（接上篇）中国仲裁二十年之制度回顾——以1994年《仲裁法》为起点 | 仲裁圈
1994年《仲裁法》实施20年来，最高人民法院通过司法解释，使得我国仲裁制度在仲裁协议的效力认定、申请撤销仲裁裁决、仲裁裁决的执行、区际仲裁裁决的相互认可与执行等方面，出现了新的动向。各仲裁机构在仲裁管辖权异议的处理、涉外仲裁的法律适用、最低限度的正当程序标准、仲裁与调解相结合、仲裁员制度、仲裁程序管理等方面，也推动了我国仲裁制度的发展。最高人民法院公布的案例及对个案的答复，具有典型性和指导意义，是研究我国仲裁制度不可忽视的“判例法”。2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》，对涉外仲裁协议准据法的确定作了新的规定。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》对仲裁的司法监督作了重大改进，完善了仲裁保全、国内裁决的不予执行等规定。
本文近三万字，分为三部分，于1月22日-1月24日陆续登出。今日登出的内容为第二部分，主要讲述仲裁规则对我国仲裁制度的影响。（点击此处可阅读第一部分）
宋连斌，湖北蕲春人。法学博士，现任中国政法大学教授、博士生导师。曾长期从事仲裁实务，现主要研究方向为国际私法、仲裁法。先后主讲国际私法、国际商事仲裁、仲裁法、国际民商事争议解决机制、涉外民商事裁判方法等课程，担任中国国际私法学会常务理事、副秘书长，《中国国际私法与比较法年刊》编委、执行编委、执行编辑，《北京仲裁》委员，《仲裁研究》学术顾问，新加坡国际仲裁中心、吉隆坡区域仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、海峡两岸仲裁中心、北京仲裁委员会等20余家仲裁机构仲裁员。主要著、译作有《国际商事仲裁管辖权研究》、《法学教育方法论》、《中国仲裁员制度改革初探》等。
二、仲裁规则对我国仲裁制度的新发展
仲裁法与仲裁规则均为一国仲裁制度的重要组成部分。仲裁规则本质上是契约性的，不得违反国家仲裁法的强制性规定，而仲裁规则未作规定的，仲裁法又自动递补适用。二者如何衔接，体现了仲裁规则的“造法”艺术，尤其是在国际仲裁的背景下。我国各仲裁机构的仲裁规则无疑都是依据《仲裁法》制定的，但前者又并非后者的简单翻版，在《仲裁法》不禁止的范围内，使《仲裁法》一些过于刚性的规定有所变通，一些缺乏可操作性的规定得到细化，应予规定而未规定或未明确规定之处得到弥补，从而更加贴近实践的需要。
（一）关于管辖权异议的处理
对于仲裁程序中当事人提出的管辖权异议，国际上通行的作法是，按照管辖权/管辖权（kompetenz-kompetenz, competence-competence）原则，由仲裁庭作出决定。[1]但我国《仲裁法》第20条仅规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。这一规定并没有赋予仲裁庭决定自己管辖权的权力，而且缺乏可操作性。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》在我国首次规定，当事人对仲裁管辖权提出异议，可以由仲裁委员会或其授权仲裁庭作出决定；仲裁庭的决定可以中间裁决的形式作出，也可以在终局裁决中作出。[2]北京仲裁委员会的作法协调了《仲裁法》与国际实践的不和谐之处，凸显了仲裁的效率取向。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》亦借鉴了北京仲裁委员会的规定。[3]
（二）关于最低限度的正当程序标准
在仲裁审理上，2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在我国引入最低限度的正当程序标准。该规则第23条规定，仲裁庭应当开庭审理案件，也可以按当事人约定或征得当事人同意进行书面审理。但无论采取何种审理方式，仲裁庭均应公平、公正地对待双方当事人，给予双方当事人陈述和辩论的合理机会。仲裁与诉讼相比的一个巨大的优越性，是程序的灵活性。国际上以联合国《国际商事仲裁示范法》[4]为代表，又以英国《1996年仲裁法》[5]的规定最为完善，明确规定了仲裁庭进行仲裁所应遵守的最低限度的正当程序要求，除此之外，仲裁庭有适当进行仲裁的权力。也就是说，除受此约束外，仲裁庭享有最大的自由裁量权，仲裁程序因而具有极大的灵活性。北京仲裁委员会引进这一作法对于完善中国仲裁制度，意义重大。有了最低限度的正当程序标准，才会使仲裁程序有仲裁之神，并与诉讼程序相区别。北京仲裁委员会的变革引起国内仲裁界的高度重视，2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第29条也作了相应规定。
（三）关于仲裁与调解
