“这个世界会好吗？”这是2019年，蒋勇律师在新年献词中剖析的问题。律师行业与国家社会经济发展紧密相关2018年彼时，国内经济下行压力加大，国际间重返贸易保护主义，中美贸易战硝烟四起，“资本寒冬”卷土重来，企业年底大批裁员准备过冬的消息纷至沓来，寒意弥漫在这个深冬；彼时，天同刚刚完成了“1+6”的“总部+分所”的全国布局，业务领域亦完成了由商事诉讼向覆盖诉讼、仲裁、执行、破产全争议解决链条的转型；彼时，天同的许多从0到1创新实践，虽有困难，但始终在坚持那个“让法律更美好”的梦想。彼时，当问到“法律服务的这个世界会好吗？”、“legaltech的这个世界会好吗？”的时候，蒋律师的内心和回答都是笃定的：面对这个充满不确定性的世界，无悔过往，不惧将来。回到当下

Bank）陷入危机，加利福尼亚州金融保护与创新部宣布关闭该银行并由联邦存款保险公司接管。3月12日（周日），纽约州金融服务部决定关闭并接管另外一家签名银行（Signature

在先说明：本文重在评析，仅为评析之便简要梳理争议焦点与裁判要点。参考性案例的详细案情与裁判理由请见微信公众号“上海高院”2022年12月21日相关推送，或浏览完整裁判文书（下文附案号）。参考性案例146号：A银行股份有限公司诉B资本投资有限公司其他合同纠纷案[一审：上海金融法院（2019）沪74民初601号；二审：上海高院（2020）沪民终567号]裁判要点本案的核心争议在于《差额补足函》的法律性质和效力：关于《差额补足函》的法律性质，法院认为《差额补足函》构成独立合同，而非保证。保证的本质特征系从属性，保证的成立必须以存在主债务为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中，《差额补足函》与原债务合同的签约主体不同，差额补足义务与原债务的内容不具有同一性，差额补足义务的履行并不以原债务履行为前提。此外，《差额补足函》并无明确的担保表意，也没有担保对象，不构成保证。关于《差额补足函》的效力，争议主要在于是否因刚性兑付和越权担保而无效。法院认为，刚性兑付主体仅限资管产品的发行人或者管理人，本案差额补足义务人不属于规制对象。《差额补足函》并非担保，不存在越权担保问题，并且差额补足义务人的唯一股东对此明知且同意，即使在程序上未经决议，亦不影响有效性。评析差额补足是实践中常见的增信措施，法律性质为何、是否构成“刚兑”而无效、是否适用公司担保决议程序等引发各界关注，本案作出了条理清晰的回应。本案此前已入选最高法院发布的“2021年全国法院十大商事案件”、首届长三角金融司法论坛发布的“首批长三角金融审判典型案例”、上海高院发布的“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”、“上海金融法院2021年度典型案例”。（一）细化界分标准：从主体、债务范围、履行条件角度区分保证与独立合同《民法典担保制度解释》第36条对差额补足的法律定性作出规定：具有担保意思的，应认定为保证；具有加入债务或者与债务人共同承担债务意思的，应认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，推定为保证；其他情形，构成独立的无名合同。可见，差额补足的性质不可一概而论，需在个案中进行意思表示解释。最为优先的是文义解释[1]，“保证”等表述应按保证认定，“连带清偿”“共同偿还”等表述应按债务加入认定[2]。此外，应关注差额补足债务与原债务是否具有同一性[3]：保证具有从属性，保证债务与主债务（原债务）之间具有成立、移转、消灭等各方面的完全同一性；债务加入至少在产生阶段必须以原债务为基础，所以具有成立的同一性；独立合同可能与原合同存在债务内容的关联，但并不具有同一性。案涉《差额补足函》难以通过文义解释阐明法律性质，法院重点从同一性角度进行论证，将差额补足债务与原债务进行比较，细化了“同一性”的判断：第一，债权人存在差异，差额补足的债权人并未签订原债务相关合同。第二，债务范围存在不同，差补义务直接指向股权转让目标价格与实际转让价格的差额或股权未完全处置的差额，与原债务的履行存在关联但并无同一性。第三，差补义务并不以原债务未能履行为前提，不符合一般保证的补充性。循本案裁判逻辑，实践中部分差额补足协议被认定为独立合同的可能性将会增大。例如，分层投资交易安排中，“投资合同”由管理人与底层债务人于投资端（下层）签订、“差额补足”由第三方向投资者于资金端（上层）作出。（见下图1）又如，ABS产品将差额补足设定为补充专项计划账户的资金差额，而非直接为底层回款提供增信。（见下图2）图1图2（二）避免刚兑泛化：差补义务人是管理人的股东，不构成刚兑本案中，差额补足有效性的争议之一为是否构成“刚兑”。就此，法院认为“刚兑”是指资管产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为，“刚兑”规制的主体不应扩大至其他第三方。该等观点符合《九民纪要》与《资管新规》。部分观点认为，基金执行事务合伙人（“管理人”）是差补义务人的全资子公司，因此差补义务人可能据实认定为“发行人或者管理人”。我们认为，禁止“刚兑”的理由包括受托人应隔离自身固有财产与信托财产、避免投资者风险转嫁受托人进而引发系统性风险[4]，而管理人股东财产独立于管理人，且股东承担差额补足意味着风险转移到资管关系以外，与“刚兑”无效的价值取向相反。[5]因此，除非有证据证明管理人委托股东提供差额补足完成“刚兑”，否则不应做此扩张解释。（三）未尽事宜：作为独立合同的差额补足是否参照适用公司担保决议程序？依据《公司法》第16条，公司担保应履行内部决议程序。《民法典担保制度解释》第12条与《九民纪要》第23条规定，债务加入准用担保规则。作为独立合同的差额补足，是否应履行公司决议程序，存在一定争议：支持者认为，差补义务人没有保证期间的优待，且无权向债务人追偿，法律地位较之担保人、债务加入人更为不利，“举轻以明重”，更应获得公司决议程序的保护。[6]反对者认为，是否适用公司决议程序对合同效力、交易相对方影响巨大，应限于法律明定事项。我们注意到，最高法院公布的“2021年全国法院十大商事案件”专家点评认为，如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第16条。[7]差额补足的实务解读持有类似观点。[8]本案中，差补义务人的唯一股东知悉并认可《差额补足函》，因此该问题的争议相对较少。法院认为，本案不存在越权担保事宜，但没有对于作为独立合同的差额补足是否类推适用《公司法》第16条作出明确表态，未来还需进一步观察。参考性案例147号：邓某诉C证券有限责任公司等委托理财合同纠纷案[一审：浦东法院（2019）沪0115民初13879号；二审：上海金融法院（2021）沪74民终422号]裁判要点本案中，券商集合资管计划已经终止但尚未清算完毕，投资者要求管理人赔偿投资损失，法院主要围绕以下争议焦点进行审理：第一，投资者损失的认定。法院综合以下事实认为，投资者的损失确已发生：首先，邓某在资管计划终止后未获到期兑付；其次，管理人二次清算后仍未分配清算利益；最后，虽然另案中非现金性资产正在变现，但资管产品并非唯一权利人，且该财产的分配时间及金额尚不确定。第二，管理人过错的认定。结合深圳证监局的监管意见，法院认为管理人未及时披露和控制投资标的的相应风险、管理过程中尽职调查不充分，存在过错。第三，违约赔偿范围的认定。法院结合管理人的过错程度，酌定赔偿范围为邓某投资本金的30%，管理人收回清算款项后扣留其中的30％，再将余额分配投资者。评析本案对资管产品清算与损失确定这一热点问题提出了精妙的解决方案，此前已入选“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”。（一）精妙解决“清算、定损与判赔”的裁判技术“资管产品已经终止而尚未清算完毕，是否应当判赔及如何判赔”是资管纠纷的经典问题。当前实践中相对多数意见还是认为投资者原则应根据资管产品清算确定损失，进而主张赔偿责任。[9]不过，考虑到清算周期较长（尤其是涉及到管理人代表资管产品向相关责任主体进行追偿）、清算追回财产预计极少等情形，一概要求投资者等待清算完毕才能主张赔偿责任，亦不合理。因此，司法实践也一直在探索“未经清算不应判赔”的例外情形及配套裁判技术。何种情形构成例外，需要回溯至问题缘起。纵观实践探讨，“未经清算不应判赔”主要有两大方面的支持理由：第一，构成要件方面，不论是违约赔偿还是侵权责任，均以发生损失为前提。资管产品清算完毕才能终局性确定投资者所获分配，据此判断投资者是否存在损失。第二，裁判后果方面，管理人先行赔偿后，未来清算财产的归属问题难以解决：如果认可清算财产仍应继续分配给投资者，投资者将取得管理人赔偿与清算收回资金的双重给付，形成重复受偿；如果认为管理人承担赔偿责任则继受投资者地位，又将间接导致投资者放弃清算财产的分配权利，而让管理人获得可能的超额利益，有违“代客理财”的资管业务本质。本案对以上两个问题均作出回应，理据充分地在个案的例外情形中突破了“未经清算不应判赔”。第一，本案认为损失确定未必需要等待清算结果，综合考虑资管产品已经提前终止、二次清算耗时较长但仍未完成分配、对底层债务人的财产执行等情况，可确认投资者损失确已实际发生。我们理解此种裁判思路的合理性在于：一方面，清算并非确定资管财产价值的唯一手段，其他事实可证明资管财产已无实际价值、清算不具有实际意义的，同样可确定损失发生。例如，资管产品持有的财产系违法建筑，法院认为此时可推定投资者发生了全部损失，无需机械等待清算。[10]另一方面，损害赔偿要求的“损失确定”应是现实、合理的确定，而非极端、绝对的确定。例如，自然人为底层资产提供担保的，管理人在清算阶段将追索自然人财产。我国尚未建立全国性的个人破产制度，理论上管理人可以一直追偿，清算程序可能一直无法结束，然而损失不能总是处在“悬而未决”的状态。我们注意到，实践中亦逐步发展出以多次终本等执行标准确认损失已经实际发生的探索[11]。第二，法院周全考虑了清算完毕后仍有可分配财产的可能性，并且以精妙的技术手段解决了清算财产的归属问题。关联案件中，法院还强调了管理人扣留的清算款项不得超出赔偿金额。[12]管理人扣留一定比例、确定上限的清算财产再作分配，既避免了投资者重复受偿，又不会导致管理人因违约行为反而获取超额清算利益。实际上，精细的裁判技术具有坚实的法理支持：如果后续清算财产足以填补投资者主张的全部“损失”，那么管理人先行给付的赔偿款即欠缺给付目的（给付目的嗣后不存在），形成管理人对投资者的不当得利之债。[13]管理人扣留相应比例的清算款项，实为行使抵销权。本案裁判文书在说理部分将此一并明确，有利于一次性化解争议、减轻当事人诉累。需要注意的是，本案供给的裁判技术并不意味着产品清算对损失确定不再具有任何影响。第一，以上讨论主要围绕“资管产品已经终止而尚未清算完毕”展开，难以适用于资管产品正常运行、尚未终止的情形[14]，除非启动提前终止与强制清算。第二，对于与本案类似的“资管产品已经终止”的情形，清算尚未完毕时，裁判者需要借助其他事实论证损失已经发生，对当事人举证提出了更多要求。（二）信托法律关系对“大资管”案件的影响力正在逐步增强依据《九民纪要》第88条第2款，信托法律关系是“大资管”业务的基础法律关系。案涉资管产品为券商集合资管，在分业监管上并不归入信托。一审判决重其实质，还原出基础法律关系，“本案系……资管计划管理人因履行《资管合同》引发的营业信托纠纷”。同时，一审判决阐述的“受托人应当为委托人的最大利益处理受托事务，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”来自《信托法》第25条。[15]参考性案例148号：D期货有限公司诉鲍某期货强行平仓纠纷案[上海金融法院（2020）沪74民初598号]裁判要点本案核心争议包括：第一，期货交易保证金方面，公司风险率大于100%而交易所风险率低于100%时，期货公司是否必须执行强行平仓；第二，市场流动性不足、强行平仓无法实现导致的穿仓损失应由何方承担。法院综合考虑强行平仓的性质、保证金制度的功能、期货公司及客户在期货交易中的地位、损失产生的原因等，认为：公司风险率大于100%而交易所风险率低于100%时，期货公司有权不采取强行平仓；投资者交易保证金不足时，期货公司履行通知义务并给予被告合理履行期限、实施强行平仓措施并无不当，由于市场行情变化导致的穿仓损失应由投资者承担。评析期货交易等现代金融产品引发的法律纠纷中，合理的争议解决既要深谙法律规定，更要了解产品运行的业务机理，本案就此给出优秀诠释。本案此前已入选“2020年度上海金融法院十大典型案例”、上海金融法院发布的“证券期货投资者权益保护十大典型案例”。从裁判说理来看，法院敏锐注意到两项争议焦点实为逻辑贯穿的一脉问题：第一个问题，强行平仓是权利还是义务？第二个问题，强行平仓与不同的交易保证金比例、不同的风险率之间是什么关系？第三个问题，强行平仓带来的穿仓损失（注：是指客户账户内资金不足以弥补亏损时，期货公司垫付的资金）由谁承担？第一，本案判决基于期货交易的特点、强行平仓的制度功能，认定强行平仓的法律性质为期货公司的权利。“强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，根本目的在于避免期货透支交易。”当然，不符合条件的擅自平仓则属于不当处分他人财产[16]，应赔偿投资者损失[17]，体现的是期货公司未满足行权条件就负有不作为义务[18]。此外，依据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第33条第2款，期货公司不及时行使权利的，垫付的穿仓损失由自己承担。可见，期货公司又负有及时平仓的“不真正义务”，否则将可能给自己带来承受穿仓损失的不利益[19]。第二，交易所风险率未及100%时，即使公司风险率已大于100%，期货公司仍可选择不实施强行平仓。正如本案总结，“各期货公司在期货交易所收取的交易保证金标准之外，往往会自行制定高于交易所规定的保证金比例的额外的保证金，由此也就存在两个风险度指标，即公司风险率和交易所风险率”。依据《若干规定》第31条第3款，交易所规定的保证金比例是判断透支交易的标准，所以当交易所风险率未及100%时，尚不构成透支交易，期货公司有权不实施强行平仓，不应遭致不利后果。第三，期货公司并不构成法定担责情形，亦不存在违约行为，穿仓损失应由投资者承担。首先，法律并未明确规定本案情形下穿仓损失由谁承担。其次，法院对《若干规定》第33条第2款规定穿仓损失由期货公司承担进行了分析，认为原因在于期货公司已知构成透支交易仍不及时平仓。相反，本案中期货公司已经及时采取平仓措施，只是因市场流动性原因而出现穿仓。最后，期货公司并无违约行为。部分观点指出，违约责任为严格责任，法院不应考量期货公司是否具有过错。我们认为，强行平仓是行为给付义务，客观上能否成交则在所不问，本案判决考察期货公司是否完成一定行为，仍是对有无违约行为的判断，而非考虑过错。而且，期货经纪合同本质上属于行纪合同[20]，依据《民法典》第929、960条的规定，采用过错归责亦属正确[21]。参考性案例149号：田某等诉E信托有限公司金融借款合同纠纷案[一审：普陀法院（2019）沪0107民初13944号；二审：上海金融法院（2020）沪74民终1034号]裁判要点本案为分次还本付息贷款产品因表面利率与实际利率存在差异而引发的纠纷，争议焦点是贷款利率应如何确定。法院认为：第一，利率是借款合同的核心要素，关系到借款人的根本利益。只有实际利率才能如实反映用资成本，贷款人应采用通俗易懂的方式向金融消费者明确告知实际利率或计算方式，如以格式条款约定利率，还应采取合理方式提请借款人注意。第二，贷款人未明确披露实际利率时，分次还本付息的场合应以剩余本金为基数计算利息。评析本案为“上海金融法院适用《民法典》首案”[22]，入选中国消费者协会发布的2019-2020年“全国消费维权十大典型司法案例”、首届长三角金融司法论坛发布的“首批长三角金融审判典型案例”、“上海金融法院2021年度典型案例”。合同约定的表面利率往往不能准确呈现真实的利息负担。除一次性偿还本息的“利随本清”以外，常见的分次还本付息方式“等额本息”“等额本金”“等本等息”“先息后本”（见下表3），实际利率与表面利率便未必一致[23]。部分贷款人利用其与金融消费者在专业知识上的不对称，通过只展示较低的表面利率，或只展示每期支付的利息或费用，掩盖较高的实际利率，给金融消费者带来“利率幻觉”。表3在实证法尚未明文引入“利息透明”原则的情况下[24]，本案明确了贷款产品的提供者负有在借款合同中准确披露实际利率的义务。以下五点值得关注：第一，本案判决根据“对价说”[25]、竞争机制（贷款利率市场化对“明码标价”的当然要求）与金融消费者保护，明确了贷款人对金融消费者负有以通俗易懂的方式明确告知实际利率的义务，论理详实，值得赞同。同时，从前述理由亦可看出，该等要求主要适用于贷款产品提供方与金融消费者之间的借款合同，平等主体之间的借款合同特别是企业间的借款合同并不当然适用这一规则。第二，《民法典》第496条具有溯及力，该条新增的格式条款规制内容之一“与对方有重大利害关系”在未来争议解决中需要重点关注。《民法典》第496条在《合同法》第39条的基础上，将格式条款提供方的提示说明义务扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，本案判决认为其中便包括利率条款。依据《民法典时间效力规定》第9条，《民法典》第496条可溯及适用于民法典施行前订立的合同。因此，存量贷款产品未来在争议解决中将经受格式条款提示说明义务的更大考验。第三，《民法典》第142条第1款（意思表示解释规则）与第466条第1款（合同解释规则）应溯及适用于《民法典》施行前订立的合同。贷款人未披露实际利率时，本案判决对实际利率的认定借助于合同解释，具体援引了前述两条规定。法院认为，这两条规定在沿袭《合同法》第125条的基础上进行了优化，包括增加考虑“行为的性质”，解释目的从确定“真实意思”调整为确定“意思表示的含义”，更符合合同解释的特点，更有利于保护合同当事人的合法权益，依据《民法典时间效力规定》第2条，应溯及既往。值得注意的是，《民法典》第680条第3款规定：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”因此，《民法典》施行以后订立的借款合同对支付利息约定不明确的，应适用《民法典》第680条第3款。第四，未明确披露实际利率情况下，合同约定还款方式为分次还款且载明平均年利率为11.88%，本案判决认为合同解释的结论应是“以实际借款本金”或“剩余本金”为基数计算利息。利息通常理解为“使用本金的代价”或“本金所生利益”，均与借款人实际占用或使用本金有关，因此本案确立的合理规则有望进一步推广。第五，本案虽未涉及利率限制问题，但利率管制的对象正是实际利率而非表面利率，因此本案确立的裁判规则在利息是否超出法定限制的相关争议中同样将发挥重要作用。注释：[1]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第341页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第479页。[2]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期，第14页。