【专栏 • 总法“悦”法】当法式长棍遇上大饼油条——跨国公司并购中国本土公司交易之战略篇
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【总法“悦”法】
全球化潮流下，在中国法律环境中如何解决法律实务问题，并在合规前提下最大化公司与客户的商业利益，从而实现公司与客户的最终商业目的？此为本专栏的核心所在。本专栏亦西亦中，珠联璧合，不仅介绍和分析跨国公司丰富的法律实务经验与惯例，亦高度重视中国的本土文化与特征。
沈悦志 现任德国汉高集团大中华区与韩国总法律顾问 德国汉高集团大中华区执行委员会委员
专栏作者沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾十七年的跨国公司法律事务管理经验，现任德国汉高集团大中华区与韩国总法律顾问 德国汉高集团大中华区执行委员会委员。擅长解决公司实际问题，且在合规前提下最大化公司与客户的商业利益。
摘要：
古人有云：自古不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一隅。在任何一件并购交易中，并购战略的确定至关重要。它不仅关系到并购交易顺利完成并实现交易的商业目的，亦帮助企业在交易过程出现问题与困难时作出正确取舍与风险控制。那么，在互联网+时代的商业并购交易中，并购战略的确定一般会涉及哪些战略考量呢？
近几年，中国外商绿地投资（greenfield investment)起起伏伏，但跨国公司于中国的并购投资却一直如火如荼，无丝毫颓势。究其原因，不外乎借助并购，从事实业的跨国公司能够迅速切入市场和/或能够获取商业网络、核心技术及关键人才，从而迅速展开攻城拔寨；从事财务投资的跨国公司能够获取优质资产，择机变现或推向资本市场，从而获取丰厚溢价。
然而，浩浩荡荡的并购洪流中，总是不时有轰轰烈烈开场、热热闹闹签约、乱乱哄哄撕逼、最终冷冷清清收场的失败交易。如有些年头的达能收购乐百氏、欧莱雅收购小护士与羽西，近几年的科蒂收购丁家宜等等。曾有国际律所资深合伙人与笔者不无感慨地聊及：交割之日起三年内会有一批被收购公司清算与注销；五年内会有更多被收购公司清算与注销，逐年类推。
此种现象，乍一看非常不符合逻辑与情理：收购方皆为具有全球不同市场业务丰富拓展经验的公司内部团队，加之以四大提供会计税务服务，最后以知名国际律师行或国内顶尖律师事务所保驾护航的梦幻交易团队；被收购方多数为奋斗成为行业翘楚或未来希望之星的本土优质企业，不乏激情、经验与企业家精神。一言以蔽之，当法式长棍遇上大饼油条，本应是天作之合然而最终却是一声叹息。
欲探求个中缘由与曲折，唯有细析并购交易每一阶段中“法式长棍”所代表的成熟市场国家并购惯例、经验与“大饼油条”所代表的本土企业固有思想观念、约定俗成做法之间的冲突、对抗、僵局及解决方案，方可总结出其间经验教训与最佳做法，从而提高并购交易的成功率。
易言之，跨国公司于中国并购中国本土企业，本质上是两种商业文化、理念及管理之间的交流与碰撞，更是两种法律实务文化、法律实务体系、法律实务惯例的交流与碰撞，唯有理解、分析并始终秉承建设性态度来评估相关问题，方可最大限度地求同存异，实现成功交易并顺利整合的终极商业目的。
鉴于此，本系列文章中，笔者将会结合自身逾十年总计约二十余件交易的并购实务经验，分别从作为买方的跨国公司与作为卖方的中国本土企业角度阐述分析并购交易每一阶段的冲突点、共同之处及冲突的解决方法，实现对于买卖双方的经验分享。所谓亦西亦中，亦法亦商，珠联璧合，笔者不仅介绍和分析跨国公司丰富的法律实务经验与惯例，亦高度重视中国的本土文化与特征；不仅分享法律实务技巧，更强调作为法律实务基础的商业逻辑与判断，以期契合本专栏之宗旨。
参之以并购交易通常阶段，本系列文章将会分别从战略确定阶段、组织阶段、尽职调查阶段、交易结构设计阶段、交易文本起草与谈判阶段、交易交割与整合阶段一一分述之。