仲裁与调解相结合一直是中国仲裁界的骄傲，被誉为“东方之花”、“东方经验”。[6]然而，国际仲裁界一直有所疑虑，即仲裁员同时担任调解员，不可避免地会单方接触当事人，如何满足天赋公正（natural justice）或正当程序（due process）的要求？长期以来，中国仲裁界对这个问题除了强调中国特色以外，几乎束手无策。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第56条规定：“经双方当事人同意，仲裁庭可以进行调解。因调解不成导致调解程序终止的，如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的，主任可以批准。双方当事人承担由此增加的费用。”北京仲裁委员会的作法既维护了中国调解的传统，又以当事人意思自治来回答“西方疑虑”：首先，仲裁与调解相结合须经当事人同意；其次，如调解不成，当事人可以在承担费用的前提下要求更换仲裁员。换言之，按照2004年规则，仲裁与调解相结合是符合天赋公正或正当程序的。
随着多元争议解决机制日益受到重视，我国各仲裁机构也注意到转化为ADR（Alternative Dispute Resolution）机构的可能。一些仲裁机构不仅制定了单独的调解规则，还将仲裁与调解程序衔接起来，丰富了多元争议解决机制的实践。如北京仲裁委员会率先借鉴《国际商会友好争议解决规则》、《联合国国际商事调解示范法》[7]等国际经验，于2007年制定了《北京仲裁委员会调解规则》，按照该规则，当事人达成的和解协议对各方当事人有约束力；[8]当事人可以订立仲裁协议（比如在和解协议中加入仲裁条款），要求仲裁庭依据和解协议制作仲裁调解书或仲裁裁决书。[9]2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第43条也规定，当事人在仲裁过程中可以自行和解或者申请依《北京仲裁委员会调解规则》由调解员进行调解。
（四）关于涉外仲裁的法律适用
尽管1995年以来，我国仲裁机构的受案量高居各国前列，但国际商事仲裁的法律适用一直未受重视，老牌的中国国际经济贸易仲裁委员会迄今也没有作出规定。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第58条确立了几个法律适用的原则：（1）以当事人选择的法律为优先；（2）除非当事人另有约定，北京仲裁委员会对反致持反对态度；（3）在当事人没有选择时，适用与争议事项有最密切联系的法律；（4）任何情况下，仲裁庭应尊重当事人之间有效的合同，并考虑商事惯例。这些规定不无可议之处，尤其是《涉外民事关系法律适用法》颁布之前。该会的探索并未止步，按照其2015年仲裁规则第69条，在国际商事仲裁中，仲裁庭适用当事人选择的法；如当事人未作选择，则适用仲裁庭认为适当的法；在当事人一致同意时，仲裁庭可进行友好仲裁，即在不违背法律强制性规定和社会公共利益的情况下，依公平合理原则作出裁决。
（五）关于仲裁员制度
仲裁的好坏取决于仲裁员，仲裁正义就是要求仲裁员在仲裁过程中公正行事。事实上，我国各仲裁机构也普遍比较重视仲裁员的管理。《仲裁法》对仲裁员的规范较为简单，需要仲裁机构发力的空间就更大。在目前的情况下，加强仲裁员的管理是提高仲裁公信力的必由之路。而在加强管理的同时，又如何吸引更多的优秀人才加入到仲裁员行列，这是各仲裁机构应予考虑的问题。
1．关于推荐名册制。1950年代以来，我国自始至终都实行仲裁员名册制，当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册上挑选仲裁员。当然，《仲裁法》本身并未使用强制名册制的概念，但也没有明文赋予当事人选择仲裁员的自由。历来的仲裁实践只允许当事人从仲裁机构提供的名单中挑选仲裁员，名册制事实上就是强制名册制。强制名册制有其优点，如有利于减少对仲裁员资格的抗辩、方便组成仲裁庭等，但其缺陷也是致命的，即限制了当事人选择仲裁员的自由、仲裁员来源不具有开放性，所以实行推荐名册制显然更具有吸引力。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条第2款规定，当事人约定在仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。这一规定显然改变了以往的强制名册制，并被一些仲裁机构借鉴。
2．仲裁员披露。没有对仲裁员披露作出明确要求，曾经是国际上质疑中国仲裁的一个理由。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第20条规定，仲裁员任职后，应当签署保证独立、公正仲裁的声明书，声明书由秘书转交各方当事人；仲裁员决定接受选定或者指定的，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形，应当书面披露。而且，仲裁员负有持续披露义务，在审理案件过程中知悉应予披露情形的，应当立即书面披露。仲裁对外力求保密，而仲裁庭与当事人之间在仲裁的进行上，则力求透明。这一作法与国际接轨，有利于当事人认同仲裁庭的公正性。