[3]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第342页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第480页。[4]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第483-485页。[5]何海锋、陈豪鑫：《信托纠纷中的“刚性兑付”及其效力体系》，载《当代金融家》2020年第8期，第76页。[6]债务加入准用公司担保决议程序的论证即采用“举轻以明重”的原理，详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第175-176页。[7]该案由北京大学法学院彭冰教授点评，详见《2021年全国法院十大商事案件》，载微信公众号“最高人民法院”，2022年1月29日。[8]夏慧中、杜奔、游冕：《关于实务操作中差额补足承诺有效性的思考》，载微信公众号“合规小兵”，2022年1月4日。[9]上海高院研究室：《首期上海金融司法沙龙“金融资管纠纷中的热点法律问题”综述》，载微信公众号“中国上海司法智库”，2021年8月10日；《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》；（2018）最高法民终173号民事判决书；（2021）京民终59号民事判决书；（2022）津02民终1732号民事判决书；（2021）京02民终5383号民事判决书。[10]（2020）沪74民终1046号民事判决书。[11]（2020）京02民初302号民事判决书。《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》。[12]（2022）沪74民终778号民事判决书。[13]另有“债权让与说”与“无因管理说”，详见《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》。[14]二审：（2020）湘民终1852号民事判决书、再审：（2021）最高法民申5263号民事裁定书。[15]券商资管监管规定与资管合同有近似表述，但与一审判决相关内容最为相近的是《信托法》第25条。[16]崔婕、刘凌钒：《光大期货诉鲍卫明强行平仓纠纷案评析——期货公司强行平仓权的行使及强行平仓损失的承担》，载《中国期货》2021年第3期，第72页。[17]范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案，《最高人民法院公报》2011年第6期。[18]《最高人民法院〈关于审理期货纠纷案件若干问题的规定〉有关具体条款如何理解答记者问》，2003年7月2日。[19]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第350页。[20]杨万明主编：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第880-881页。[21]行纪合同参照适用有偿委托合同的过错归责，详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，人民法院出版社2020年版，第2703页。[22]瞿峥、郑倩：《上海金融法院适用〈民法典〉首案今宣判：贷款机构有义务向金融消费者披露实际利率》，载微信公众号“上海金融法院”，2021年1月4日。[23]刘勇：《〈民法典〉第680条评注（借款利息规制）》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2021年3月30日，段码[35]。[24]王吉中：《借款法上“利息透明”原则之释义与运用》，载《法学》2022年第8期，第113页。[25]“对价说”是有关利息意义的两种主要观点之一，该说认为“利息乃使用本金的代价”，详见崔建远：《利息之债》，载《中州学刊》2022年第1期，第67页。查看近期文章，请点击以下链接：18项细化与7大创新——评《合同编通则解释（征求意见稿）》二手房“带押过户”政策的法律解读与模式推进《民事强制执行法（草案）》关于执行制度的18个重大修改江苏高院“全装修商品房装修质量纠纷审理指南”重点条文解读简评《民事强制执行法（草案）》中的执行异议之诉制度简评《民事强制执行法（草案）》第二编——实现金钱债权的终局执行营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【程序篇】营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】亮点与缺憾：反不正当竞争法司法解释重点条款解读《民法典总则编解释》对商事争议解决可能带来的新影响《新虚假陈述若干规定》修订要点概览（附新旧文本对比）“前因后果”——《动产和权利担保统一登记办法》的过去、现在和将来浅析国务院《营商环境创新试点意见》中的破产制度内容结合《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》谈民事案件虚假诉讼应对指南商业秘密司法保护政策走向与举证规则解读

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作者按：二手房“带押过户”政策系基于《中华人民共和国民法典》第406条规定的现实创新。本文通过对于现行既有模式的提炼总结，针对交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施，以期实现该模式的良好持续推进。二手房“带押过户”模式概况1.“带押过户”是什么？“带押过户”模式实际系依据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第406条关于抵押财产转让的规定，在不解除原有房屋抵押登记的前提下，实现房产的变更过户，免去了原有出卖方筹措资金、还清贷款的必要环节，一定程度上降低了交易成本和风险，从而促进二手房的交易流转。2.“带押过户”需经何种环节？在传统的二手房交易过程中，标的房产需经解除抵押才能办理过户，而解除抵押要求卖方还清贷款，进而买方再将房产抵押以获得贷款。如果当地二手房交易系卖方占据主导的市场环境，那么在交易过程中，买方要承担的首付基本上等同于卖方解除抵押提前偿还贷款的金额，买方承担的筹措资金压力较大；如果是买方占据主导的市场环境，那么一般由卖方寻找过桥资金（如向房屋中介借款）以提前清偿贷款解除抵押，买方获批银行贷款的时间将严重影响卖方过桥资金的成本。同时，在传统交易模式下，买卖双方于登记机构、银行多次办理手续，流程复杂、效率低下。图：传统交易模式而在现今的“带押过户”交易模式下，解押成为了交易的最后步骤，不用先归还原来的房屋贷款就可以实现银行贷款审批、新设抵押、放款及过户登记、原抵押注销等交易环节的一并办理，效率大大提升，也有效降低了交易成本和潜在的法律风险。3.“带押过户”的既有实践截止目前，已有珠海、深圳、昆明、济南等10余地区实施了“带押过户”政策，[1]并结合当地实际情况呈现出不同的交易流程细节，下以济南市自然资源和规划局、昆明市自然资源和规划局推出的模式为例。济南市自然资源和规划局协同市住房公积金中心和银行、公证等机构推出的二手房“带押过户”登记新模式[2]，在预告登记后即审核放款，将放款时间大大提前：1.办理转移、抵押“双预告”登记。买卖双方配合银行线上申请，登记完成后银行先行放款；2.买卖双方办理房产过户转移登记。抵押预告登记同步自动转为本登记，由公证机构设立提存账户，配合完成双方交易，保障交易安全；3.卖方归还贷款，解除抵押。提存账户资金直接归还卖方贷款，银行线上提交抵押注销登记申请。还贷自动到账，在线解除抵押。图：济南市二手房“带押过户”登记新模式昆明市自然资源和规划局推出的二手房“带抵押过户”合并登记业务[3]，实现三部门联审联办，简化了办理程序：1.卖方向银行申请提前还款，买方持网签合同向银行申请购房按揭贷款。买方、卖方、银行签订多方资金监管协议，约定在抵押权登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，剩余款项再划转至卖方个人银行账户；2.银行向产权交易管理部门申请抵押状态下进行网签。抵押权人（卖方贷款银行）同意转让抵押物的，买卖双方可在房产抵押的状态下在网上办理买卖合同网签备案；3.转移登记、新设抵押登记、解除原抵押登记同步办理，住建、税务和登记三部门联审联办。4.银行放款。买方银行收到不动产登记证明后，按照多方资金管理约定，将款项及时划转至相关账户。图：昆明市二手房“带抵押过户”合并登记业务抵押房产的转让规则沿革抵押房产的转让规则大致呈现出从严格限制到逐渐宽松的发展路径，从鼓励交易、促进流转的角度出发，《民法典》第406条相较于此前的《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）等相关规定，作出了重大变更，修改了关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。1.抵押物限制转让规则的确立早在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条第1款就对严格限制抵押人对抵押物处分进行了明确，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占存并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”该规定系通过限制抵押物的转让以保障抵押权人的利益，但一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。《中华人民共和国担保法》第49条在此基础上进一步规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”即该规定虽仍秉持限制抵押人处分权的立场，但在一定程度上允许抵押人将抵押物所有权让与第三人。根据该条释义显示，在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制，一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。设定这种限制的原因在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”根据该条释义显示，在抵押权已办理登记的情况下，受让人的交易安全自可通过物权公示制度予以解决，而一旦赋予抵押权以追及效力，也就足以保障抵押权人的交易安全，因此，即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人，也不应当影响抵押物转让行为的效力。[5]2.抵押物限制转让规则的缓和《物权法》第191条规定将价金物上代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，以实现抵押物的转让和抵押权的追及效力两者之间的利益平衡。“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条第1款规定采价金物上代位主义模式，在抵押权人同意的情况下，抵押人即可转让抵押财产。第2款规定了买受人的代位清偿权，以实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。3.抵押物转让规则的重塑《民法典》第406条相较于上述规定作出了重大变更，即在承认抵押权具有追及效力的基础上，允许抵押人自由转让抵押物。该条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第43条就抵押物转让的规则进行了细化处理，该条规定“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”由此可见，在现有法律及司法解释的规制下，受传统交易习惯影响，加之抵押权人的普遍优势地位，对于房屋抵押通常都会办理禁止转让抵押物的登记，这在一定程度上也导致了《民法典》406条规定适用的局限性。正因如此，出于刚性和改善性住房需求，“带押过户”模式应运而生，较为妥善的解决了《担保制度解释》第43条对《民法典》第406条的限制，促进了二手房市场的交易活力。“带押过户”模式的显著优势及可能存在的局限性1.“带押过户”模式的显著优势南京市不动产登记中心表示，“带押过户”的全流程闭环模式，一方面解决了此前需注销抵押方可交易过户环节多的问题；另一方面纾解了传统模式下先行还贷或垫付需筹措资金的困难，有效降低了二手房带抵押交易的成本与风险。[6]珠海市不动产登记中心表示，“二手房交易登记+金融服务‘五合一’”有三个明显优势。一是跑动少。办理涉及“转贷”的二手房过户只跑银行，无需再到不动产登记部门。办理快。涉及登记部门的抵押权注销登记、二手房买卖转移登记、抵押权首次登记的办理时限，压缩至2个工作日内。二是成本低。通过银行资金监管，在买方贷款银行抵押权首次登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，实现“无需先赎楼，买卖都放心”。三是保安全。缩短办理时间，降低交易风险。因查封、限制交易等情况导致无法过户的，登记部门及时退件，银行则将资金原路返还，避免发生资金纠纷。[7]综合来看，二手房“带押过户”模式的核心创新点就在于免去了原有筹措资金还清贷款以实现注销登记的必要环节，其优势具有以下两点，（1）降低制度性交易成本。一是免去了提前还清贷款衍生出的“过桥费”等利息、担保费用，减少了资金负担；二是免去了于银行、登记部门、中介机构往来办理的手续流程，简化了交易环节。（2）降低交易风险。通过引入公证处或银行等第三方机构提供的监管账户，保证了交易安全。2.“带押过户”模式可能存在的局限性及相应措施分析“带押过户”模式在降低交易成本、提升交易效率具有显著优势。但在买卖双方、新旧银行等交易各方之间不可避免仍可能会存在过户完成后，抵押权落空、原抵押权未注销、交易未达成的现实局限性，通过梳理“带押过户”的一般交易流程（如下图），就交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施。（1）对于原银行而言，抵押权是除债务人信用外，最大程度上能保障债权实现的担保措施，因此，原银行往往会要求在债权完全受偿后再行注销抵押登记，此时，主债权已经清偿，原银行面临风险较小；但需注意的是，若过户完成后主债权因故未能清偿，抵押权尚未办理注销登记，原银行的抵押权虽可追及到抵押物，但买方如不予配合，仍会对原银行抵押权的行使造成一定的障碍。（2）对于新银行而言，其主要面临以下两个方面问题：第一是资金问题。在带押过户登记及新抵押登记办理完成之前，新银行的资金不存在任何保障，如果此时交易因其他原因无法完成，则新银行的资金收回将面临较大的风险。对此，新银行可选择引入第三方监管机制，将批准给买方的信贷资金存放在监管账户，并约定该资金仍属银行所有，若出现交易无法完成等事项，监管人应无条件遵循新银行指示，将信贷资金返还给新银行；除上述模式外，各方也可选择由新银行对买方贷款资格进行预审后作出放款的承诺，待过户及新抵押设立完成后，再由新银行直接向原银行付款，但此模式项下，在新银行作出承诺到实际放发贷款之间存在一定的窗口期，若此时因政策变动导致新银行无法发放贷款，则新银行或将承担“被动违约”的责任。第二是注销抵押登记问题。“带押过户”模式将原银行注销抵押登记作为交易的最后一环，因此，即使在主债权已经消灭的情况下，若原银行不积极配合，新银行缺乏低成本注销抵押登记的手段。因此，可以由原银行提前准备注销登记申请书或授权新银行办理，并约定生效时间或条件，待时间到期或条件成就时，新银行可以自行办理注销登记。（3）对于买卖双方而言，在房屋过户和新银行的贷款偿还卖方剩余贷款之间可能存在一定的窗口期，若此时因交易对手方的原因导致合同无法继续履行，此时房屋已经完成过户登记，则卖方在此情况下如何完成房屋的转回登记以及买卖双方如何承担由此带来的成本将是一个核心问题，需要各方提前进行约定。以契税问题为例，根据《国家税务总局关于契税纳税服务与征收管理若干事项的公告》第7条规定，买方仅能在“人民法院判决或者仲裁委员会裁决导致土地、房屋权属转移行为无效、被撤销或者被解除，且土地、房屋权属变更至原权利人的”的情况下，向税务机关申请退还契税；如果房屋已完成过户登记的，买方不能仅因为房屋买卖合同的瑕疵向税务机关申请退税，这意味着在题设情况下，买方缴纳的契税不予退还，而卖方想要实现房屋的“转回”，还需可能另行缴纳契税。对于买方而言，需注意的是，“带押过户”模式下，即使房屋完成了过户登记，若交易因故无法完成，原抵押权尚未消灭的，原银行仍可就房屋行使抵押权，导致买方购买房屋的合同目的落空。[1]

文/宿辉，吉林建筑大学教授、法学博士，功承律师事务所高级顾问；王彬彬，功承律师事务所律师建工领域苦所谓“挂靠”“转包”“违法分包”之乱象久矣，概因建筑业资质管理制度、工程发包权限与行业劳动密集属性交互作用之结果。其行为潜藏质量安全风险、破坏行政监管秩序、尤损害发包人交易期待，殊应予以严格约束。但反顾近来司法政策及裁判观点，颇有以“发包人明知”作为衡量过错、分配责任之依据，甚而无端扩大了所谓“明知”之边界，使得违法之人脱离合同之约束，甚而因脱序获益，导致裁量偏差、失序。故撰小文，探讨之、追问之、明辨之。问题的提出自2004年建设工程司法解释始，理论与实务界即关注到“发包人明知”对于借用资质等诸行为法律性质判定之影响，但是形成说理性较强的论述，见诸2011年最高人民法院民一庭《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》一文。该文倾向性意见为：“建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权”。[1]另依最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，法官会议意见认为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。[2]考察上述最高人民法院民一庭跨越十年时间就同一问题所形成的意见表述，可以发现，在发包人明知出借资质情境下，前后观点虽均认可实际施工人可以直接向发包人主张工程价款，但是其所因循的请求权基础并不相同，存在不当得利与合同之债两种实现路径。但是，这并非本文想要讨论的重点，即无论证明过程如何，“发包人明知”与否都将对发包人的责任限度、发包人与实际施工人之间法律关系的性质产生直接影响。因此，需要对“发包人明知”的表现形式、裁判观点、理论基础和证明标准予以归纳和整理。“发包人明知”之表现形式过往学者著述或裁判机关之观点，论及“发包人明知”，往往以合同签订时点划界，区分为发包人“事先明知”和“事后明知”。但检视最高人民法院及其巡回法庭所作裁判文书发现，发包人“明知”的时间与案件结果之间并无实质关联，在这个问题上，裁判观点与本文的研究结论一致。非穷尽式列举经由个案被认定为“发包人明知”的典型表现形式如下。1.

