破产 “保护伞”程序｜破产池语
池伟宏按：《企业破产法》第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。上述两个条款构成了破产程序启动后的“保护伞”，是破产程序中对债务人财产价值的重要保障。然而，这种破产保护仅限于破产程序启动之后，其效力无法覆盖提出破产申请至受理破产申请这一破产申请审查期间，破产“保护伞”效力能否往前延伸至提出破产申请这一时点？这恰恰是保护债务人财产价值的关键。因此，本期破产池语以破产“保护伞”程序为题展开讨论，以比较法视野探讨法律漏洞的填补。
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破产实践中，我们常常会碰到这样一种情境：债务人企业A已经具备破产原因，故向法院申请破产。由于A企业在当地具有一定影响力，法院对A企业的破产申请审查需要较长时间。在此期间，与债务人企业A关系较为紧密、具备信息优势的债权人B获得相关破产信息后，迅速完成诉讼程序并申请强制执行A企业财产，在法院裁定受理破产申请前执行完毕，获得全额清偿。在A企业进入破产程序后，可供其他债权人分配的财产不足以清偿全部债务并且清偿率极低，其他债权人对债权人B通过执行程序获得清偿的行为提出异议。
美国著名政治经济学家埃莉诺·奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）曾提出了公共池塘资源（common-pool resources）理论，其核心要旨是一群人同时使用整个资源系统但分别享用资源单位的公共资源时，理性的个人可能导致资源使用拥挤或者资源退化的问题。如果把破产程序中的债务人财产比作一个“公共池塘”，那么使用该“公共池塘”的人群就应当是债权人[1]。 为了维护自身利益，债权人将尽最大努力尽快执行债务人财产以清偿债务，即使债务人已经具备破产原因甚至已经提出破产申请，债权人也不会停止执行，反而会加快执行，这是“先来沾光后来遭殃”的丛林法则决定的。因此，为解决个别执行导致的不公平清偿问题，有必要设计一种破产“保护伞”制度，防止个别债权人在“公共池塘”中随意“垂钓”。
一、中国破产法中的“保护伞”——破产与执行的冲突解决机制
1.《企业破产法》第16条规定，法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。该条贯彻了破产法集体受偿的基本原则，严格禁止了在破产程序中债务人对于债权人的个别清偿[2]。 本条禁止的个别清偿须具有三个要件：（1）债务人实施的清偿；（2）债务人对实际存在的债务实施的清偿；（3）债务人在破产申请受理后实施的清偿[3]。 因此，本条一方面防范债务人转移资产或者利益输送，另一方面排除了善意清偿在破产申请受理后适用的可能性。
2.《企业破产法》第19条规定，债务人企业进入破产程序后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。该条仍然是在贯彻破产法的集体受偿原则。其原理是“以破产这种集体清偿程序代替所有其他的个别强制执行，以破产这一全面的保全措施替代了个别的保全措施” [4]。从程序上而言，本条规定破产程序的启动具有当然解除保全措施、中止执行程序的“自动冻结”效力，明确了破产与执行冲突中破产优先的冲突解决机制，有利于集中司法资源一次性解决众多债权人的受偿问题。实体上，保证债权人在破产程序中可以获得公平清偿，防止债务人财产流失。
然而，最大的问题是，法律规定只有“人民法院受理破产申请后”才能产生中止执行的法律约束力。这也就意味着在债务人提交破产申请之后至法院受理破产申请之日的这段时间，将成为债务人财产不受保护的“危险地带”（如后文图标）。正如开篇案例所示，由于破产案件往往影响重大，法院审查破产申请如果超过法定最长期限37天，甚至超过6个月，此时可能会出现某些可撤销行为超过撤销期的情况，这与破产法实现债权人公平受偿、债务人财产最大化的价值目标相悖。
二、《破产法司法解释二》第15条——破产撤销权例外之检讨