3．回避。当事人如对仲裁员的公正性有合理怀疑，则仲裁员应予回避，这是维护仲裁公正性的重要措施。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》在《仲裁法》第34条规定的基础上，以1998年《国际商会仲裁规则》为蓝本，完善了仲裁员回避制度。对于当事人提出的回避请求，《北京仲裁委员会仲裁规则》第21条第5款明确规定，一方当事人申请仲裁员回避，另一方当事人表示同意，或者被申请回避的仲裁员获知后主动退出，则该仲裁员不再参加案件审理。但这都不意味着当事人提出回避的理由成立。此种作法，旨在维护当事人对仲裁庭的信任，确保案件由当事人认同的仲裁庭审理，进而促进当事人对仲裁正义的认同；同时也体现出对被申请回避的仲裁员的尊重，并促其避免瓜田李下之嫌。
4．仲裁员替换。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在国内明确规定了仲裁员替换的有关问题，以提高仲裁效率、强化仲裁员的勤勉义务。该规则借鉴国际商会仲裁院的作法，除了规定仲裁员因死亡或者健康原因不能从事仲裁工作，或者主动退出案件审理，或者主任决定其回避，或者双方当事人一致要求其退出案件审理的，应当更换，还规定：仲裁委员会认为仲裁员在法律上或者事实上不能履行职责或者没有按照仲裁规则的要求履行职责时，也可以主动予以替换。这一规定对仲裁机构及仲裁员的信誉极富挑战性。
5.紧急仲裁员。在国际商事仲裁中，案件受理后至组庭前，因紧急情况，当事人也可能需要申请采取临时措施。如完全依赖传统的仲裁保全方式，当事人的权利往往难以得到及时保障。在《仲裁法》没有修改的情况下，国内主要仲裁机构借鉴国际最新实践，在仲裁规则中引入了紧急仲裁员制度，以在可能的情况下满足国际案件当事人的需求。一般而言，如仲裁委员会同意申请人的申请，应指定紧急仲裁员，并将情况通知当事人。紧急仲裁员有权依其认为合适的方式进行审查，但同样要履行披露、回避等义务，并保证当事人合理陈述的机会。紧急仲裁员可以根据案件的情形作出决定、指令或裁决。当事人可以向紧急仲裁员申请修改、中止或撤销前述决定、指令或裁决。前述决定、指令或裁决对后续的仲裁庭无拘束力。除非当事人另有协议，紧急仲裁员不再担任该案的仲裁员。[10]
6.仲裁员报酬。基于仲裁界一个由来已久的认识，仲裁是非营利性的社会公益事业，仲裁员的劳动也是社会公益性的。[11]仲裁机构并不分别按管理费、仲裁员报酬及实际开支来计收仲裁费用，仲裁员所获报酬只占仲裁费用的一小部分，中外仲裁员同工不同酬。而且，报酬怎么计算，也不够透明。这和国际仲裁界的惯常作法不同。国内一些仲裁机构已意识到这种情形可能导致的弊端，一直在尝试力所能及的改变。在国际仲裁方面，按照2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第61条，不同于《仲裁委员会仲裁收费办法》（国办发[1995]44号），经当事人同意，仲裁费用按立案费和管理费分别收取，实际开支视情况收取。而仲裁员报酬按小时费率计算，由当事人与仲裁员协商确定，如未达成一致，由仲裁委员会确定。无论通过何种方式确定，仲裁员的小时费率原则上不超过人民币5000元。在中国仲裁已逐渐国际化的今天，这一变化有助于提高国内仲裁机构以及内地作为仲裁地的吸引力。
（六）关于仲裁案件管理
案件管理与程序效率是仲裁界的常青话题。近十余年，基于国内丰富的仲裁实践并结合国际经验，一些机构进行了有价值的革新，涉及仲裁过程的许多重要环节。
1.仲裁庭发布临时措施的有限权力。依我国现行《仲裁法》、《民事诉讼法》，仲裁保全措施的决定权在法院，与近几年国际上倡导的仲裁庭有权决定采取临时措施的作法大不相同。2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》对此也进行了软化处理，其第21条规定，当事人依据中国法律规定申请保全的，仲裁委员会将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。这与中国仲裁的一般作法别无二致。但是，如果经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。虽然只是开了一道小小的口子，但显然有利于中国国际经济贸易仲裁委员会应对国际仲裁的竞争。北京仲裁委员会在借鉴前述贸仲及《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》作法的基础上，在2015年新规则的第63条中，作出了更具操作性的规定。
2．多方当事人仲裁。为应对多方当事人仲裁的指定僵局，2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第29条第3款明文规定，案件有两个以上的申请人或被申请人时，各方未在仲裁规则规定的时限内共同选定或委托仲裁委员会主任代为指定仲裁员的，即由主任指定仲裁庭的三名仲裁员，并从中确定一人担任首席仲裁员。据2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第14条，在多方当事人仲裁中，任何当事人均可依相同仲裁协议对其他当事人提出仲裁请求。