2018年谷雨时节，《建工衔评》栏目创建，栏目致力于“营造宜人善事的建工法律生态”，专注于建设工程领域理论与实务前沿热点、难点问题，目前已成为国内最受关注的建设工程法律专栏之一。实务中，繁杂纷扰的问题迭出不穷，或许已然令人无暇追及法律问题的底层逻辑及原理。但我们深知“脱离实践的理论是空洞的理论，没有理论的实践是盲目的实践”。面对“通说”“主流观点”，我们审谛覃思，但不随波逐流，惴惴处小心求证。每至行文，如切如磋，如琢如磨，是我们的情怀与执着。四载春华秋实，四载笔耕不辍，栏目八十多篇优质文章，是我们过往四载的诠释。回首，初心弥坚。“民之为道也，有恒产者有恒心”，

近期，最高人民法院周强院长代表最高人民法院向全国人大常委会作关于《民事强制执行法（草案）》（下称“《草案》”）的说明。这意味着《民事强制执行法》即将出台。这对我们每一位法律人，特别是涉及民商事诉讼业务的法律人，将产生巨大影响。《草案》不仅对现行执行规范进行了全面梳理，使其更体系化；还对现行规范存在问题的地方进行了修改，对现行规范无法解决的问题重新制定了新的规定，这些修改尤其值得实务界人士关注。本文将聚焦于其中对债权人产生重大影响的18个重大修改。以执行异议解决消极执行问题消极执行是执行实践中很棘手的问题。债权人经常会遇到申请法院实施某个执行行为，但法院拒不执行或者消极执行的情形。对此，现行规范下，债权人可以通过督促执行和提级执行制度来解决。但因为各种原因，这两个制度的实施效果并不理想。本次《草案》第32条专门规定，债权人可以通过执行异议制度解决消极执行的问题。具体而言，债权人可以根据具体情况分步骤救济权利：第一，当出现消极执行的情形时，债权人可以向实施执行的承办人提交书面申请，请求实施执行行为。对此，法院要么实施；要么不实施并向债权人发送书面通知。第二，如果法院拒绝实施并向债权人发送书面通知，债权人可以向执行法院以执行异议案件立案。此类案件将由执行审查部门审查并作出是否实施执行行为的裁定。第三，如果法院裁定不予实施，债权人可以向上一级法院申请复议。相信该制度对解决消极执行的问题，会有非常积极的作用。明确律师调查令制度查找债务人的财产是执行程序中债权人最主要的工作之一。律师调查令制度是一个非常好的查找债务人财产的制度。原因在于，律师调查令可以有效解决，律师主观上想要查找债务人更多的财产，但客观上没有权力去查（比如查找债务人名下的不动产、查找债务人缴纳水电费的记录等）；法院有权力去查，但法院客观上人手不够且没有时间去查的矛盾局面。关于律师调查令，现行规范没有规定，部分地区的高级人民法院有出台相关司法政策。目前存在的问题有两个：第一，个别地区没有相关规定，债权人在这些地方无从申请律师调查令。第二，在有相关规定的地区，虽然债权人可以通过委托律师申请律师调查令，但因相关规定的效力层级较低，相关部门的配合度并不太高，律师调查令无法充分发挥作用。本次《草案》第52条以法律的形式对律师调查令进行了规定。同时，《草案》第72条还专门规定有关组织和个人不履行协助义务的处罚措施。相信这些规定会非常有助于前述问题的解决。修改财产报告制度现行《民事诉讼法》第248条及《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》（下称“《财产调查规定》”）对财产报告制度进行了详细规定。本次《草案》对该制度进行了两处重大修改：（1）修改被执行人报告财产的形式。现行《财产调查规定》第5条要求被执行人在报告财产令载明的期限向法院报告财产，并无其他更具体的要求。《草案》第46条明确规定，被执行人收到财产报告令后应于指定的日期亲自到场报告，对被执行人报告财产的形式提出具体明确的要求。相信该规则对被执行人会形成更大的威慑，有助于促使被执行人偿还债务。（2）建立被执行人报告财产数据库。现行规范下，被执行人报告的财产信息仅可供相应案件的申请执行人使用。《草案》第49条规定，人民法院设立被执行人报告财产数据库,登记存储报告内容。申请执行人经人民法院许可,可以通过数据库查询被执行人的财产情况和有关信息。这意味着，任一申请执行人都可以申请使用被执行人曾经报告过的财产信息。虽然实践中被执行人报告财产的情况不太理想、该数据库的价值可能有限，但无论如何，该数据库将更有利于债权人查找被执行人的财产。规定查人找物中公安机关的协助义务法院执行机构的执行措施非常有限，在查人（拘传、拘留）找物（查找机动车）中，执行机构往往需要有公安机关的协助。现行《财产调查规定》第15条第2款及第16条对公安的协助义务进行了规定（法条中的“有关单位”应主要指的是公安机关），但相关规定在实践中的运行效果并不理想。原因有很多，笔者认为其中一个比较重要的原因是司法解释的效力层级较低。对此，《草案》第61条第3款、第64条第3款以及第138条以法律的形式规定了公安的协助义务。另外，《草案》第75条也规定了公安机关不履行协助义务的法律后果。相信这些规定会很有助于前述问题的解决。更新共有财产的执行方法（一）更新按份共有财产的执行方法目前，对于被执行人与他人按份共有的财产，是执行被执行人的享有的份额，还是可以执行整个共有财产，法律没有明确规定，实践中一直有争议。对此，《草案》明确了按份共有财产的执行方法：第一，《草案》第168条明确，法院应当执行被执行人所享有的份额。共有财产便于实物分割，且实物分割不减损其价值的，可以直接执行分割后属于被执行人的财产。第二，《草案》第169条提出，按份共有的财产如果有登记的，法院应当通知登记机关对被执行人所享有的份额办理查封登记。这能解决目前实践中究竟是查封共有份额，还是查封整个财产的争议。第三，《草案》第171条规定了按份共有财产的分割、变价方法，也能弥补目前规定的不足，解决实践中的争议。首先，如果符合《民法典》第301条关于处分共有财产的规定，法院可以直接变价按份共有财产。其次，如果不符合第301条，被执行人和其他按份共有人可以协商确定分割方式，法院将按照协商结果来处理。这其中，一共包括4种分割方式：实物分割、被执行人承受共有财产的折价分割、其他共有人承受共有财产的折价分割、变价分割。最后，如果不能协商一致，法院依据当事人的申请（包括申请执行人的代位申请），根据案件情况，裁定以实物、折价或者变价方式进行分割。上述方案清晰地说明了按份共有财产查封、分割、变价方式，有利于按份共有财产的处置。（二）更新共同共有财产的执行方法现行规范下，共同共有财产的执行方法有两种：第一，由共有人协议分割共有财产，经债权人认可，法院可以执行分割后被执行人享有份额内的财产。第二，由共有人提起析产诉讼或者由申请执行人代位提起析产诉讼，并由法院执行分割后被执行人享有份额内的财产。不过，在执行实践中，上述两个方案的实施难度都很大。就第一个方案，共有人没有动力达成分割协议；且即使达成分割协议，被执行人有转移共有财产，偏向共有人的倾向，该协议也很难获得债权人的认可。就第二个方案，共有人同样没有动力去提起析产诉讼，而申请执行人代位提起析产诉讼的成本过高。对此，《草案》第173条对前述第二个方案进行了改造，规定如果共有人及债权人在规定期限内未能协商一致，法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的,等额均分。该方案大大降低了共有财产的处置成本，有利于共同共有财产的处置。规定被执行人异议之诉执行异议大致可以划分为执行行为异议和执行标的异议。被执行人所提出的异议主要是执行行为异议。原因在于，生效法律文书已经确认了执行标的，被执行人一般没有权利再提出标的异议。不过，有一种例外情形，即在法律文书生效后，发生了被执行人清偿、抵销等可以排除强制执行的事由，此时被执行人可以提出标的异议。对此，根据审执分离的基本原则，被执行人应通过诉讼程序而非异议、复议程序实现权利救济。但是，由于《民事诉讼法》并没有规定被执行人异议之诉这种诉讼类型，而司法解释无权单独创设一种新的诉讼类型，无奈之下，现行司法解释规定被执行人应通过异议、复议程序实现权利救济。（《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2款）本次《草案》第88条修改了现行规定，认为前述情形下，被执行人应向执行法院提起诉讼，请求不予执行，将被执行人针对执行标的的异议回归到诉讼程序的救济路径上来。修改普通债权在执行程序中的受偿顺位对于普通债权在执行程序中的受偿顺位，现行规范确立了二分局面。也即，对于法人，在法人破产之前普通债权按照债权人查封财产的先后顺序受偿（《民事诉讼法司法解释》第514条）；对于自然人或其他组织，平均分配，也即普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿（《民事诉讼法司法解释》第508条）。另外，有地方高院规定，首封债权人可以适当多分。本次《草案》则一改二分局面，合二为一，规定针对所有主体的普通债权在该主体破产之前均按照债权人查封财产的先后顺序受偿。（第179条）对此，周强院长在对《草案》的说明中提到，这是在自然人破产制度即将建立的背景下所作的修改。修改执行案件移送破产的条件《民事诉讼法司法解释》第511条及第512条规定，当被执行人存在破产情形时，如申请执行人之一或被执行人同意的，执行法院应将执行案件的相关材料移送到被执行人住所地人民法院，并由其裁定是否宣告被执行人破产。显然，现行规范中，被执行人的破产程序系依当事人的申请启动。对此，《草案》将其修改为依法院职权启动。具体而言，《草案》第82条规定，如果被执行人存在破产情形，法院应当将执行案件的相关材料移送被执行人住所地人民法院，并且，该法院一般应裁定受理破产申请。如此修改可能有助于解决债权人受偿不公平的问题，但同时也可能过度侵害当事人处分权。《民事强制执行法》最终是否要作此修改，可能还需要进一步论证。修改债权保全及执行制度《草案》对债权保全及执行制度主要进行了五处调整，具体包括：（1）法院保全及执行债权时向次债务人发送法律文书的名字发生变化。现行规范下，保全债权需要向次债务人发送保全裁定书，执行债权需要先向次债务人发送履行到期债务通知书，第三人没有异议的，可以再向次债务人发送执行裁定。（《民事诉讼法司法解释》第499条第1款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称“《人民法院执行工作规定》”）第45条、第49条）《草案》第151条第1款及第153条第1款则规定，保全债权需要向次债务人发送查封令，执行债权需要先向次债务人发送履行令，第三人没有异议的，可以再向次债务人发送执行裁定。这其中，保全债权时需要向次债务人发送的保全裁定变更为查封令，执行债权时第一次需向次债务人发送的履行到期债务通知书变更为履行令。（2）扩大了可以保全及执行债权的范围。现行规范下，虽然没有执行规范明确不允许保全及执行非金钱债权，但由于代位权制度只能适用于金钱债权、不能适用于非金钱债权，（《合同法司法解释（一）》第13条）实践中法院一般会参照代位权制度，认为可保全及执行的债权仅包括金钱债权、不包括非金钱债权。《草案》则扩大了债权人可保全及执行债权的范围，规定债权人既可以保全及执行金钱债权，也可以保全及执行非金钱债权。（《草案》第151条及第153条）这意味着，未来民法典合同编的司法解释可能会扩大代位权的适用范围。（3）次债务人提出异议后债权人的救济方式发生变化。现行规范下，如果次债务人在收到履行到期债务通知书后提出异议的，法院对次债务人提出的异议不予审查，不得执行次债务人的财产。（《人民法院执行工作规定》第47条）如果债权人认为次债务人提出的异议不能成立的，其可以提起代位权诉讼。《草案》则规定，如果债权人认为次债务人提出的异议不能成立的，其可以提起债权收取诉讼。也即，债权人可以以次债务人为被告向执行法院提起诉讼。（第156条）不过，债权收取诉讼与代位权诉讼有什么区别，仅仅是名字上的不同，还是还有其他实体内容方面的差异，则有待权威机关进一步说明。（4）明确次债务人超期提出异议的救济方式。根据现行规范，次债务人应该在收到履行到期债务通知书后15日内提出异议，如果次债务人在期限内提出异议，法院不得对次债务人强制执行，对次债务人提出的异议不予审查。（《人民法院执行工作规定》第45条第2款第（3）项，第47条）如果次债务人超期提出异议的，司法解释并未明确应如何处理。对此，《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》规定此时不发生次债务人承认债务存在的实体法效力，但并未明确次债务人具体应通过什么路径救济权利。司法实践中有观点认为次债务人应通过行为异议、复议程序救济权利（见最高法院（2016）最高法执监234号案）。对此，《草案》第157条第2款规定，次债务人超期提出异议的，次债务人可以通过执行异议之诉实现权利救济。次债务人提出的异议实际上是标的异议，相比于异议、复议的救济路径，异议之诉会更有利于保护次债务人的实体权利，也更符合审执分离的基本原则。当然，这里存在一个疑问，次债务人以债权人为被告提起执行异议之诉，如果次债务人获得胜诉，相关诉讼的案件受理费应该由无过错的债权人承担，还是由有一定过错的次债务人承担？这可能还有待相关机关进一步明确。（5）债权变现的方式发生变化。现行规范下，如果次债务人没有异议，法院可以直接执行次债务人的财产。（《人民法院执行工作规定》第49条）《草案》则在该方式之外，另规定债权人可以通过变价方式处置债权。具体而言，《草案》第154条规定，被执行人的债权因附有期限、条件、被执行人未履行对待给付义务或者其他事由而难以收取的,法院可以依申请执行人的申请依照本法第九章第二节规定进行变价。此将有利于被保全债权的变现，有利于债权人债权的实现。限制查封股权的表决权对于股权权属纠纷，在人民法院根据申请执行人的申请查封争议股权期间，目标公司可能会存在增资或减资的商业需求。不过，目标公司的该等行为会导致查封股权发生变动，并可能损害申请执行人的权益。该问题的核心是，如何找到目标公司的正常商业行为与申请执行人权益保护的平衡点。对此，《草案》第163条规定，在申请执行人提供担保的情况下，法院可以依申请人的申请，裁定禁止被执行人在引起股权变动的事项进行同意表决。该规定较好的平衡了目标公司与申请执行人的利益。创新规定宣告印章作废制度证照返还纠纷是实践中常见的公司类纠纷。该类纠纷中，如果法院判决控制公司印章、证照的一方向公司返还印章、证照，公司申请执行后控制公司印章、证照的一方仍拒不返还的，法院应如何执行是实践中比较棘手的问题。对此，《草案》第187条创新地规定，执行依据确定被执行人交付印章、证照或者其他凭证的，人民法院可以根据申请执行人的申请宣告作废，并通知有关组织重新制发。笔者理解，该执行方法本质上是替代履行，相信该方法会非常有助于解决上述执行难题。修改变更、追加当事人制度《草案》对现行变更、追加当事人制度进行了多处修改，较为重大的修改有两处：（1）对当事人申请变更、追加当事人的程序进行修改。现行规范下，不同的情形当事人申请变更追加当事人的程序并不相同。针对实体问题相对复杂的情形，比如公司作为被执行人时，申请执行人申请追加出资有瑕疵的股东作为被执行人的，应通过执行异议、执行异议之诉程序实现。针对实体问题相对简单的情形，比如合伙企业作为被执行人时，当事人申请追加普通合伙人作为被执行人的，应通过执行异议、复议程序实现。（《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条、第30条、第32条）《草案》第21条对前述第二种情形进行了修改。