古人有云：自古不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一隅。于任何一件并购交易中，并购战略的确定均至关重要，一直发挥着基石（bedrock）的作用。唯有清晰准确富有可行性的战略，方可引领并购交易顺利完成并实现交易的商业目的；亦可于并购交易过程出现问题与困难时作出正确取舍与风险控制。
互联网+时代的商业并购交易中，并购战略的确定一般涉及到以下战略考量：
1
时间因素
作为买方的跨国公司于中国境内收购作为卖方的一家本土企业，一般而言，视交易结构与安排的复杂程度与相关政府审批许可效率不同，从买卖双方确立并购合作意见签署意向书（letter of intent, “LOI”））或备忘录（memorandum of understanding, “MOU”）之日起至交割（Closing）的期间，介于八个月至十二个月为妥[1]。提出这一时间估算，盖因互联网+时代商业社会瞬息万变，一旦一件交易逾期太久，则外部商业环境很可能已斗转星移，导致原先并购交易筹划时所基于的商业假设已发生重要变更乃至不复存在，目标公司业务运营与公司治理亦很可能发生显著的有利或不利变化，目标公司员工亦会因项目进程拖沓而陡增不稳定感乃至核心员工流失。而且，此等变更很可能导致买方需要重新做尽职调查（Due Diligence Investigation），或至少在决定是否签署正式交易文件前做一次确认性尽职调查（Confirmatory Due Diligence, “CDD”），以确定原尽职调查于签署正式交易文件未发生实质性不利变化（material adverse change, “MAC”）；于卖方，随着并购交易进程拖沓，其对于交易确定性的担忧乃至焦虑增加从而影响其对于推动交易进行的专一程度与决心，甚至于极端情况下另寻他方（在未与买方签订独家谈判协议的情形下）。
鉴于上述情形，实务中比较好的做法是，交易各方一旦基于合理预期确定交易项目的时间期限后，即应分别界定每一阶段的预期起止时间，列明每一阶段需要完成的工作和/或需要解决的问题（deliverables），并定期跟踪并购项目实际进展予以适时调整。一言以蔽之，Time is of the essence（对于交易各方而言，时间因素至关重要）应成为交易各方始终注意并尽力完成相关工作的座右铭。
2
交易战略目的
首先，每件并购交易，若无明晰稳定的战略目的，即便交易进程可以向前推进，进程中一旦遇到梗阻问题，则必然导致因无战略目的作为判断与取舍标准而误入歧途。试举一例，如果卖方基于对于自身创立标的公司的热爱，拒绝买方全部收购（full buy-out），若买方未确定充分利用卖方积累的行业经验以使标的公司于交割后继续扩大发展的战略目的，则面对卖方前述坚持，谈判极可能陷入僵局乃至破裂。
其次，此等交易战略目的不宜过多（一般而言，以两至三个目的为宜）。其中缘由在于：（1） 战略目的过多，意味着没有真正的战略目的。所谓战略，总是需要有聚焦的，否则即便交割成功，亦很可能由于战略目的过多、过于分散而无法有效利用资源实现焦点突破；（2）战略目的过多，很可能会导致各战略目的之间掣肘乃至相互冲突。比如，买方欲通过股权收购获取卖方所拥有的稀缺特殊行业资质与许可，并于交割后引用买方自身先进生产技术实现高效智能制造，因此在谈判中要求卖方解除掉富裕员工的劳动合同以作为交割的先决条件（conditions precedent to the Closing）。但两个目的之间无法调和，而且卖方由于其国有企业背景面临大规模裁员的切实困难，无法接受买方要求，交易最终流产。
最后，交易战略目的一旦基于坚实商业案例研究（business case study）、推演估算及中国相关审批监管实践确定，可以视交易进行的实际情况予以适当优化调整（finetune)，但不宜做根本性改变，应保持其于一定时期内的稳定性（至少于交割前）。此等稳定性，一则可以确保买方不至于在复杂商业谈判中迷失方向，一叶障目；二则可以有助于保持卖方对于交易的稳定预期，从而促成交易。
