治理结构也有特殊性。但是，在活用社团性实质的框架下，诸如开除学籍等关涉学生在学资格剥夺的教育惩戒及其适用条件，因涉及学生的重大利益及宪法上的受教育权利，国家的教育立法可以仿效社团罚的国家立法介入方式，将开除学籍等严重惩戒的意思机关及适用条件规定为学校章程的法定必要记载事项，并应当通过介入性规范的方式对作出严重惩戒的意思机关及意思形成程序甚至适用条件或情形等作直接的强制性规定。

第二，不当惩戒的立法禁止

关于社团罚，理论上有自愿忍受社团的支配性强制、社团秩序及纪律维持之客观现实的必要反应，以及对契约违反的责任追究等不同的论述（方洁，2009，第74页）。但无论是对等级化权威的肯认，还是对契约平等理念的坚持，这些论述均认为社团罚属于社团的自治权限。因此，除非直接影响公共利益或第三人利益，章程和罚则的制定及社团罚的实施，属于社团内部事务。诸如社团罚的种类及适用条件等，均得由社团以整体性意志决定。但是，作为不利益的处分，社团罚必然会减损成员的权利或利益。按照法治的一般观念，权利的限制应当存在一个“限度”。

在社团理论家看来，国家也是“现实的人格联合体”或“自治的社团联合体”（米歇尔·施托莱斯，2007，第494页）。如果把共同体看作调整成员行为的秩序，在国家这一共同体之下的社团则是“构成国家的整个法律秩序的一些部分法律秩序”（凯尔森，2013，第160页）。在国家与社会分立的框架下，两个层次的法律秩序在调整成员行为方面有各自的分工，但在特定情况下，国家的法律秩序也会在“社团内部关系内”直接获得实践。因此，社团罚对成员权利限制的“限度”之一是，应遵从即使是国家的法律秩序也应予遵从的一些基本价值或者准则。例如，处罚不得直接侵犯受罚人的身体健康权。社团罚的“限度”之二是，不得侵入本质上与国民的身份不可分离的、应当由国家的法律秩序所专属涵盖的领域。例如，涉及人身自由限制的处罚应专属于国家。此外，社团成员也具有独立于社团的各自的人格及权利。一般认为，社团罚可以对成员的团体法上的权利进行限制乃至于剥夺。例如，暂停使用社团资源、暂停表决权。但对于成员的个人法上的权利，则需要根据相关权利是否具有可让渡性进行判断（方洁，2009，第201-202页）。因此，社团罚的“限度”之三是，由于涉及个体独立意义上的人身权利具有不可让渡性，这些权利不得为社团罚所限制或减损。例如，社团罚不得侵犯受罚人的一般人格尊严。

在高等教育领域，《普通高等学校学生管理规定》设定了警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等以“处分”形式表现的教育惩戒种类，但教育惩戒措施不限于“处分”。在定位为类社团罚的情况下，教育惩戒的种类及适用条件，应当由高校通过制定章程及罚则自行设定，而不应由国家以介入性规范的方式替代设定。高校的章程及罚则可以规定口头方式实施的惩戒种类，如训诫、责令书面检查，也可以规定书面方式实施的惩戒种类，如处分、取消评奖资格、没收法律上的禁止流通物等。但是，高校在设定教育惩戒的种类时，不得逾越上文论及的包括社团罚在内的社会性制裁所可达到的“限度”，如侵犯身体健康权的体罚、限制人身自由的禁闭、超越训诫或批评范围而构成侵犯一般人格尊严的侮辱等，否则将构成不当惩戒。此外，尽管包括社团罚在内的社会性制裁也被认为可以设定惩罚金，但考虑到教育领域的特殊性，诸如惩罚金、除禁止流通物外的财物没收等，也属于不当惩戒。鉴于我国高校数量众多，治理能力亦参差不齐，为进一步推进教育惩戒的规范化、法治化，国家的教育立法可以采取概括表述加典型列举的方式规定高校禁止设定的不当惩戒情形，并建立高校罚则的备案管理制度。同时，也可以借鉴域外有关“示范法”的经验，为高校制定教育惩戒的罚则提供可予采纳或借鉴的示范性文本。这样一来，可在消极防止与积极形成两个侧面更好发挥国家在推进高校教育惩戒法治化上的作用。

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