也即，针对实体问题相对简单的情形，当事人首先可以通过执行异议程序向人民法院申请变更、追加当事人。法院作出裁定后当事人如果对裁定不服的，不再是仅能通过复议程序实现，而是赋予当事人选择权，当事人既可以通过复议程序实现，也可以选择诉讼程序实现。也即，根据《草案》的规定，针对实体问题相对简单的情形，当事人可以选择通过异议、复议变更、追加当事人，也可以选择通过异议、异议之诉变更追加当事人。（2）对在法律文书生效后、当事人申请执行前债权人转移债权的，受让人申请执行的程序进行了修改。根据《人民法院执行工作规定》第16条及最高法院第34号指导案例，在法律文书生效后、当事人申请执行前债权人转移债权的，受让人可以直接向法院申请执行。本次《草案》第20条及37条则规定，该种情形下，由于债权受让人不是执行依据确定的权利人，其无权直接向人民法院申请执行，而只能先通过变更、追加当事人程序取得变更、追加当事人的生效法律文书，之后才能申请执行。这其中，如前述，变更、追加当事人的程序可能会经历异议、复议程序，也可能会经历异议、执行异议之诉一审、二审程序。如此修改更有利于保护当事人的诉讼权利，不过同时也会增加债权受让人申请执行的难度。修改执行时效的期限现行《民事诉讼法》第246条规定债权人申请执行的执行时效是2年。本次《草案》第15条规定，执行时效适用《民法典》关于诉讼时效的规定。另外，如果诉讼时效不满3年的，执行时效以3年为准。降低二拍保留价《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条及第26条规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的80%，综合不得低于评估价的56%。《草案》第115条及第126条第2款规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的60%，综合不得低于评估价的42%。这其中，二拍的保留价从不得低于一拍保留价的80%，降低为不得低于一拍保留价的60%。《草案》如此修改的目的可能是希望通过市场发现财产价值，而不是通过评估确定财产价值，以解决个别财产有价无市的困境。规定必要时可以二次启动变价程序现行规范下，财产变价程序大致可以总结为：一拍，二拍，变卖，交付申请执行人管理，解除查封、冻结并将财产退还被执行人。同时，申请执行人可以在任意一次拍卖流拍或者变卖不成时以相应保留价以物抵债。其中，现行规范并没有明确，拍卖、变卖不成时当事人是否可以申请重新启动变价程序。实务中，最高法院有案例认为，法院可以根据市场价格的变化，重新启动评估、拍卖程序。（见最高法院（2019）最高法执复37号裁定书）对此，《草案》第127条明确规定，第二次拍卖流拍后，申请执行人可以以市场行情发生变化等事由，申请重新启动变价程序，人民法院认为确有必要的，可以准许。规定金钱债权执行中执行回转的孳息标准关于金钱债权的执行，如果据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，根据《人民法院执行工作规定》第65条第1款，原执行机构应当依当事人的申请或者依职权作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。这其中，孳息的标准是什么司法解释并没有明确。对于该问题，司法实践是一片混乱。有法院认为，孳息应以中国人民银行同期贷款利率为准，有法院认为孳息应以中国人民银行定期存款利率为准，有法院认为孳息应以中国人民银行活期存款利率为准。单纯从数字上看，这些标准差异不大，但如果计算基数较大或者计算时间较长，不同的标准将会产生极大的差异。（在笔者曾代理的案件中，孳息以同期贷款利率为准及以定期存款利率为准计算得出的结果差异近千万元）本次《草案》第91条第2款明确规定，孳息应以同期人民银行贷款利率为准。此将统一司法裁判标准，一定程度上可能也有利于树立司法权威。创新规定动产查封、变价制度《草案》对动产的查封、变价制度做了很多创新性的规定，比较亮眼的包括：（1）确定禁止无益查封制度。《草案》第139条规定，动产的价额明显低于该财产执行费用的，不得查封。但是，申请执行人承诺变价不成时该执行费用由其负担的除外。（2）对价值较低的动产采取无底价拍卖。《草案》第142条规定，拍卖动产价值较低的，不设保留价；但是执行该动产产生必要费用的，应当以超过必要费用的价格确定保留价。（3）对于价值较低的动产实行一拍终局。《草案》第145条第1款规定，价值较低的动产第一次拍卖流拍后，人民法院应当解除查封，并退还被执行人。修改终结本次执行程序的适用条件《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条规定，人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（一）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；（二）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；（三）已穷尽财产调查措施,未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；（四）自执行案件立案之日起已超过三个月；（五）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。本次《草案》第80条除调整前述个别表述外，最重要的修改是，删除前述

2022年7月20日，江苏省高级人民法院发布《全装修商品房买卖合同装修质量纠纷案件审理指南》（以下简称《2022年指南》）。该指南是对江苏省高级人民法院民事审判第六庭2019年12月16日发布《商品装修房买卖合同装修质量纠纷案件审理指南》（以下简称《2019年指南》）的修订。此前，商品房买受人诉请出卖人返还装修差价案件曾在江苏爆发，并向附近省份蔓延。《2022年指南》的出台再次引起社会广泛关注，本文试图对该指南重点条文进行解读。《2022年指南》对比《2019年指南》变化概览《2022年指南》共15个条文，主要包括全装修商品房买卖合同的概念和界定、装修质量要求的认定、装修质量证明责任、装修质量责任承担等内容。相较《2019年指南》16个条文，《2022年指南》将原第2条商品装修房买卖合同的形式、第3条商品装修房买卖合同的界定合为一条。二者在条文顺序、规则内容上大体一致，但在制定主体、用语表达、条文细节、利益衡量等方面存在明显变化。第一，在制定主体上，《2019年指南》是由江苏高院民六庭作为主管业务庭发布，其指导范围主要是江苏法院对应条线。《2022年指南》发布主体则是江苏高院，并且报经最高人民法院审查批准，其指导范围涵盖江苏省各级法院各个审判部门，并且在全国范围内都有一定示范意义。第二，在用语表达上，《2022年指南》法律名词的使用更精确。如《2022年指南》将“商品装修房”修改为“全装修商品房”，与原建设部《商品住宅装修一次到位实施细则》用语保持一致。将“毛坯房”修改为“毛坯商品房”、将“广告宣传”修改为“销售广告、宣传资料”、将质量检验“期间”修改为“期限”，与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）条文用语保持一致。第三，在条文内容上，《2022年指南》调整部分条款的语序表达，对部分条文内容予以修订，使之与已经颁布的法律、司法解释保持一致。如第10条关于当事人自行委托有关机构出具的专业性意见，《2022年指南》将另一方当事人“有证据足以反驳”修改为“有证据或者理由足以反驳”，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第四十一条的规定保持一致；又如第12条关于质量异议通知期限的规定，《2019年指南》规定买受人应当在房屋实际交付之日起二年内通知出卖人。《2022年指南》修改为在当事人没有约定装修质量检验期限时，买受人应当在发现装修质量不符合约定的合理期限内最长自交付之日起二年内通知出卖人，与《民法典》第六百二十一条的规定一致；再如第13条关于装修质量问题与合同解除，《2019年指南》将装修环保质量不合格作为依法不得交付使用的情形，并将此纳入买受人可请求解除商品房买卖合同的情形，《2022年指南》将此内容予以删除。第四，在利益衡量上，《2022年指南》更加注重出卖人与买受人之间的利益衡平。《2022年指南》第15条关于买受人要求出卖人承担减少部分装修价款违约责任的条件，对《2019年指南》第16条表述方式进行修改。这在一定程度上反映《2022年指南》在出卖人与买受人的利益之间的进行衡平，后文将进行详述。全装修商品房买卖合同装修部分的表现形式：装修升级包合同是全装修商品房买卖合同的组成部分而非独立合同《2022年指南》第2条第1款将当前全装修商品房买卖合同装修部分总结归纳为三种形式，即：“（1）出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中约定装修条款；（2）出卖人与买受人在商品房买卖合同之外另行签订装修合同；（3）经出卖人指示，买受人与第三方装修企业签订装修合同，或者出卖人、买受人与第三方装修企业签订装修合同等。”近年来，许多城市出现“装修升级包”，即在出卖人与买受人签订全装修商品房买卖合同之外，出卖人提供装修升级方案供买受人选择，买受人选择装修升级包的，需与出卖人或其指示的第三方或三方之间签订装修升级包合同。实践中装修升级包合同的性质存在争议。一种观点认为，买受人与出卖人之间存在两重法律关系，即全装修商品房买卖合同关系和单独订立的装饰装修合同关系，出卖人和买受人均可依法单独主张撤销或解除装修升级包合同；另一种观点认为，装修升级包合同仅是全装修商品房买卖合同的补充合同，不具有独立性，不能单独主张撤销或解除。因此，要妥善处理装修升级包引发的相关纠纷，首先需要回答的问题是，《2022年指南》总结的全装修商品房买卖合同3种形式是否涵盖装修升级包合同？对此，我们认为，《2022年指南》总结的第3种全装修商品房买卖合同已涵盖装修升级包合同。《2022年指南》第2条第2款规定：“交付标的物为全装修商品房的，按照商品房买卖合同纠纷处理；交付标的物为毛坯商品房，毛坯商品房交付后进行装修的，按照装饰装修合同纠纷处理。”《2022年指南》采用以出卖人向买受人交付标的物的状态进行区分的方式认定纠纷类型。同理，交付的标的物是升级版全装修商品房的，按照商品房买卖合同纠纷处理；交付的标的物是普通全装修商品房、之后再进行升级装修的，则按照装饰装修合同纠纷处理。由于交付普通全装修商品房后再进行升级装修会存在较大资源浪费，出卖人与买受人之间一般不会采用这种方式。因此，我们认为，《2022年指南》已涵盖装修升级包合同。同时，结合《2022年指南》第11条第1款“装修质量构成违约的，出卖人应当承担约定的违约责任。经出卖人指示，买受人与第三方装修企业另行签订装修合同的，装修质量违约有约定的从其约定，但不影响出卖人违约责任的承担”、《2022年指南》第13条第1款“因装修质量问题严重影响正常居住使用，或者存在依法不得交付使用情形，买受人请求解除商品房买卖合同并主张损失赔偿的，应予支持”、第3款“出卖人与买受人签订的商品房买卖合同，约定交付标的物为全装修商品房，因严重装修质量问题，买受人请求单独撤销或者解除装修合同的，不予支持；请求撤销或者解除商品房买卖合同的，应予支持”等规定可以看出，《2022年指南》将装修升级包合同作为全装修商品房买卖合同的组成部分，而非独立合同，当事人主张单独撤销或解除装修升级包合同不能得到法院支持。进一步的疑问是，如果装修升级包合同中出现以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料等情形，买受人是否可以不区分轻重程度直接依据《2022年指南》第13条第2款的规定请求撤销商品房买卖合同？对此，我们认为，尽管根据第13条第2款“商品房装修中以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料，买受人以受欺诈为由请求撤销商品房买卖合同并赔偿损失的，应予支持”的规定，买受人有权请求撤销商品房买卖合同，但需要提醒的是，提出该请求的法律基础是相对方构成欺诈，而以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料仅是构成欺诈的事由，并非充分条件。根据《民事证据规定》第86条的规定，主张欺诈需达到排除合理怀疑的证明程度。如仅是部分材料存在以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料的情形，很难让法院认定构成欺诈。同时，第13条第1款规定：“因装修质量问题严重影响正常居住使用，或者存在依法不得交付使用情形，买受人请求解除商品房买卖合同并主张损失赔偿的，应予支持。”撤销合同与解除合同在法律后果上类似，类比合同解除情形，只有以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料达到非常严重的程度，才有可能被认定为欺诈，从而撤销合同。如仅是轻微情形，应依据《2022年指南》第11条确立的基本规则，选择合理的装修质量责任承担方式。装修质量要求的认定：合同对装修质量的约定务必明确具体1.认定装修质量要求的基本逻辑是先审查约定，无约定或约定不明确时再综合其他情形认定《2022年指南》第3条第2款规定：“装修质量要求，出卖人与买受人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明确又不能达成补充协议的，依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第一项规定确定。”该规定与《民法典》合同编第四章关于合同的履行规定一致。当事人之间关于装修质量要求的约定首先应当依据书面合同的内容予以确定；不能确定的，结合商品房销售资料和房屋装修施工资料等载明的内容综合认定；样板房装修实际用材不能确定的，样板房装修合同、施工图纸、材料采购合同等装修施工资料，可以作为认定约定装修质量要求的依据。实践中，在当事人没有明确约定装修质量要求时，法院通常会要求出卖人提供样板房装修施工资料，以此作为约定装修质量要求的参考。在（2017）苏01民再17号等系列案中，因样板房已不存在，法院即要求出卖人提交样板房装修资料及装修样板房的付款凭证，以确定样板房装修的质量标准。根据前述规定，并结合相关案件的办理经验，我们建议，全装修商品房买卖双方应对装修质量要求作出明确具体的约定，在合同中明确约定装修材料、门窗、洁具、家电等品牌、型号详细信息，切勿使用“高档品牌”“高级材料”“同等品牌”等模糊用语。出卖人负有按合同约定标准交付装修成果的义务，应对交付的装修成果是否符合约定承担证明责任。《2022年指南》第8条规定：“买受人已初步证明存在装修质量问题的，出卖人对装修质量符合约定或装修质量合格承担举证证明责任。”如果出卖人不能证明装修质量符合约定要求，将需承担举证不能的不利后果。实践中，由于某些装修材料特别是家电更新迭代较快，可能出现在施工时已无法采购合同约定标的物的情形。