窥斑见豹：对来自三巡区江苏高院建设工程施工案件的样本观察 | 巡回观旨
根据我们对无讼案例库2014-2016年度的案例数据分析，按照巡区划分，最高人民法院本部辖区和第三巡回法庭辖区（简称本部区、三巡区）为各地高院审理建设工程合同类案件的重点区域。又鉴于巡区省市综合经济实力明显领先于本部区和其他巡区，因此，聚焦分析三巡区内法院审理的建工案件特点，对于了解全国各级法院受理的建工案件具有重要参考价值。由于时间和工作量制约，我们仅以江苏省高院2016年度以判决方式审结的100件建设工程施工合同纠纷案件（其中包括：全部一审案件7件，全部二审案件149件中最新判决的93件）作为观察和研究样本，以窥斑见豹。
曹文衔，律师，高级工程师，先后毕业于东南大学、天津大学和同济大学结构工程专业，获工学博士学位，其后又毕业于华东政法大学，获法律硕士学位。曹文衔律师具有十多年结构工程设计、大型工程施工管理和房地产开发技术工作经历，在上海市建纬律师事务所从事专职律师工作17年，长期担任高级合伙人、业务总监。曹文衔律师擅长解决房地产与建设工程领域复杂疑难法律问题，以及与建设工程有关的知识产权、投融资、工程保险等交叉疑难问题，精于工程索赔与反索赔、不动产项目投融资纠纷案件代理。
曹文衔律师长期担任武汉仲裁委仲裁员、北京仲裁委建设工程纠纷评审员、全国律协建设工程与房地产专业委员会委员；曾任上海市律协房地产业务研究会副主任、上海市律协建设工程业务研究会副主任、中国人民大学律师学院客座教授、上海市人大及市政府特约法律咨询专家、最高人民法院司法解释起草组特邀专家。曹文衔律师于2008年被建筑时报评为改革开放30年建设工程领域法制先锋人物，于2016年被LEGALBAND评选为中国建设工程法律服务领域顶级律师。
2017年3月，曹文衔律师加入北京市天同（南京）律师事务所，任高级顾问。
一、本部区及各巡回区内近三年省级高院审结的建设工程合同纠纷案件数量统计
本部区：
一巡区：
二巡区：
三巡区：
四巡区：
五巡区：
六巡区：
说明：
1、统计数据来自无讼案例数据库。
2、样本形成时间：2014-2016年判决审结的全国各省级高级法院建设工程合同纠纷案件（包括一审、二审、再审），其中超过85%为施工合同纠纷案件，其余不足15%为工程设计、勘察、装饰装修、建筑设备租赁等案例。
3、根据最高法院2015年5月1日起施行的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号），全国各省级高级法院和中级法院的案件管辖分为四类地区，北京等为A类；山东等为B类；吉林等为C类；甘肃等为D类。其中：当事人住所地均在（或一方不在）受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件高院、中院管辖的诉讼标的额最低限分别为：A类——5亿（或3亿）元；1亿（0.5亿）元；B类——3亿（或1亿）元；0.3亿（0.2亿）元；C类——2亿（或0.5亿）元；0.1亿（0.1亿）元；D类——1亿（或0.2亿）元；500万（500万）元。
二、近三年本部及各巡区内高院审理案件数量的全国占比
说明：
1、本文根据最高法院本部及各巡区的省级地区的类别加以综合，将巡区相应分为A+（巡区内地区等级平均值在A级以上）；B+（巡区内地区等级平均值在B级以上）；B；C+（巡区内地区等级平均值在C级以上）；C；D+（巡区内地区等级平均值在D级以上）。A、B、C、D的等级划分标准参见本文第一部分的说明3。
2、考虑到A+、B+类巡区（本部区、一巡区、三巡区）平均案值高于全国同类型案值平均水平的B类巡区（四巡区），而C、C+、D+类巡区（五巡区、二巡区、六巡区）平均案值低于全国同类型案值平均水平的B类巡区（四巡区），再考虑每一巡区年度案件数量在全国的排名及占比。我们将全国各地高级法院受理的建工合同纠纷类案件的区域分为三个梯队：
第一梯队：2014-2016年度，本部区、三巡区、四巡区内高院审理案件总数占全国各高院建工案件的比例为：53.4%、56.2%和54.1%，平均占比约55%。且平均个案案值高于全国平均案值。
第二梯队：2014-2016年度，五巡区、六巡区内高院审理案件总数占全国各高院建工案件的比例为：29.9%、30.5%和29.1%，平均占比约30%。但平均个案案值低于全国平均案值。
第三梯队：2014-2016年度，一巡区、二巡区内高院审理案件总数占全国各高院建工案件的比例为：16.8%、13.3%和16.9%，平均占比约15%。平均个案案值大约相当于全国平均案值。