债务人进入破产程序之前，在“落袋为安”的利益驱动下，拥有信息优势的债权人有充分动力在债务人危机期间加快执行债务人的财产。这常常会导致债务人财产在进入破产程序之前大幅减少，造成其他债权人无法得到公平清偿且企业失去挽救价值的局面。例如，在（2017）川0703执异３号任俊、四川华晨投资有限公司民间借贷纠纷一案中，债务人四川华晨投资有限公司进入破产程序之前土地已经被拍卖，法院认定未分配的拍卖所得价款不属于破产财产。这种情形按照《企业破产法》第32条规定应当属于个别清偿范畴，但是，《破产法司法解释二》第15条规定，“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”该条的出发点是考虑到履行生效裁判是债务人不可推卸的法律义务，如果履行法定义务的行为可以被随意撤销，这将会对交易安全、法律公信力等产生不良影响[5]。 因此本条规定债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿为破产撤销权的例外情形。
所以，《企业破产法》第32条规定对个别清偿的破产撤销权和破产法司法解释二第15条规定的破产撤销权例外情形相结合，形成了个别清偿行为区别对待的两种结局：（1）债权人抢先执行——不可撤销；（2）债务人主动清偿——可撤销。实践中债权人在法院受理破产案件之前“抢执行”案例累见不鲜。
例如，在（2016）渝05民初1190号重庆远衡科技发展有限公司管理人与重庆神州数码有限公司确认合同无效纠纷一案中，虽然债务人重庆远衡科技发展有限公司签订两份《债权转让协议》清偿债务的行为属于《企业破产法》第32条规定的可撤销事项，但是因为签订并履行该协议属于民事调解书所规定的义务，法院最终认定该个别清偿行为不可撤销。
我们不妨在此案基础上进一步联想。当债务人希望向某些债权人进行个别清偿的时候，理论上来说可以选择“先起诉后调解”的模式，由债务人根据法院的民事调解书向债权人个别清偿。此种情形能否认定为“恶意串通”？如果不能，则通过执行个别清偿就获得了合法性外衣的保护，规避撤销权规定的个别清偿合法化将导致撤销权制度功能落空，形成新的法律漏洞。
综上，《破产法司法解释二》第15条关于破产撤销权的例外规定一定程度上削弱了破产法对于债务人财产的保护作用，有必要探讨如何在破产申请——受理破产申请这一危机期间防止个别清偿，在现有立法基础上为保护债务人财产提供另一个破产“保护伞”（如图）。
三、美国破产法中的保护程序以及对中国的启示
他山之石，可以攻玉。美国破产法在破产申请后对于债务人财产的保护制度值得关注。
美国破产法具有非常强的“亲债务人主义”倾向，这一点也体现在债务人财产保护和执行方面。在美国破产法中，提出破产申请在债务人财产和执行方面可以产生如下法律效力 [6]:
第一，破产程序启动及自动冻结。美国破产法第301、302、303条规定，破产程序自破产申请之时启动。美国破产法第362条规定，破产申请后，无论是自愿申请（voluntary cases）还是强制申请（involuntary cases），债权人个别执行行为都将会自动冻结（automatic stay），债权人采取措施追偿的行为被阻断。这一规定类似中国《企业破产法》第19条规定，主要的区别则在于美国破产法将破产程序和破产保护的开始时间点确定为申请之时而非法院受理破产申请之时。
第二，破产财团（bankruptcy estate）成立。美国破产法第541（a）规定，破产财团自破产程序开始之日起成立。破产财团由破产申请时债务人财产产生的所有普通法利益和衡平法利益组成。破产财团是一个由管理人代表的独立法律主体（美国破产法323（a））。换言之，在破产申请之后，债务人的财产性权益将不再单独属于债务人。该规定是管理人代表破产财团的合法性基础，这也为管理人充分行使撤销权、维护债务人财产创造了条件。
第三，债务人可以继续享受公共服务不被切断的保护。美国破产法第366条规定，除非债务人未能在20日内提供未来付款的充分担保，否则公共服务商不得切断服务。该规定在债务人和提供公共服务的债权人之间作出了平衡。一方面，该规定禁止作为债权人的公共服务商利用自己超然的地位寻求特殊保护或个别清偿的可能。另一方面，该规定要求债务人提供充分担保（对进入破产程序后的债务进行担保），也在较大程度上保障了公共服务提供商的利益。当然，要求危机期间的债务人提供充分担保也是非常苛刻的条件，在中国司法实践中难以实现。
对于中国目前的破产实践而言，该条规定最大的启示在于，法律是否应当对一些具有超强议价能力的债权人作出适当的限制，防止其利用自身的优势地位迫使债务人接受个别清偿行为，从而综合保护全体债权人的利益。就债务人而言，类似的规定有利于鼓励债务人在陷入困境时主动寻求破产保护，应对危机。