对此，建议出卖人替换相同或更高品质、价格的标的物，及时向买受人说明原因，并列出替换标的物与原约定标的物的品质、价格相同或更高的证明资料。如能获得买受人的书面同意则更稳妥。2.排除销售广告和宣传资料须在合同中明确具体约定，并向买受人进行明确提示《2022年指南》第5条第1款规定：“出卖人的销售广告、宣传资料对装修质量要求所作说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立和价格确定有重大影响的，应当视为合同内容。出卖人设置样板房的，交付商品房的装修质量应当与样板房的装修质量相当。样板房装修的部品材料、施工质量和品质档次，应当作为认定装修质量要求的依据。”该规定与《商品房买卖合同司法解释》第三条规定一致。在全装修商品房采预售制销售模式下，由于房屋并未建成，买受人对商品房全装修的认知判断主要基于出卖人提供的销售广告和宣传资料，其中包括样板房。换言之，在商品房预售阶段，销售广告和宣传资料对当事人合同的订立和商品房价格的确定有重大影响，通常应当视为合同内容，样板房装修的部品材料、施工质量和品质档次应当作为认定装修质量要求的依据。当然，对于现房销售模式，全装修商品房所见即所得，出卖人的销售广告和宣传资料还能否作为合同内容，值得商榷，仍需判断其对合同订立和价格确定是否有重大影响。在商品房预售合同中，销售广告和宣传资料被法院认定为合同内容的可能性较高。出卖人往往在样板房张贴告示或在合同中约定“此处非交付标准”或“展示样板间所示内容，不是买卖双方合同的组成部分，不作为确定双方权利义务的依据”等类似内容，以排除销售广告和宣传资料被认定为合同内容。对此，《2022年指南》第5条第2款规定：“商品房买卖合同概括性排除广告宣传、样板房对装修质量要求约定的，不予支持。商品房买卖合同对所交付商品房的装修与销售广告、宣传资料、样板房等不一致之处有明确具体特别约定的，从其约定，但未对买受人进行提示或者说明的除外。”根据该条规定，如果要排除销售广告、宣传资料、样板房等被认定为合同内容，合同条款必须对差异的细节之处予以详细、具体、明确的约定。同时，还需向买受人就该条款进行特别提示，并保留证据。上述两个条件须同时满足，否则将会被法院根据《民法典》第四百九十六条关于格式条款的规定认定为格式条款且减轻责任而无效。3.备案装修资料原则上不作为确定装修质量要求的依据根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第四项之规定，房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。各省对办理商品房预售登记所需材料进行具体规定。如《江苏省城市房地产交易管理条例》第十三条第二款规定：“房地产开发企业进行商品房预售，应当持前款规定的证明文件、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案，向房产管理部门申请办理商品房预售登记。”司法实践中，买受人往往要求将出卖人以在房产管理部门备案的装修资料作为合同约定内容，进而确定装修质量要求。事实上，就全装修商品房买卖合同而言，买受人与出卖人之间系商品房买卖合同关系，而非装饰装修合同关系，全装修房屋的价值是就整体而言的，房屋本身与装修不能简单地割裂。备案装修资料是房地产公司向有关部门申领预售许可证的过程性文件，系履行行政机关行政许可的程序性义务，不是在民事法律关系中对买受人作出的要约或承诺。因此，备案装修资料并非商品房买卖合同的合同内容，也不是双方当事人的合意，不能作为确定当事人权利义务的依据，否则既与合同约定不同，亦与买受人购买整体全装修房屋的本意相悖。《2022年指南》第6条作出“合同对装修质量要求有明确约定，或者合同虽无明确约定，但能够通过商品房销售资料、商品房装修施工资料等予以认定的，买受人主张以备案装修资料作为确定装修质量要求依据的，不予支持”的规定，原则上也认为装修备案资料不应作为确定装修质量要求的依据。但是，值得注意的是，第6条同时规定“装修质量要求约定不明确，且因出卖人原因拒绝履行相应举证责任导致不能综合认定的，备案装修资料可以视为装修质量要求的依据”，再次强调要对装修质量进行明确约定，并积极履行举证责任，否则将面临备案装修资料被视为装修质量要求依据的风险。4.装修价格原则上不能作为装修质量要求的依据交易价格是当事人意思自治的体现，除非出现法定意思表示不真实如欺诈、重大误解等情形，当事人就当遵守合同约定履行。正是基于意思自治，交易价格可能高于标的物实际价值，也可能低于标的物实际价值，交易价格并不等于标的物的实际价值。具体到全装修商品房买卖合同关系中，即使在合同中明确装修价格，该价格也是出卖人综合交易市场的供求关系、价值规律、利润空间等各种因素，与双方当事人意思自治的结果，不能直接将装修价格作为认定装修质量要求的依据。因此，《2022年指南》第7条第1款规定：“买受人主张以约定装修价格、宣传装修价格或者备案装修价格作为装修质量要求依据的，不予支持。”但是，法院不能拒绝裁判。如果法院在审理过程中，发现当事人对装修质量要求没有作出约定，或约定不明确，当事人不能达成补充协议，并且根据《2022年指南》其他条文规定，不能依据销售广告、宣传资料、样板房、建设样板房的资料、备案装修资料来认定质量要求的，法院最后只能将装修价格来作为认定质量要求的依据。因此，《2022年指南》第7条第2款规定：“当事人对装修质量要求没有明确约定，又不能达成补充协议，买受人主张以装修价格作为装修质量要求的，应予支持。”结合《2022年指南》全文，适用第7条第2款的前提是法院穷尽方法也无法查明当事人对装修质量要求作出的约定。能将法院逼迫到要用交易价格作为认定装修质量要求的依据，该合同得粗糙到何等地步。装修质量责任的承担：在约定责任优先的基础上，宽柔相济，合理选择按请求权基础分析方法，如果出卖人交付的全装修商品房存在装修质量问题，买受人可得主张的权利依据主要包括：（1）在合同效力层面，若出卖人签订全装修商品房买卖合同过程中存在欺诈、胁迫等行为，买受人可依据《民法典》第一百四十八条、第一百五十条之规定主张撤销全装修商品房买卖合同；（2）在合同履行层面，若出卖人交付的全装修商品房装修质量不符合约定的装修质量要求，买受人可依据《民法典》第五百七十七条之规定要求出卖人承担违约责任；若出卖人的违约行为达到约定解除或法定解除的条件，买受人还可依据《民法典》第五百六十三条、第五百六十四条之规定行使解除权。《2022年指南》第11-15条在整合《民法典》有关合同效力和履行救济条文的基础上，开创性地集中规定装修质量责任承担的方式，对买受人具有相当强的现实指导意义。1.买受人应合理选择出卖人承担装修质量违约责任的方式《民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条确定违约责任“约定优先、法定嗣后”的基本顺序，同时明确法定违约责任承担方式的选择需考虑“合理性”。《2022年指南》第11条之规定同样前述条文精神一致，即约定优先，在没有约定或约定不明时，买受人可以合理选择请求对方承担违约责任的方式。值得注意的是，此处规定的“合理选择”应当是指违约责任的承担方式应与装修质量问题成正相关关系。《商品房买卖合同司法解释》第十条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”虽然该条规定和《民法典》第五百八十二条的规定并未明确法定违约责任承担方式的优先顺位，但其隐含的意思是在房屋质量问题严重到不能实现居住目的时，买受人才可以请求出卖人承担解除合同并赔偿损失这种相对最重的责任承担方式。如果房屋装修尚不构成质量问题，仅构成质量瑕疵，仍要求出卖人承担合同解除的法律后果显然不公，其应当承担修复责任或其他相对较轻的违约责任。对此，《2022年指南》第11条第2款规定：“当事人没有约定装修质量违约责任或者约定不明确，依据相关规定仍不能确定的，买受人根据装修质量问题的性质以及所受损失的大小，可以合理选择请求对方承担违约责任的方式。买受人选择明显不合理的，人民法院应当释明，买受人经释明拒不变更的，驳回相应诉讼请求。”《2022年指南》明确提出买受人应合理选择要求出卖人承担违约责任的方式，否则面临被驳回诉讼请求的风险。如此规定具有开创性，符合民法公平正义和诚实信用的基本原则，也有利于维护交易秩序和社会安定。《2022年指南》第11条第3款规定买受人主张多种违约责任的情形。《民法典》第五百八十四条、第五百八十五条规定违约方应当赔偿对方损失，约定违约金低于违约行为造成的损失的，可以申请增加。其原理在于违约责任具有填补违约相对方损失的法律性质，在违约相对方的损失为财产损失时，违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式实现。因此，如果装修质量问题给买受人造成损失的，为填补损失，买受人当然可以同时主张包括赔偿损失、修复等在内的多种违约责任。2.轻微装修质量瑕疵不能成为买受人拒绝受领房屋的理由，但可以受领房屋后要求出卖人承担修复责任实践中常见买受人以房屋装修质量存在问题为由拒绝领受房屋，并要求出卖人承担修复责任和逾期交房违约责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”此为建筑工程交付的法定条件，因此多数出卖人会在商品房买卖合同文本中约定全装修商品房的交付条件为：（1）取得《建设工程规划验收合格书》；（2）取得房屋建筑工程竣工验收备案证明材料。可见，在合同没有特别约定的情况下，房屋装修存在轻微质量问题即质量瑕疵不能成为买受人拒绝领受房屋的理由。当然，根据《商品房买卖合同司法解释》第九条、第十条的规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，买受人均有权请求解除合同和赔偿损失。举重以明轻，在此种情形下，买受人尚且享有解除合同的终极权利，当然有权拒绝领受房屋并要求出卖人承担修复责任和逾期交房违约责任。由此可知，出卖人承担逾期交房违约责任系与装修质量问题的严重程度紧密相关。《2022年指南》第14条规定：“装修质量存在工程质量、功能质量、品质档次等质量瑕疵，但对正常居住使用没有实质影响，除当事人对房屋装修质量瑕疵另有明确约定，买受人拒绝受领房屋、要求出卖人承担逾期交房违约责任的，不予支持。”反之，“装修质量问题严重影响正常居住使用，或者装修质量问题符合不得交付使用法定情形，买受人拒绝受领房屋，要求出卖人承担逾期交房违约责任和装修质量修复责任的，应予支持。”。3.《2022年指南》请求减少价款条款与《2019年指南》表述上发生重大变化，更加注重出卖人与买受人之间的利益平衡《2022年指南》第15条第1款规定：“装修质量不符合约定或法定要求，或者出卖人欺诈、装修实际价值过分低于约定装修价格，当事人对此未约定违约责任或者违约责任约定不明确，买受人请求出卖人减少房屋装修部分价款的，应予支持；当事人对此有明确约定，买受人要求出卖人在约定违约责任承担方式之外减少装修价款的，不予支持，出卖人同意的除外。”《2019年指南》第16条第1款规定：“对装修质量不符合约定要求、不符合法定要求或者因欺诈、重大误解等原因导致装修实际价值明显低于约定装修价格的违约责任，当事人没有约定或者约定不明，买受人请求出卖人承担减少房屋装修部分价款的违约责任的，应予支持；当事人有明确约定，买受人在约定责任方式之外要求出卖人承担减少装修价款违约责任的，不予支持，但出卖人同意的除外。”对比该两款表述，最明显的变化是将《2019年指南》中“因欺诈、重大误解等原因导致装修实际价值明显低于约定装修价格”修改为“出卖人欺诈、装修实际价值过分低于约定装修价格”。细观修改之处，主要有两点：一是《2019年指南》中欺诈、重大误解是作为导致装修实际价值明显低于约定装修价格的原因，《2022年指南》除删除“重大误解”外，在“出卖人欺诈”与“装修实际价值过分低于约定装修价格”之间使用顿号，即不再将出卖人欺诈作为装修实际价值过分低于约定装修价格的原因，而是并列。二是将《2019年指南》中装修实际价值明显低于约定装修价格中的“明显”修改为“过分”。虽然“明显”和“过分”均为主观判断之词，但“过分”的程度要重于“明显”。我们理解，《2022年指南》作出这样的修改是对出卖人和买受人之间的利益进行平衡的结果。一方面，《2022年指南》引导买受人依法维权，限制过度维权。如《2022年指南》第7条不支持将装修交易价格作为认定装修质量要求的依据、第11条买受人应合理选择违约责任、第12条质量异议期间、第13条不支持单独解除装修合同、第14条买受人不得以装修质量轻微瑕疵拒绝受领房屋等等，明显是引导买受人依法维权，限制过度维权。另一方面，《2022年指南》意在警示出卖人即房地产开发商获取利润别“过分”。《2019年指南》需要买受人证明装修实际价值明显低于约定装修价格的结果是因欺诈或重大误解所导致，而《2022年指南》则只需要买受人证明装修实际价值过分低于约定装修价格的事实即可，不再苛责要求是欺诈或重大误解的原因所导致。这显然有利于买受人主张权利。为规避限价要求，房地产开发商将更多利润转移到全装修上，这已是公开秘密。《2019年指南》和《2022年指南》均不反对开发商获取适当利润。根据《2022年指南》第15条第3款的规定，即使减少价款，评估也要遵循“同比降低”规则核算数额，并采用交付时装修市场价格进行评估，并未采纳（2017）苏01民再17号系列案中对装修造价进行鉴定的方式，仍然考虑到开发商的合理利润。《2022年指南》强调的是出卖人交付的装修成果实际价值不要“过分”低于约定装修价格，也就是出卖人不要在装修上获取“过分”利润。否则，将面临减少装修价款的风险。这犹如一柄悬在房地产开发商头上的达摩克利斯之剑。至于认定“过分”的标准，这是一个自由裁量范畴的问题，难以把握。我们认为，参照原《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条关于违约金过高的规定，法院有可能会参照30%来作为认定“过分”的标准，即如果出卖人在装修上获取的利润超过30%，可能会被认定为该条规定的“装修实际价值过分低于约定装修价格”。商品房买卖无论是形式还是本质均是市场交易行为，应遵循契约自由、诚实信用与合同严守等基本原则，否则市场秩序终将紊乱。《2022年指南》全文旨在强调遵循前述原则，维护市场交易秩序。该指南既是对法院内部审理案件进行指导，也是对市场行为进行引导，引导交易双方遵循契约精神，从源头上减少纠纷。查看近期文章，请点击以下链接：简评《民事强制执行法（草案）》第二编——实现金钱债权的终局执行营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【程序篇】营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】亮点与缺憾：反不正当竞争法司法解释重点条款解读《民法典总则编解释》对商事争议解决可能带来的新影响《新虚假陈述若干规定》修订要点概览（附新旧文本对比）“前因后果”——《动产和权利担保统一登记办法》的过去、现在和将来浅析国务院《营商环境创新试点意见》中的破产制度内容结合《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》谈民事案件虚假诉讼应对指南商业秘密司法保护政策走向与举证规则解读