3.缺员仲裁庭。为了提高仲裁效率，2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》首次在国内对缺员仲裁庭这种特殊情况，进行了规范。按照该规则，在最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名而不能参加合议或作出裁决，另两名仲裁员可以请求仲裁委员会主任指定替代的仲裁员；经双方当事人及仲裁委员会主任同意，另两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，并作出决定或裁决。[12]
4.追加当事人。为便于提高当事人之间解决争议的效率，一些仲裁规则规定当事人可以申请追加当事人。仲裁庭组成前，追加申请须经仲裁委员会同意。被追加的当事人可以与申请人或被申请人共同指定或委托指定仲裁员，未共同指定的，则仲裁庭全体成员均由主任代指定。仲裁庭组成后，如当事人及被追加的当事人均同意，可追加进入仲裁程序。[13]
5. 合并仲裁与合并审理。尊重当事人意思自治与提供程序效率并不矛盾。为有限突破仲裁协议的相对性，一些仲裁规则规定了合并仲裁与合并审理。前者为：经各方当事人同意，或一方申请经仲裁委员会同意，两个及以上的仲裁案件并为一个，并合并于最先开始的仲裁案件。后者为：在仲裁标的为同一种类或有关联、当事人均同意及仲裁庭组成相同的情况下，两个及以上的仲裁案件合并审理，但分别作出裁决书。[14]
此外，一些机构还方便当事人与仲裁庭推进程序，还在仲裁规则之外发布了若干指引。如中国国际经济贸易仲裁委员会为“帮助当事人、律师和仲裁庭在仲裁中更加有效地处理证据问题”，结合《仲裁法》和国际律师协会的《国际商事仲裁取证规则》（《IBA规则》），以及“中国民事诉讼中适合于仲裁的证据原则”，发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》（2015年3月1日起施行）。虽然其不是仲裁规则的组成部分，但对仲裁中证据问题的处理，具有参考价值。
最后需要说明的是，仲裁实践对仲裁制度的推进可谓带着镣铐跳舞。也就是说，仅有仲裁规则、仲裁裁决的突破是不够的，还需要得到立法、司法的确认才会产生普遍性的效果；而且，仲裁机构、仲裁员不要轻易跨越雷池，必须充分考虑仲裁裁决在法律上的安全性，以充分保障仲裁当事人的权益。尽管如此，仲裁机构、仲裁员身处仲裁实践的第一线，最能感受到仲裁的发展规律与需求，其对仲裁制度的促进作用不可忽视。如前文提到的最高人民法院2006年司法解释第1条关于确认数据电文中仲裁协议书面形式的规定，即有2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第4条第2款的影响。
以上为本文第二部分，后续内容将于明天陆续登出，敬请期待。（点击此处可阅读第一部分）
注：
[1] See H. M. Holtzman et al, A Guide to UNCITRAL Model Law onInternational Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary,Kluwer, 1994, pp.485-487.
[2] 2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第6条第1款。
[3]该规则第6条。在北京仲裁委员会2015年、中国国际经济贸易仲裁委员会2015年的新仲裁规则中，仍然肯定了这些作法。类似情形，下不一一说明。
[4]该示范法第18条。
[5]该法第33条。
[6]鉴于1994年《仲裁法》生效前只有中国国际经济贸易仲裁委员会在从事国际经贸仲裁，“东方经验”实际就是“贸仲经验”。该会2015年仲裁规则第40条仲裁与调解相结合的规定，仍一如继往。
[7]这两个文件的中文本载于宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第624页以下。
[8]依最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月4日，法发[2009]45号）第9条的规定，此种情况下当事人达成的调解协议具有民事合同的性质。该文件亦是仲裁机构进行单独调解的合法性依据。
[9] 2008年《北京仲裁委员会调解规则》第22条。
[10]例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第63条。
[11]参阅国务院法制局研究室编：《重新组建仲裁机构手册》，中国法制出版社1995年版，第71页。
[12]现为2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第34条。
[13]例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第18条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第13条。
[14]例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第19条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第28条。