建设工程合同纠纷案件分布的上述特点与各地的经济发展水平及建筑业发展水平大致相对应。本部区、三巡区分别属于环首都经济区和经济领先全国的华东地区，其中，江苏、浙江、山东为全国领先的建筑业企业聚集区。建设工程项目规模较大，项目数量较多，且本区域建筑企业具有天然的竞争优势。一巡区内案件数量近三年来连续位列各巡区末位，映射出一巡区内三省、区内基本建设项目数量远低于全国其他巡区和本部区。
三、本部区及六个巡回区内代表省级高院案例数统计
说明：
选取本部区及六个巡回区内三年内审结案件数量最多的山东（本部区）、湖南（一巡区）、黑龙江（二巡区）、江苏（三巡区）、安徽（四巡区）、四川（五巡区）和新疆（六巡区）高级法院作为各区代表法院。
考虑到江苏位于前述中高级法院一审案件受理标的物案值最高的A类区，而山东位于B类区，江苏高院审理的个案平均案值大于山东高院。因此，选取江苏高院案例作为本次观察和研究样本。
四、对江苏高院2016年度判决审结的100件建设工程施工合同纠纷案件的观察与解读
在100件样本调查案例中，我们按照争议焦点的出现频次，从高到低排列，得出的样本案例的特点或者主要争议点如下：
（一）合同效力争议
样本案例中，涉案合同中的一个或多个被认定无效的33例，占33%。无效事由主要集中在：
1、依法必须经招投标程序签订的合同未经合法招投标程序而签订。主要违法形态为：先订立协议或者先施工，后履行招投标程序的虚假招标。此类争议涉及的工程项目资金来源主要涉及非国有资金，建设单位身份主体主要涉及非国家机关或国有企事业单位。
2、非法转包。具体违法形态包括：挂靠和多层转包。
3、违法分包。具体违法形态包括：将分包工程直接再分包，或者以劳务分包名义转包。
4、建设项目未获得土地或规划的行政许可。具体违法形态包括：无项目建设用地及工程规划许可，或者原建设工程的规划许可文件失效。
【解读】
讼争合同效力可以看出，一方面，在现实的建设工程施工活动中，违反招标投标法、规划管理、施工资质管理等法律、行政性法规强制性规定的情况相当普遍。另一方面，也折射出：
第一，招标投标法及其配套的国家计划部门有关强制招标项目范围和规模的规定，特别是其中关于非国有投资的商品住宅、一般商业设施（商场等）必须强制招标施工的规定，已经远远不能适应现实需要，亟待修订。
第二，建筑业施工资质管理规定在实践中普遍未被市场主体认可和遵守。原因可能在于：鉴于施工合同司法解释中有关无效合同下合格工程价款参照合同约定结算（即无效按有效处理）的规定，导致合同无效情形下当事人（特别是承包人或实际施工人）实际所获经济利益与合同有效相比，差别不大（仅违约责任可能因合同无效而免除或减轻）。导致上述现象的另一个原因是：对无效合同当事人的民事制裁措施（收缴非法获利）在司法裁判中的适用极为罕见（本次样本判决中未见一例）。
（二）工程价款结算争议
样本案例中产生价款结算争议的共33例，占33%。争议产生的原因主要集中在：
1、系争合同关于工程价款结算的约定过于简单、粗糙，约定不明，履约时当事各方的理解出现明显差异。
2、建工合同履约期限较长，履约过程中变化因素较多。因而涉及计价的补充文件繁杂，经常出现前后不一致的情形。
3、招标违法情形的普遍存在，导致较多出现黑白合同，甚至多份计价约定不一致的协议文件。
4、欠缺履约过程中涉及价款变更的签证、索赔文件，或者不符合证据的基本要求，导致履约过程中发生的合同价格变化，在争议处理时缺乏有力证据支持。
【解读】
由于工程价款结算的高度专业性、技术性，此类争议在所难免。然而，合同主体对于合同计价方式和具体计价依据的约定能力的欠缺，以及履约过程中的合同管理能力低下，证据意识和能力不足，是产生此类纠纷的最主要根源。企业经营管理水平的提高是减少此类纠纷的根本对策。
（三）工程价款迟延支付争议
样本案例中的工程价款迟延支付争议共25例，占25%。争议的主要特点是：
1、拖欠时间一般较长，至一审起诉时，大部分拖欠时间在6个月至2年。
2、工程施工实践中普遍存在转包、分包，形成拖欠链条。
【解读】
长期的发包人市场优势地位，使得发包人（付款义务人）拖欠工程款成为交易“习惯”，大量未进入诉讼解决的争议也反映出，按约足额支付工程款的项目业主成为稀缺。工程款债权人在债务人出现违约拖欠款现象时，不愿或不敢及时行使停工或其他后履行抗辩权。实践中约定俗成的总包收款后再向分包付款的惯例，在纠纷进入诉讼程序之前，被分包人或实际施工人普遍默认。
（四）已付款性质与金额确认争议