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作者按：最高人民法院民事审判第一庭最新的法官会议纪要否定了合同无效下承包人请求实际施工人支付管理费的权利，对实施了管理行为的承包人有所不公。本文对管理费的性质、对价性展开探讨，尝试寻求保护实施管理行为的守信承包人收取管理费上的法理依据。建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为而导致无效时，对于合同中约定的由转包人、违法分包人、被挂靠人收取或扣除“管理费”如何处理的问题，理论及实务界历来争议巨大。争议焦点集中于管理费的性质、承包人/被挂靠人[1]是否有权收取以及法律是否应当保护。就前述问题，最高人民法院（下称最高法院）三易其态，从最初的可以依据《民法通则》第一百三十四条将管理费的性质认定为非法所得予以收缴，[2]到缓和认定，对实际参与施工管理的转包方有条件的予以认可管理费，[3]再至最新的最高法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点之“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”。本次法官会议纪要认为，不参与管理的承包人、出借资质的企业对实际施工人收取管理费的约定无效，该管理费被定性为违法收益，且不属于无效合同中可参照折价补偿之范畴，进而否定了承包人请求实际施工人支付管理费的请求。此似乎表达了最高法院对整顿转包、违法分包及挂靠乱象的司法决心。但将管理费定性为违法收益，即直接否定了无效合同项下承包人主张管理费的请求权，无论是从理论还是逻辑上考究，均难谓充分。从社会效果来看，这对实施了管理行为、投入管理成本、产生管理成果的承包人有所不公。依此或许会助长实际施工人的投机主义心态，并据以拒绝向已投入管理的承包人支付约定的“管理费”，诱发背信行为。最高法院的前述态度变迁，不免引发进一步的讨论：第一，管理费的性质究竟为何？第二，如何认定管理行为？第三，合同无效下一概不予保护承包人请求支付管理费的权利是否妥当？易言之，过分考虑工程秩序维护的司法政策及观点，能否实现社会效果与法理的有机统一，仍待商榷。针对前述问题，本文拟从管理费的性质入手，结合现行法律规定，对管理费的定性和司法处理进行分析。管理费的性质探讨（一）管理费性质之辨1.非法所得或违法收益管理费可能被认定为无效施工合同项下的非法所得，进而予以收缴。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《2004年解释》）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在（2018）最高法民申5206号案中，最高法院便以工程管理费是通过合同形式谋取不正当利益，属于国家严令禁止的非法行为为由，认可了一、二审法院没收非法所得的判决。后《民法总则》《民法典》废止了民事收缴制度，管理费之非法所得观点也缺乏法律基础，但管理费之违法收益的观点仍旧存在。不论将管理费定性为非法所得还是违法收益，二者皆是从行政管制视角对合同约定的管理费作出否定性评价。但是对于违法收益的界定，应当以直接因果关系的存在与否作评判。对于以转包、违法分包或出借资质为牟利手段收取管理费的承包人而言，其获取的管理费本质上属于转包费、分包费或资质出借费用，本次法官会议纪要将其定性为违法收益，不受司法保护，并无不当。但是对于实际实施管理行为的承包人而言，其收益与违法行为之间不必然存在直接因果关系。转包、违法分包或出借资质的行为致合同无效，与承包人根据约定对工程项目进行管理二者处于不同的评价维度，后者作为承包人的守信行为，从权利义务对等原则出发，其所付出的成本及劳动同样应获得相应回报，可被认定为守信承包人实施管理行为的对价，即便合同无效，也不应当否认承包人请求支付对价的权利。2.居间费用有观点认为，所谓管理费实为借助管理费之名目，行居间之实。也即，管理费的对价是为实际施工人提供承接工程的交易机会，进而采用转包、违法分包或挂靠手段收取居间费用。然而，居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，在居间行为下，双方当事人仍然是以自己的名义订立合同。居间行为作为手段行为，本身无涉所居间的合同权利义务构造。且在转包、违法分包及挂靠关系中承包人收取管理费的情形下，在发包人与承包人的关系中，发包人仍然认可其合同相对人的外在表观。就承包人与实际施工人约定的管理费条款承载了承包人参与、协助工程管理，有序推进工程施工的意思表示，前述工程管理显然已超脱于居间行为。管理费条款也并非纯粹权利性条款，内含承包人工程管理之义务属性，仅以居间费用评价管理费的收取，有失偏颇。除此之外，因承包人为实际施工人提供承接工程的交易机会本身具备违法性，仅以提供交易机会为目的收取管理费，不予实际管理的行为，与前述探讨的通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为并无二致，同样属于最高法院认定的违法收益范畴，本就不具备探讨司法保护的可能性。3.合同可期待利益将管理费定性为合同可期待利益，体现了当事人在订立合同时对未来履行利益的期待，是承包人所预期的履行管理行为后所得回报。该回报的表现方式、收取方式、比例甚至数额等均由当事人自主约定，若无涉司法介入，管理费便始终处于双方合意的范畴，基于诚实信用原则，亦应当予以遵守。该观点立足于意思自治，似是管理费收取的理想状态构想，但是忽略了管理费性质本身的非纯粹性。管理费的收取与实际施工人现象相伴相生，现行立法虽然承认实际施工人的部分权利，并非意味着认可其具备合法性。可得利益是在合同有效情形下可以获得的利益，合同无效后的责任属于缔约过失责任，当事人只能请求信赖利益损失，不包括可得利益损失。转包、违法分包、挂靠因违反法律、行政法规的禁止性规定而导致合同无效，便不具备履行的期待可能性。将管理费定性为合同可期待利益的观点，往往援引意思自治原则，认为承包人有权依据合同约定请求实际施工人支付管理费，或存在将无效合同按照有效合同处理的弊病，忽视管理费收取上的前因违法性之嫌。4.管理成果之折价补偿依据《民法典》第157条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。建设工程是将人、材、机等要素物化为建筑物、构筑物的过程。合同被确认无效后，已履行的合同内容已经物化而无法直接返还，若强制返还，将会造成严重的资源浪费和市场经济的不稳定，因此，只能折价补偿。[4]管理费条款的适用亦转化为管理成果的折价补偿。《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”持管理成果可折价补偿观点者亦系将前述条款作为法律依据支撑。实务中法院在支持实施管理行为的承包人请求支付管理费的主张时，也多从该角度解释或论证管理费收取的正当性。如（2020）最高法民终242号案中，最高法院认为，虽然合同无效，但收取管理费的一方履行了管理义务，管理费属于折价补偿的范围。在参照适用管理费条款时，承包人所承担的是其实施的管理行为、投入的管理成本或产生的管理成果与管理费收取金额相匹配、并未获取超额利益的举证责任。有观点认为，即使在承包人举证证明了其实际参与工程管理的情况下，法院也不能参照转包或挂靠协议中关于管理费的约定支持其请求，而是应当由其继续举证因管理投入而实际发生的费用，无法举证证明具体数额的，法院可以按照市场价格或工程惯例予以确定。[5]管理成果之折价补偿观点实际上有条件地支持了承包人主张管理费的请求，与最高法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中的立场一致，即“如管理费属于工程价款的组成部分且转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理”。将管理费的性质认定为管理成果的折价补偿，暗含了两层语义：第一，若承包人未实施管理行为或形成管理成果，不满足折价补偿的要求，承包人不得向实际施工人主张支付管理费；第二，若承包人实施了管理行为、形成管理成果，即便合同无效，其也享有不当得利返还下的折价补偿。在第一层语义之下，恰好可以囊括本次法官会议纪要所认为的违法收益情形，进而能够为不予支持承包人收取管理费的请求提供法理依据。第二层语义则满足管理费之对价性要求，与实践中大多数认可承包人有权收取管理费的裁判立场相契合。且即便是在合同无效的情况下，该观点亦能赋予守信承包方获取合理对价的请求权，不致于仅使一方利益受损、一方纯粹获利。（二）管理费之于对价本次法官会议纪要在认定转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为时，首次以管理费与“建设工程施工管理”之间不具有对价性作评判标准。如作进一步探讨，该观点的底层逻辑是否为肯认承包人实施了管理行为，便能够与管理费之间构成对价关系？对价原则是英美契约法中支柱性原则之一。依据牛津大词典的解释，对价可能是一个做某事或不做某事的承诺，或者是依要约方的要求承受某些损失或损害。[6]对价只需要与相应的“允诺/promise”具有交换关系，具有法律上的充分性，而无需在金钱价值上与允诺的内容等值。但是，如果在允诺/合同项下一方只是遭受“不利益”或“损失”而没有相应获得任何的“利益”或“好处”，这种允诺/合同将因缺乏“对价”而无效。对价原则具备强烈的自愿交换主义色彩，在承包人、出借资质的企业不投入任何管理成本、不承担风险，而是纯粹由实际施工人自行、独立组织施工、自负盈亏、自担风险的情形当中，管理费的收取不具备交换上的对价性，法律不认可“一方纯粹获利而另一方受损”的约定自不待言。殊值探讨的是，实施了管理行为的承包人与收取管理费之间的对价性问题。有观点认为，管理费的对价并不是管理，真正的对价为借用承包人资质。[7]该观点或有进一步探讨的空间。从与讨论问题有关的合同无效的事由出发，建设工程施工合同无效的事由有转包、违法分包以及资质借用等，将管理费对价理解为借用承包人资质，无法对所有情形一言以蔽之。再就管理费的收取与资质借用并不具备对价上的契合性，借用资质与静态的合同效力相关，管理费的收取常发生动态的合同履行过程当中，在约定管理费的收取前提为承包人实施了管理行为时，以借用资质与收取管理费二者为对价，难免发生错节。从上述对管理费性质的探讨中可发现，承包人自身不参与管理，径直转介于实际施工人的行为属于违法行为，所收取的管理费如属于居间费用或是资质借用费用，不应受司法保护。但综合而言，或可将管理费的对价解释为实施管理行为更为合适。然既已构成对价关系，在一方当事人为实现另一方当事人的允诺已付出成本与努力时，其有权享受既定的交换成果，实现对价。合同法律后果的本质和范围应当受合同当事人的意思表示所约束，即便合同无效也不导致缔约之时双方当事人关于存在对价关系、自愿支付对价的意思表示及合意一并丧失。最高法院在肯认进行管理的承包人、出借资质的企业与收取管理费之间存在成立对价关系可能性的前提下，又一概否认合同无效下承包人或者出借资质的企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的权利，实在有所矛盾。管理行为的厘清在认可管理费收取与管理行为之间构成对价关系的前提下，对管理行为的识别便有所必要。而在实践中，就支持管理费收取的司法裁判往往对管理行为的认定予以模糊处理，仅以承包人实施了管理行为或投入了管理成本为由说理论证，而对管理行为的定义或是具体表现形式持缄默之态，亦或语焉不详。因管理行为存在于特殊的实际施工人场景当中，对管理行为的厘清，或可尝试从实际施工人的概念界定以及对建设工程施工合同的要素理解中参得灵感。在本次法官会议纪要当中，最高法院指出承包人不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，只收取一定比例的管理费的，属于违法套取利益行为。依反面之解释，或可将工程管理的表现形态先行枚举为“实际参与工程施工、投入资金、承担风险”，至于前三者是并列还是择一，有赖于个案判断。“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工主体。所谓“实际承揽工程干活”，一般是指投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工。[8]建设工程施工合同的要素本身也在于人、材、机。承包人若为实际施工人提供要素上的支持、承担相应风险，可被认定为管理行为。如在资金上，承包人为实际施工人筹措资金，实施协助报送工程款申请材料、协助请款等行为，从而为工程项目的有序、稳定施工提供资金上的有效供给；在施工过程中，监督、把控施工流程，协助组织施工队伍、对施工队伍进行管理或实施协助提供机械设备、对外采购材料等其他有助于落实人、材、机要素的行为。评价标准应为是否有助于建设工程施工合同的全面履行、工程项目的有序施工以及工程进度的有序推进等，从而有助于满足最终的工程质量要求。若依前述行为，皆可被认定为投入管理成本，产生管理成果。肯认管理费收取的法理基础尽管最高法院多次表达对管理费收取问题的相关意见，我国对管理费收取问题所展现的司法态度仍然较为混乱，甚至不具有一贯立场。其中，认为管理费收取不具备正当性的审判立场多集中于认定管理费属于非法所得或违法收益，其行为不具备司法保护的正当性；肯认管理费收取的合理性的司法裁判则依托于公平原则或折价补偿原则，为平衡双方当事人利益，对于实施了管理行为的承包人给予必要保护，由法院参照适用管理费条款或者酌情支持管理费的收取。在承包人通过转包、违法分包或出借资质等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费，认定为非法所得或违法收益自无争议，本文亦无意对此争辩。问题的关键在于是否应当对实施了管理行为的承包人予以司法保护。在保护上，比较具备代表性的观点为不法原因给付说与不当得利返还说/折价补偿说。（一）不法原因给付说按照不法得利不得返还的规则，行为人无需返还基于该交易所获得的利益。[9]主张适用不法原因给付制度的观点，所解决的是承包人已收取管理费下的返还问题。在由承包人收到发包人支付的工程款，扣除管理费再支付给实际施工人工程款的情形下，实际施工人起诉承包人支付工程款，并主张管理费不应当扣除时，实际上是以不当得利返还请求权为由要求承包人返还管理费。但是在不当得利中，受损人要求返还的利益必须是有合法基础的，如果损害是由受损人的违法行为造成的，法律将不对此种损害提供救济。[10]在不法原因给付之下，实际施工人已经支付至承包人的管理费便转化为自然之债，法律不予保护。所谓不法，是指转包、违法分包以及出借资质，前述行为因违反《建筑法》的相关规定而被评价为违法行为，所为管理费的给付亦是违反法律强制性规定而为的给付。该观点虽然以自然之债的方式维持承包人已收取管理费的稳定状态，对已经收取管理费的承包人而言并无不公。但是其存在的“管理费属于非法所得或违法收益”之先入为主的立场是否妥当，仍然有待商榷。以非法所得的认定标准为例，就有观点指出，判定承包人基于无效合同收取的管理费是否属于非法所得，首先应甄别承包人是否存在管理行为。