3
决策与分权机制的确定
对于诸多依靠两条腿走路，即自身有机销售增长(organic sales growth)与并购(mergers and acquisitions)实现自身业务增长的跨国公司而言，并购一直是跨国公司总部关注的重点。而在作为新兴市场经济国家的中国所进行的交易，因其不同于成熟市场国家的审批、许可及监管环境，同时又因其在公司全球商业版图内的重要性，而更易引起关注。
然而，重点关注并不意味着跨国公司总部对于在中国进行的并购应该事无巨细，大包大揽。有个很有趣的现象：举凡任何并购交易靠总部团队不断当国际飞人往返于总部与中国之间的交易，其绝大多数不可能高效结束，而且并不可能取得很好的谈判成果。其中缘由，一如前述，跨国公司于中国并购中国本土企业，本质上是两种商业文化、理念及管理之间的交流与碰撞，更是两种法律实务文化、法律实务体系、法律实务惯例的交流与碰撞。如果整个交易由对于中国无深入了解、不甚了解乃至不了解[2]的总部团队全部掌控，将会是一个在完全一头雾水中开始的盲人摸象的艰辛历程。笔者曾有次作为对家，与另一家跨国公司谈判一家位于中国的标的公司及其全球相关业务资产的收购事宜。笔者注意到，谈判桌那边，无一例外全部是从总部千里迢迢飞过来的，无一人来自中国当地标的公司的高管，而谈判肯定要涉及到中国当地标的公司的实际业务与运营细节。谈判桌这边的我和一众小伙伴们深深地醉了。
任何一件成功漂亮的并购交易，都离不开跨国公司总部与中国当地交易团队之间科学合理务实的决策与分权机制。哪个层面哪一类问题由总部决定，哪个层面哪一类问题由当地交易团队决定，均应有明确无误的合意并坚持贯彻之。对于卖方，相关的决策与分权机制亦可供借鉴。真心希望，下一次，与中国本土企业的老板谈判并购交易时，再也不是老板一个人带着两三个心腹（许多时候老板是不带外部律师或法律部人员的）没日没夜地与卖方众多团队成员折腾。否则，既没效率，也不人性。
4
效率因素
总体而言，绝大多数并购交易都面临时间紧、任务重的问题（一如在前述“时间因素”中提及）。而在此压力下，如何提高效率便成为各位总法律顾问乃至核心交易团队始终要考虑并解决的问题。
对此，笔者有如下建议：于中国项下的并购交易中，最不为交易各方所控制、最可能迟滞交易进度的乃是相关政府审批许可效率与各大强势第三方机构（例如各国内商业银行）所需的审核时间。由此，并联工作(working in parallel)安排应提高效率、缩短进程所需时间。
（1） 一旦交易结构与基本框架文本确定，即可相应匿名咨询交易所涉及的政府审批与许可，即：涉及哪一部门、哪些审批与许可、关键文件及所需时间；并立即着手准备好相关的审计报告草稿、验资报告草稿，草填好相关的表格；
（2） 一旦交易结构与基本框架文本确定，即可着手分析是否需要经营者集中申报乃至国家安全审查。如需要，则应准备收集相关资料、数据、第三方市场调研报告。如果合理预见有被竞争监管当局（例如中国商务部）附条件批准交易的相当可能性，则可以事先研究救济性方案（例如剥离相关资产给第三方以消除对于竞争的排除与限制影响）。这一，一旦竞争监管当局（例如中国商务部）要求，即可立刻提交前述救济性方案展开协商。此即所谓先把问题解决（fix the issue first, “FiF”）；
（3） 针对各大强势第三方机构（例如各国内商业银行）所需的审核时间，可在交易各方达成合意基础上，即先行准备相关银行处理付款所需提交供审核的文件草稿，乃至签署好相关支付指令，以便于交割前直接交付已适当签署的文件，使得第三方机构及时进行操作。
5
风险识别与控制因素