样本案例中的已付款性质与金额确认争议共18例，占18%。争议的主要原因和特点有：
1、由于转包、分包的普遍性，普遍存在合同当事人中的发包人项目代表、实际控制人或有密切身份关系的人、实际施工人或其代理人以个人名义或无法定地位的机构（主要是项目部或班组）名义代付、垫付款项。
2、合同履行过程中客观存在大量需一方付款的事由，且未在合同中有效约定。此类付款主要包括：为项目实施所必须的临时水电费、规费、临时或零星材料费、施工配合费等。
3、收款人、付款人在系争合同中的地位不明，收付款手续内容表述不清。
4、出现此类争议的案涉合同的发包人的财务管理混乱，普遍存在手写便条、无公章凭据入账的情况。
【解读】
样本案例中，我们发现：只要合同任何一方具有较规范的财务管理制度和合同签订、履行的授权制度，并得到落实，关于已付款性质与金额争议的最终裁判结果，均有利于前者。这一结果表明，在实际施工人群体短期内难以提高财务管理水平和完善签约、履约、授权制度的现实情形下，发包人（包括分包合同中的总包人）坚持规范的财务制度和签约、履约、授权制度，可以显著减少此类纠纷的发生，或者在纠纷解决中处于有利地位。
（五）付款条件成就争议
样本案例中的付款条件成就争议共15例，占样本总数的15%。争议的主要原因和特点为：
1、付款条件的成就并非完全取决于工程款债权人的履约行为。比如，竣工验收备案手续需要多方协同合作。
2、付款条件的成就与否难以明确。比如，在发包人是否擅自使用工程存在争议时，以竣工验收为条件的付款将产生争议。
3、共同违约情形下付款条件成就与否的认定。比如，合同双方对工期延误存在共同责任的情形下，以绝对时间为付款条件的付款产生争议。
【解读】
大部分此类争议的隐患，在事先签订的合同或随后补充签订的文件中已经产生。对付款条件成就的客观可判断性、是否取决于合同双方之外的其他因素，需要借助于双方事先认真的评估。此外，诉讼中，主张付款条件视为已成就的一方（通常是承包人），需要举证证明：第一，付款条件形式上未成就的责任不在本方，如付款义务人不正当地阻碍付款条件的成就，或者不可归责于本方的其他因素导致付款条件不成就；第二，本方就促成付款条件成就所约定的义务或法律规定的附随义务已经恰当履行。
（六）工程款优先受偿权争议
样本案例中的工程款优先受偿权争议共13例，占样本总数的13%。工程款优先受偿权的主张被支持和否定的比例分别为：69%和31%。争议的具体事由包括：
1、工程款优先受偿权行使是否超过法定六个月期限。
2、可优先受偿的工程款范围。
3、实际施工人是否优先受偿权利人。
4、放弃优先权承诺的效力。
【解读】
样本案例中，工程款优先受偿权主张被否定的深层次原因可能包括：与大部分工程结算实际所需的时间相比，法定六个月行权期限过短。
可优先受偿的工程款范围的界定，长期以来在法律界尚未形成共识，特别是关于停窝工损失、逾期付款利息是否包含在优先受偿的债权之内的判定，缺乏统一的裁判尺度。
放弃优先权承诺的有效性被裁判者普遍认可，但对于放弃优先权承诺后，优先受偿的第一顺位仅让渡给案涉工程的抵押权人，还是被放弃优先受偿的工程款即自动沦为一般债权，在司法认定上存在不确定性。
此外，下列各项亦属于多发的争议事项：
（七）违约金认定及计算争议
样本案例中的违约金认定及计算争议共12例，占样本总数的12%。争议的具体事由主要包括：一方当事人是否违约；违约金起算时点的确定。
（八）多份造价文件、协议的认定争议
样本案例中的此类争议共12例，占样本总数的12%。争议的具体事由主要包括：对于合同一方自行委托约定的审价机构出具的造价审核结果的争议；对于合同项下多项目情形，部分结算协议结算范围的争议；对于双方签认的结算协议与造价司法鉴定结果有效性认定的争议。
（九）保证金返还争议
样本案例中的此类争议共9例，占样本总数的9%。争议的具体事由主要包括：施工人是否履行了保修义务的争议；第三人维修费合理性争议；合同无效后保修金返还的争议。
（十）实际施工人主体争议
样本案例中的此类争议共9例，占样本总数的9%。争议的具体原因主要包括：无书面合同情形下的实际施工人身份认定；书面合同中约定的施工人与实际施工人不一致。
（十一）其他争议
占样本总数5%或以上的争议焦点还包括：
表见代理争议8例，占样本总数的8%；
停窝工损失争议5例，占样本总数的5%；
印章使用及印章真伪争议5例，占样本总数的5%。
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