如果承包人按照合同约定履行了管理义务，则其收取的管理费不应被认定为非法所得。只有在承包人通过非法转包等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费，方可认定为非法所得。[11]若承包人实施了管理行为，其所收取的管理费并不属于非法所得的范畴，若适用不法原因给付制度，不论是处理已收取的管理费返还问题或是未收取的管理费支付问题，都将会出现逻辑、立场上的不自洽。（二）不当得利返还说/折价补偿说建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，将导致给付原因自始不存在。在合同无效时，依据《民法典》第157条的规定，承包人本享有返还原物请求权，但因承包人所付出的人力、物力等成本已凝结固化于不动产之中，属于不能返还的情形，只能适用折价补偿，故请求权性质转化为不当得利返还请求权。对于参与实际管理的承包人而言，其管理成果亦物化至建设工程项目当中。再就《民法典》第793条第1款规定了无效合同下的折价补偿规则，从逻辑推演的角度出发，承包人与实际施工人约定管理费另行结算时，若工程款尚未结算而管理行为已发生，施工合同被确认为无效的，承包人当然可援引不当得利返还请求权主张管理成果的折价补偿，要求实际施工人支付与之管理行为、管理成果构成对价下的费用。该观点具备一定的合理性，但在适用上需首先对“管理费条款属于可参照的工程价款条款”作前提上的论证，而且暗含管理费并不纳入非法所得之范畴，至于论证结果，有赖于个案具体判断。合同无效下的管理费支付处理《民法典》第157条规定，合同无效的，双方当事人应当相互返还财产、折价补偿或赔偿损失。在合同无效的情形下，与多数域外法选择不法得利制度调整合同违法无效之后的返还有所不同的是，我国民法在处理合同无效的获益返还时，采用了“相互返还”规则，并未因合同无效的事由是违法还是其他原因而有所区分。这就导致了合同违法无效下的相互返还请求权与不法原因给付下的禁止返还之间的制度矛盾。在工程质量合格的前提下，处理建设工程施工合同违法无效下的管理费收取与返还问题，或许可以在不当得利相互返还规则的基准下，借助不法原因给付制度作特殊情况下排除适用相互返还请求权的理论依据，以达体系统一。1.在承包人与实际施工人约定管理费另行结算时，若工程款尚未结算而管理行为已发生，由于实际施工人因承包人管理行为而有所获益，管理费与管理行为之间成立对价关系。即便施工合同被确认为无效的，承包人仍然有权依据不当得利返还请求权要求实际施工人支付与之管理行为所对价下的费用。承包人需要对管理行为以及管理费用的发生承担举证责任。主张参照适用约定管理费比例的承包人，还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分、自身的管理行为与约定的管理费之间构成对价关系，不会获取超额利益。2.若承包人径直转付工程款于实际施工人未予扣除约定管理费，是否享有返还请求权，或称之为，其是否享有请求支付管理费的权利。应着眼于“管制——诚信”的关系权衡决定，不应简单采取“一刀切”的完全相互返还或禁止返还的规则。所谓诚信不因法律对交易的肯定性或否定性评价而有所区分，换言之，即便是双方明知交易违法的情形下，也存在一方当事人对另一方当事人将要遵守远期承诺的确信。[12]就管制手段的采取，因违法行为的严重程度而有所不同。对于严重违法行为，若管制手段在于确认交易行为无效以及发生刑法上的没收财产的法律后果时，可以适用不法得利制度绝对排除当事人的返还请求权自不待言；而当一般违法行为，管制手段在于确认交易无效而不涉及没收财产时，若违法程度并不严重，也应当保有必要利益下的返还请求权。概言之，应当赋予投入成本的一方获取与之对价的必要利益返还请求权。在建设工程本身质量合格时，双方虽约定管理费，但是当确认施工合同无效、行政机关依据《建筑法》第65条[13]对承包人处以罚款、降低资质、停业整顿等处罚已能够达到法律管制目的之时，法院应当依据诚实信用原则对实施了管理行为的守信承包人赋予请求返还对价的权利，其绝非是允许承包人从不法行为中获利。对于返还的范围，应以付出成本、双方订立合同时的预期利益、管理行为的实施程度与双方管理费约定之间的比例为尺度进行分析。在确定具体费用上，主张参照管理费条款折价补偿的承包人，还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分，具备可参照性。3.在双方约定由承包人扣除管理费后转付实际施工人工程款时，若承包人所扣除管理费与其管理行为、管理成本合乎比例，实际施工人不享有管理费的返还请求权。该处理并不会导致承包人与实际施工人在利益保护上的偏颇。首先，从对价关系考虑，当前述管理费收取契合管理行为的实施程度时，实际施工人所投入的施工成本与其所获的发包人支付的工程价款构成对价关系，而非与管理费之间构成对价。再从不法原因给付制度下的禁止返还原则分析，该原则所蕴含的底层逻辑可参考英国衡平法上的“净手规则”：欲主张权利，首先须自身无过错。应当明确，承包人与实际施工人在采取违法转分包、挂靠情形达成交易时，通常对行为违法、合同无效皆有过错，而并非仅存在于承包人一方。若在承包人实际参与工程管理的情况下，实际施工人再以施工合同违法无效为由主张返还承包人已收取的管理费时，一方面，其主张权利不满足无过错的要求；另一方面，该行为属于背信行为，亦不值得法律保护。若支持实际施工人的返还请求，不仅导致实际施工人对其过错不承担任何责任，反而获得比订立合同可预见的更高的工程款，使其通过违法行为获利，易诱发实际施工人擅自毁约、背信弃义的行为，与《建筑法》及最高法院所出台的关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规范意旨均不相符。结语管理费条款的约定虽然存在于违法转分包或出借资质的情形当中，但如前所述，前因的违法性并未与管理费的收取构成对价关系，管理费的收取也不应当受制于前因的违法性评价一概不予保护。且即便发生原因违法，不法原因也并非仅出于承包人一方，实际施工人也存在过错。然实际施工人尚可因工程质量合格取得主张工程价款的权利，基于同等对待，即便合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业并非一概不享有请求实际施工人参照合同约定支付管理费的权利，法律也应当给予实际参与管理的承包人在工程质量合格下有权收取管理费的补正机会。本次法官会议纪要的观点，在利益衡平与司法保护上，不应仅牺牲一方当事人的利益，忽视承包人所实际投入的劳动及成本，径直处罚供给侧一端。应当认为，对于实施了管理行为、产生管理成果且案涉工程质量合格的承包人而言，其所获取的管理费并非是违法转包费、分包费，也非资质类费用，而是管理行为的成本回报、管理成果及工程质量合格的合理利益回报。对该类管理费予以司法保护，有助于贯彻公平原则、降低背信风险。在动用司法权力惩治扰乱建设工程市场秩序的违法行为时，一方面要坚持“行政上予以管制、民事上亦不利益”之一体化审查视角，另一方面，也应当坚守民事案件处理的审判思维和基本立场，不宜过分援引行政视角评价民事行为，以免越俎代庖。注释：[1]

作者按：强制执行工作关乎社会公众的切身权益，《民事强制执行法（草案）》自6月24日公布后已引起广泛社会关注。考虑金钱债权在实际工作中的重要地位，本文聚焦于第二编实现金钱债权的终局执行。第二编就不同财产类型的“查封”“变价”“受偿”作出具体规定，以整合既有规范为主，同时增加部分新规。本文重点介绍第二编的新增规定，以期提供有价值的办案参考。不动产1.规制超额查封，鼓励办理分割登记草案第105条：不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。实践中法院在不动产登记机构办理查封房产或土地工作时一般以产权证为单位，操作层面难以查封某项产权证之下的部分不动产，也因此容易造成超额查封问题。实践中已有法院尝试通过“分割登记”以避免超额查封。但在缺乏明确规定的情况下，部分地区存在法院与不动产登记机构在协调办理分割登记过程中配合不畅的现象，草案生效后将有效解决该问题。2.轮候查封法院可要求首先查封法院移送处置权草案第110条：首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的,在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。按照现行规定，轮候查封法院有权要求诉讼保全首封法院移送处置权。[1]如首封法院为执行保全，轮候查封法院能否在首封法院未如期启动处置的情况下要求移送处置权，现行规定并未明确（已有地方性规定允许移送[2]）。按照草案第110条，不论首封法院为诉讼保全或执行保全，轮候查封法院均有权要求移送。此外，草案将现行规定的移送条件“一年未对被保全财产进行处分”修改为“三个月内未对不动产启动确定参考价程序”，时间节点更为明确、紧凑。草案未予明确的是，如首封法院同时是优先权执行法院，首封法院未如期启动处置程序的，轮候查封法院是否有权要求移送处置权。笔者分析认为，按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》确定的精神，优先权执行法院的处置权受特别保障，不应允许轮候查封法院要求移送处置权。目前已有的地方性规定亦将商请移送程序限定于普通债权执行法院之间。[3]此外，如多家轮候查封法院均申请移送处置权，首封法院可以根据标的物所在地、执行标的大小、轮候查封的顺位、申请商请移送的时间等因素确定接受处置权的法院。[4]3.二拍保留价下限由一拍保留价的8折降至6折，起拍时间从一拍流拍后30日缩短为15日草案第126条：不动产流拍后没有申请执行人申请承受或者无人购买的,人民法院应当在流拍之日起十五日内通过网络平台发布第二次拍卖公告。第二次拍卖的保留价不得低于首次拍卖保留价的百分之六十。该处修改体现了提高处置效率的价值取向。第一，根据现行规定，二拍保留价的下限为一拍保留价的80%，草案修改为60%。[5]第二，按照现行规定，法院应当于一拍流拍后的30日[6]内启动二拍，草案将该30日缩短为15日。4.明确可以启动第二轮拍卖草案第127条：第二次拍卖流拍后，申请执行人以市场行情发生变化等事由，申请重新启动变价程序，人民法院认为确有必要的，可以准许。现行法律并未就第一轮拍卖流拍后能否启动第二轮拍卖作出明确规定。[7]实践中，在第一轮拍卖流拍后推动法院启动第二轮拍卖往往存在沟通难度，被执行人多以法院启动第二轮拍卖无法律依据为由提出异议。草案对此问题予以统一。未来立法需进一步明确是否可以将第一轮拍卖的流拍价作为第二轮拍卖的保留价（部分地方性规定已允许[8]）。5.就强制管理制度作出细化规定草案133-135条（为节省篇幅不再逐条罗列）现行立法对强制管理制度稍有提及但并未作具体规定。[9]实践中强制管理制度尚未得到有效运用。草案作出细化规定：第一，既可以依申请执行人申请而启动，也可以由法院依职权启动。第二，法院既可以指定申请执行人为管理人，也可以指定第三人为管理人，这也意味着未来将出现专职管理人职业。第三，强制管理的对象限于不动产，前提条件是“不宜变价或者无法变价”。强制管理的典型形式是将不动产出租，以收取的租金清偿债务。强制管理多运用于以下不动产：无法拍卖的不动产（如位于农村或缺乏产权证）；流拍后的不动产；财产价值远大于申请执行的债务、径行拍卖有违物尽其用的不动产。动产1.同一动产上存在多轮查封的，在先实施占有的为首封草案第141条：同一动产存在多个查封的，在先实施占有的为在先查封；均未实施占有的，在先办理查封登记的为在先查封。按照本条规定，实施占有系首先查封的首要判断标准。以机动车为例，即便法院已办理在先查封登记，如其他法院完成在先扣押，则依然以在先扣押的法院为首封法院。这将意味着，律师在办理动产保全工作时应以推动法院完成扣押为第一要务。实践中法院执行的主要动产为机动车。为有效解决难以查扣机动车的问题，草案第138条特别规定：“人民法院可以通知有关组织协助查找或者控制机动车。有关组织在实施道路交通安全管理等行为时发现机动车的，应当及时通知人民法院,并以适当方式协助人民法院控制。”如未来实现法院与交通管理部门之间的有效配合，将极大程度有助于完成对机动车的有效查扣。2.就价值较低的动产，限制查封，拍卖不设保留价且一拍终局草案第139条：动产的价额明显低于该财产执行费用的，不得查封。但是,申请执行人承诺变价不成时该执行费用由其负担的除外。草案第142条：拍卖动产价值较低的，不设保留价，但是执行该动产产生必要费用的，应当以超过必要费用的价额确定保留价。草案第145条：价值较低的动产第一次拍卖流拍后,人民法院应当解除查封,并退还被执行人。该处修改进一步体现提高财产处置效率、节约司法资源的价值取向。按照草案规定，如动产价值小于执行费用，原则上不得查封。此外，就价值较低的动产，拍卖时不设保留价，而且一拍终局，对流拍后无人接受抵债或受让的动产，解除查封并直接退还被执行人。债权1.法院查封债权时出具的文书统一为“查封令”草案第151条：查封被执行人对第三人享有的金钱债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其在查封额度内清偿该金钱债权。查封被执行人对第三人享有的交付物或者转移权属的债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其交付或者转移权属。目前实践中法院通常使用的文书是《履行到期债务通知书》，草案统一明确为《查封令》。2.可以将债权变价处置草案第154条：被执行人的债权因附有期限、条件、被执行人未履行对待给付义务或者其他事由而难以收取的，人民法院可以依申请执行人的申请依照本法第九章第二节规定进行变价。草案明确允许法院拍卖处置债务人的债权，该债权执行方式目前在司法实践中还比较少见。而在破产案件中，破产管理人处置破产人的应收账款较为常见，未来法院拍卖处置被执行人债权时可予以参考。3.次债务人提出虚假异议应受处罚草案155条：第三人提出异议时作虚假陈述的，人民法院可以依据本法第六十二条规定予以处罚；给申请执行人造成损害的，应当承担赔偿责任。如系未经法律文书确认的债权，一旦次债务人提出异议，法院将不得继续执行，只能由申请执行人提起代位权诉讼。[10]实践中的常见情形是次债务人滥用异议权，草案对此特别设置虚假异议的法律责任。4.次债务人不得以查封后取得的债权主张抵销草案第158条：查封债权后，下列行为不得对抗申请执行人，人民法院可以继续执行该债权：（一）第三人擅自清偿或者以查封后取得的债权主张抵销；债权被查封后，如允许次债务人取得债权并主张抵销，容易出现串通损害申请执行人利益的情形，比如次债务人有意低价从他人收购对债务人的不良债权并主张抵销，草案对此予以规制。保险、股权、共有财产1.明确规定可以查封人身保险的现金价值草案第159条：被执行人的其他财产不足以清偿执行债务的，人民法院可以依法通知保险公司解除被执行人作为投保人的人身保险合同，依据本节规定执行其享有的现金价值债权。投保人与受益人不一致的，人民法院应当告知受益人可以在指定期限内向人民法院支付相当于保单现金价值的价款，变更自己为投保人。受益人拒绝支付或者逾期未支付的，人民法院可以依法通知保险公司解除人身保险合同。保险产品具有储蓄性与有价性的特征。