值得一提的是，美国破产法对于破产申请和救济令发出之间“空白期”的处理区分了自愿破产和强制破产两种情形。与自愿申请破产不同的是，在强制申请破产情形下，救济令应当在法院审核后发出而非破产申请时自动产生。此时，破产申请和救济令发出之间必然会有一段的“空白期”。因此，美国破产法第303（g）规定，为防止债务人有不当处置资产的行为，经通告和听证，且利害关系人缴纳保证金之后，法院可以指定临时管理人并下达限制债务人处置资产的临时禁令。在中国司法实践之中，提出破产申请到法院受理破产申请的这段“空白期”中，破产法未规定法院可以根据债务人或债权人的申请，对债务人财产采取保全措施、中止强制执行或下达其他临时性禁令。因此，如何保护危机期间债务人财产不被个别执行，不出现偏颇性清偿，美国破产法是值得中国借鉴的模式之一。
四、中国破产“保护伞”制度的完善建议
与美国破产法的“破产申请主义”（即提出破产申请即可启动破产程序并产生自动冻结效力）不同，大陆法系国家破产法大多采用“破产受理主义”（即法院受理破产申请才可以正式产生自动冻结效力）。但即使是采用“破产受理主义”的国家也越来越重视在法院受理破产申请之前对债务人财产提供制度性保护。
例如，日本《公司更生法》规定，破产申请后、程序正式开始之前，公司更生程序允许法院发出针对担保权和国税债权（附条件）的程序终止命令和概括性禁止命令。对于债务人生产经营必不可少的重要财产上所设置的商事留置权，允许债务人支付该笔财产所对应金额之后，消灭该财产之上的商事留置权，恢复对该财产的占有。上述规定对债务人维持企业运营，保持债务人的经营价值具有非常重要的意义。
自动冻结制度和破产撤销权制度是构成破产“保护伞”程序不可或缺的两个重要组成部分。自动冻结效力能否延伸至破产申请提出之时已经引起中国破产界的广泛关注，有望达成共识。2017年2月6日，最高人民法院颁布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，其第8条规定，“执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。”该条规定要求执行法院在决定将执行案件移送破产审查时，应当通知所有的执行法院中止执行程序。虽然该规定没有达到破产法第19条自动冻结的法律效力，也仅仅适用于执行转破产案件，不能普遍适用于破产案件，但最高人民法院在执行转破产案件中对此作出尝试性规定，已属重大突破，为完善中国破产“保护伞”制度迈出了非常重要的一步。
我们认为，在现有立法基础上，司法解释应当赋予破产法院在破产申请审查期间采取特别保全措施保护债务人财产并针对个别强制执行裁定临时性中止执行的权力，具体建议是：
1.特别保全措施：人民法院收到破产申请后，受理破产申请前，债务人、债权人可以申请审查破产申请的人民法院对债务人财产采取查封、冻结和扣押措施，人民法院可以要求申请人提供相应的担保。
2.中止执行：人民法院审查破产申请期间，对债务人财产的强制执行措施可能影响债务人重整的，审查重整申请的人民法院可以通知实施强制执行措施的人民法院中止执行，收到中止执行通知书的人民法院应当中止执行。
美国破产法亲债务人倾向非常突出，由于采用破产申请主义，自动冻结效力的启动时间完全由债务人自己控制，在理论上也存在债务人滥用破产“保护伞”的风险。因此，中国破产法未采纳美国破产法的立法体例而采用“破产受理主义”。如果我们引入特别保全制度完善破产“保护伞”制度，将与美国自动冻结制度殊途同归，成为破产“保护伞”程序的另一有效模式。
有意思的是，德国破产法为了鼓励陷入困境的企业尽快启动破产程序，在破产法改革中专门设置了破产“保护伞”程序作为破产程序的前置程序，关于德国破产法保护伞程序的更多分析，将在下期刊出，敬请关注。
注释：
1. 大卫.爱泼斯坦：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第12页。
2. 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第47页。
3. 同上。
4. 许德风：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第127页。
5. 奚晓明：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与使用》，人民法院出版社2013年版，第232页。
6. 查尔斯.J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第153-192页。
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