结合笔者多年的并购实务经验，在并购交易谈判中对于标的公司不同风险因素的识别、定性（即确定是高风险、中等风险还是低风险）乃至定量（即需要补救或消除风险的成本是多少），往往会成为买卖双方争执的焦点。就拥有标的公司的卖方而言，其往往是凭着勇气与胆识掘到第一桶金，加之其多年周旋于各路政府监管机构的经验，往往对于风险的接受度非常之高；而买方基于行政执法与司法实践高度规范透明统一的成熟市场经济国家经验以及必要的审慎角度，对于风险的接受度通常非常之低。由此，不同理念之下，易于形成“鸡同鸭讲”的混乱局面。
针对此等现实，可能买卖双方最需要做的不是争论孰对孰错，而应在充分了解风险产生的原因、现状及未来可能的解决途径的基础上，结合相关的风险定性与定量分析，共同协商，就风险的评估与未来解决途径达成一致，并体现在交易文本中。进一步，对于买方，如果经过充分论证并尽力与卖方协商，仍未能就其确定的核心重大风险问题达成双方一致接受的解决方案，则应坚决停止交易谈判，礼貌道别卖方；而卖方应充分理解并尊重买方的核心重大关切，摒弃自身在行政执法与司法实践尚未高度规范透明统一的中国市场形成的成见与看法，与买方充分协商问题的解决途径。
6
全球化标准、伦理准则及管理流程与本土化的调适与平衡
古语云：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。跨国公司为履行其作为全球企业公民的社会使命，无一例外均制定并在全球运营的各个关联公司中实施一系列全球化标准与伦理规则，例如商业行为准则、愿景与价值观、可持续性发展。此等做法一直为全球社会所认同。然而，如在并购交易实践中，亦不分青红皂白一股脑儿将全球化标准与伦理准则强加于标的公司，则其害大矣。轻则囿于标的公司公司治理水准与员工素质，频遭抵制乃至最终成为摆设；重则让卖方平生困惑不解乃至不接受（于买方于交割后继续任职于标的公司情形下），从而最终危及谈判结果。
另外，为统一化全球管理，跨国公司经常在全球颁布执行高度统一化的管理流程。然而，跨国公司如果在交割后无视标的公司历史与现实情况而贸然实施此等管理流程，则多半会徒增标的公司运营成本与负担，乃至最终拖垮标的公司，导致并购交易最终彻底失败。
针对上述情形，作为买方的跨国公司应基于标的公司的历史与现时情况，在遵守所适用法律法规的前提下，制订并执行一份过渡计划(transition plan)，在一定时期内允许标的公司逐步改进，并最终执行全球化标准、伦理准则及管理流程。此等过渡计划应设定有相应的调适与平衡机制，以避免全球化标准、标准、伦理准则及管理流程与本土实际情况之间的极端冲突。
7
协同效应因素
成功并购实践中，交割后预期会产生的协同效应往往是作为买方的跨国公司非常看重的因素，包括交割后产能整合带来的高效、人员精简整合后带来的成本降低之类的防御性协同效应(defensive synergy),以及交割后切入新的市场乃至产品销售渠道整合之类的进攻性协同效应（offensive synergy）。然而，理想很丰满，现实可能很骨感。预估并测算并购交易所带来的协同效应时，不应闭门造车，纸面推演，而应结合标的公司的实际与可信的未来发展趋势测算、预估、推算相关的协同效应。其原因在于：互联网+时代标的公司内部与外部情况每天都在变化，期间变化可能会对纸面推演出来的协同效应产生重大的有利或不利影响。
综合上述，于每件并购交易中，对于上述七点因素的战略考量与计划是每件并购交易成功出发与前行的基石。正所谓好的开端，是成功的一半。下篇将会基于本篇所述战略考量，论述并购交易的组织问题。敬请期待。
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[1] 前述时间估算未包括经营者集中申报与特定交易下的国家安全审查所需时间，对于经营者集中申报与特定交易下的国家安全审查的时间安排以下会有专门论述。
[2] 例如，具有中国特色的国有资产监督管理制度，拟转让国有资产评估作价、进场竞价交易，乃至买卖双方签订的出售与购买股权协议与相关产权交易所规定的国有产权转让合同造成的“阴阳合同”问题；再如资本项目下的外汇管制问题。