首先需要注意的是，草案此处规定的是保险合同解除后的保单价值，并非发生保险事故后的保险金。发生保险事故后保险公司赔付的保险金，性质上属于现金，法院参照对现金的执行规则予以处理，只是在执行过程中需注意保障被执行人的生存权益。保险合同解除后的保单价值能否作为执行对象一直存在一定争议，尽管实践中不少法院已尝试执行被执行人人身保险产品的现金价值，但在缺乏明确规定的情况下被执行人经常以保险合同未解除、投保人与受益人不一致、具有人身专属性等提出异议，保险公司就应否协助执行亦有困惑，草案就此予以明确。2.股权权属纠纷中，查封股权时可一并要求禁止不利表决草案第163条：人民法院因股权权属纠纷查封争议股权时，可以根据申请执行人的申请，裁定禁止被执行人在股权所在公司股东（大）会就增资、减资等引起股权变动的事项进行表决时，在被查封股权范围内表示同意。申请执行人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。草案内容回应了实践中被执行人通过增资、减资的迂回方式恶意损害申请执行人的情形，故意促使申请执行人最终获得无价值的股权。草案允许就“股权变动的事项”禁止表决，未来似乎还可扩张至其他损害股权的事项，比如“限制分红（如决议公司在未来五年不予分红）”。3.无其他个人财产可供执行时才能执行共有财产草案第172条：被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的,人民法院可以执行其与他人的共同共有财产。草案将共有财产作为劣后执行的财产，以尽可能减少对共有人（常见的共有人是配偶）的影响。参与分配程序草案第174-182条（为节省篇幅不再逐条罗列）第二编的最后一章为“清偿和分配”，即通常所称的参与分配程序。草案对现行参与分配程序作出了较大幅度的修改：1.不论自然人与法人均按照查封顺序分配财产现行规定下，如被执行人为法人，取得执行依据的普通债权人按照查封顺序分配财产。如被执行人为自然人或其他组织，取得执行依据的普通债权人按照比例平等分配财产。草案第179条将二分局面予以统一，均按照查封顺序分配。2.刑事案件被害人债权与民事普通债权同一顺位受偿草案第179条规定：“刑事判决中确定被告承担赔偿责任的，按照民事债权顺位受偿。”对该规定需结合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》作体系解释。“刑事判决中确定被告承担赔偿责任”，既可以是指刑事附带民事诉讼下的民事赔偿责任，也可以是追赃退赔下的法律责任，前者与民事普通债权处同一顺位容易理解，就追赃退赔下的法律责任，需作进一步分类。如参与分配的财产不属于赃款赃物而属于被执行人一般责任财产，则被害人债权与民事普通债权处于同一顺位系应有之义。但如参与分配的财产系赃款赃物，按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条[11]，被害人就赃款赃物的退赔权利优先于一般民事债务。3.明确两种视为已申请参与分配的情形草案第177条规定了两种视为已申请参与分配的情形：第一，其他金钱债权人向执行法院申请执行同一被执行人；第二，其他金钱债权人向其他人民法院申请执行同一被执行人，其他人民法院对被执行人财产再次查封，且已经完成查封登记。就第二种情形，草案第177条规定首封法院有职责通知轮候查封法院提交参与分配申请材料。就第一种情形，目前在实践层面已比较普遍。在同一家法院针对同一被执行人的执行案件，法院内部通常有比较完善的参与分配方式，法官之间沟通比较便捷。草案规定的第二种情形，意味着凡是完成轮候查封的法院均视为已申请参与分配，而且首封法院有义务通知轮候查封法院申请参与分配，该规定将对执行实践产生较大影响，极大程度便利轮候查封债权人申请参与分配，有力解决“申请分配难”问题。以上我们介绍了第二编“实现金钱债权的终局执行”的主要新增内容。整体上，草案第二编以提高处置效率、节约司法资源、平衡各方当事人权益为目标，在既有规则基础上增加了不少新规，生效后势必将对金钱债权的执行工作产生广泛影响。本文拟抛砖引玉，以期为读者提供有价值的办案参考，也期求教于大方。注释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作者按：近日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议如期在京举行，其中一项重要议程即审议最高人民法院提交的《民事强制执行法（草案）》（下称“草案”）的议案。目前，草案文本已向社会公开征求意见。我们基于对执行异议之诉的研究，就草案在执行异议之诉领域的发展和变革，作简要分析。四类执行异议之诉在草案中均有涉及通常而言，狭义的执行异议之诉是指《民事诉讼法》第二百三十四条所规定的执行标的异议之诉，此类诉讼系因执行标的权属问题而引发，旨在解决案外人实体权利能否排除强制执行的问题。但事实上，执行异议之诉的类型并不仅限于执行标的异议之诉，还包括债务人异议之诉；变更、追加被执行人异议之诉；执行分配方案异议之诉。令人欣喜的是，这四类执行异议之诉在本次草案中均有所体现，大大拓宽了目前执行异议之诉的边界，填补了制度漏洞。具体而言，草案第二十一条（第一编第四章）规定了变更、追加被执行人异议之诉；第八十八条（第一编第六章第二节）规定了债务人异议之诉；第八十九条（第一编第六章第二节）规定了执行标的异议之诉；第一百八十二条（第二编第十四章）规定了分配方案异议之诉。此外，草案第九条第三款还规定：“执行中，当事人、利害关系人就实体权利义务产生争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院审判机构按照民事审判程序审理，但是法律明确规定通过其他方式解决的除外。”为其他新类型的执行异议之诉预留了制度空间。执行标的异议之诉执行标的异议之诉即大众最为熟知的异议之诉类型。我国现行《民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”执行标的异议之诉是为解决执行阶段关于执行标的权属争议（争议与原判决裁定、裁定无关）所设置的诉讼救济程序。本次草案第八十九条规定：“案外人认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，可以在该执行标的的执行程序终结前，向执行法院提出书面异议。执行法院应当在收到书面异议之日起三十日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；认为与原判决、裁定无关或者执行依据为仲裁裁决、公证债权文书等的，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼。案外人对执行标的实际享有民事权益，该权益足以排除强制执行的，应当支持其异议请求；不足以排除强制执行的，应当依法保护其合法权益。”对比可见，草案基本沿袭了《民事诉讼法》第二百三十四条的内容，但也作了部分调整、补充：1.明确了提出标的异议的期限。草案要求，案外人标的异议应当在该执行标的的执行程序终结前，以书面方式向执行法院提出。该规定源于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第六条第二款[1]。但值得注意的是“若执行标的由当事人（申请执行人）受让的”，《执行异议复议规定》可延长至“整个执行程序终结之前”，但本次草案未予特别规定，后续如何把握，有待进一步明确。2.标的异议审查期限由15日改为30日。该变化的主要原因可能在于，标的异议涉及实体权属判断问题，原规定的15日期限过短，有必要予以延长。3.将仲裁裁决、公证债权文书纳入考虑范围。《民事诉讼法》第二百三十四条采用了两分法，即标的异议与原裁判内容有关的，通过审判监督程序处理（即执行异议之诉不处理执行依据对错问题）；与原裁判内容无关的，通过执行异议之诉解决。本次草案中，将仲裁裁决、公证债权文书等法院裁判以外的执行依据类型，作为了两分法的例外情形。换言之，即便标的异议与仲裁裁决、公证债权文书内容错误有关，也能够例外地提起执行异议之诉。该变化的原因可能在于，针对仲裁裁决、公证债权文书的错误，无法启动相应审判监督程序，原规定未予充分考虑，不够严谨。但同时，草案可能引发的问题是，针对仲裁裁决、公证债权文书的错误，已有相应的救济路径（如撤裁、不予执行、另行提起诉讼），原救济路径与执行异议之诉之间应当如何协调，尚有待进一步明确。4.强调案外人实体权利的保护。此前，执行异议之诉的功能定位于解决案外人的实体权利能否排除强制执行。但草案同时规定，即便案外人的实体权利不足以排除强制执行，仍应当依法保护其合法权益。但令人困惑的是，案外人的实体权利与申请执行人的权利之间呈现出“谁吃掉谁”的对立状态，当案外人的实体权利不足以排除强制执行时，具体应当如何保护其合法权益，令人困惑。例如，针对案外人实际居住房屋的执行，如果案外人的实体权利无法排除强制执行，且该房屋系其唯一住房的，可否参照《执行异议复议规定》第二十条[2]给予其五至八年的房屋租金以保障基本生活所需？又如，针对尚不满足行权条件的保证金质权人，如无法排除账户冻结措施，是否应在判决中明确该债权受偿前法院不得扣划、处置？此类问题，仍有待司法实务的进一步探索。5.标的异议审查期间和异议之诉审理期间，原则上应当停止处分。草案第九十条第一款规定：“案外人异议审查期间和案外人异议之诉审理期间，停止相应的处分措施。申请执行人提供担保请求继续执行的，可以继续执行，但是继续执行可能对案外人权益造成不可逆重大损害的除外。”该规定基本延续了《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（下称《执行程序解释》）第十五条[3]、《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法解释》）第三百一十三条[4]规定内容，仅在表述上略有调整。债务人异议之诉债务人异议之诉系指债务人（被执行人）以执行依据确定的债务因清偿、放弃、抵销或超过申请执行时效等实体理由，主张执行依据已经丧失或部分丧失强制执行力，进而要求排除强制执行的诉讼。目前，我国尚未确立债务人异议之诉制度，仅在公证债权文书的执行中，存在零散规定[5]。针对一般的法院裁判文书，执行法院并无实质审查的权利，仅对执行依据是否已生效、有无明确的权利和义务主体、给付内容是否明确等问题进行形式审查。如果债务人提出执行依据确定的债务因清偿、放弃、抵销等原因而消灭的实体抗辩，亦仅能够依据《执行异议复议规定》第七条[6]，通过执行行为异议、复议制度解决，无权提起债务人异议之诉。本次草案中，首次创设了一般意义上的债务人异议之诉制度。草案第八十八条规定“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。被执行人知道或者应当知道存在多个异议事由的，应当在异议之诉中一并主张。”该规定解决了目前对于被执行人（债务人）救济程序不完善的问题，进一步贯彻了“审执分离”原则。同时，基于执行阶段“效力优先，兼顾公平”的原则，草案第九十条第二款还规定：“被执行人异议之诉审理期间，一般不停止执行。被执行人提供书面证据的，停止对争议部分的处分措施，对无争议部分继续执行；申请执行人提供担保请求继续执行的，应当继续执行”，较好兼顾了被执行人和申请执行人的平衡保护问题。变更、追加当事人异议之诉目前，变更、追加当事人异议之诉的主要依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（下称《变更追加当事人规定》）第三十二条[7]，即针对执行过程中，被执行人以外的其他主体（如存在出资瑕疵的有限合伙人、股东、一人公司的股东以及负有清算责任的股东、董事等）应否追加为被执行人的问题，因涉及到实体责任的判断，基于审执分离的基本要求，给予了当事人诉讼救济路径。本次草案第二十一条规定：“申请人或者被申请人对人民法院依据本法第二十条第二款规定作出的裁定不服的，可以在裁定送达之日起十五日内，向作出裁定的人民法院提起诉讼，也可以在裁定送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议，但是依据本条第三款规定应当提起诉讼的除外。申请人或者被申请人依法申请复议的，上一级人民法院应当在立案之日起六十日内审查完毕并作出裁定。申请人或者被申请人对人民法院依据本法第十九条第二款第五项、第六项规定作出的裁定不服，可以在裁定送达之日起十五日内，向作出裁定的人民法院提起诉讼。”对比可见，本次草案在《变更追加当事人规定》的基础上，作了统合、调整：1.针对变更、追加当事人的具体情形作了统合。就变更、追加申请执行人的情形，草案第十八条第二款规定：“执行依据确定的权利的继承人、承受人等主体可以变更、追加为申请执行人。执行依据确定的权利人是遗产管理人、破产管理人等主体的，继承人或者破产债务人等主体可以变更、追加为申请执行人。”就变更、追加被执行人的情形，草案第十九条第二款规定：“下列主体可以被变更、追加为被执行人：（一）执行依据确定的义务的承受人等主体；（二）执行依据确定的义务人是遗产管理人等主体时的继承人等主体；（三）为执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人；（四）非法人组织不能清偿债务时对该债务承担连带清偿责任的普通合伙人、个人独资企业投资人等主体；（五）法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人；（六）有限合伙企业财产不足以清偿债务时未缴纳或者未足额缴纳出资的有限合伙人。”草案相较于《变更追加当事人规定》第1-25条规定之情形，作了大幅统合和简化，提取了公因式。2.扩大了变更、追加当事人异议之诉的适用范围。《变更追加当事人规定》中，对于变更、追加裁定不服的，原则上应当向上一级人民法院申请复议，不能提起诉讼（涉及股东、有限合伙人出资责任或清算责任的除外）。本次草案中，赋予了当事人选择诉讼或复议的程序性权利，即当事人对于变更、追加裁定不服的，既可以申请复议，也可以提起诉讼，但特定情形除外（涉及股东、有限合伙人的出资责任只能提起诉讼）。该变化的原因可能在于，原规定中只能提起复议的情形也涉及到实体权利义务的判断（只是判断标准相对简单，有直接法律依据），一定程度上仍有违背“审执分离”原则之嫌，故本次草案赋予当事人自主选择的权利，程序保障更加完善。分配方案异议之诉执行分配方案异议之诉系针对分配方案的诉讼救济路径，通常与参与分配制度相衔接。从制度沿革来看，我国对于参与分配和分配方案异议、异议之诉并无法律层面的直接规定。1998年颁行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第90条-96条，首次对参与分配作了规定。2008年颁行的《执行程序解释》第二十五至二十六条，首次规定了执行分配方案异议和分配方案异议之诉。2015年颁行的《民诉法解释》第五百零八条至五百一十六条，较为系统地规定了参与分配、分配方案异议、分配方案异议之诉的相关内容。此后，经过2020年、2022年两次修订，除条文序号变化外，实质内容没有变化。本次草案中，针对参与分配、分配方案异议和分配方案异议之诉的规定，作了较大幅度的调整，主要体现在：1.草案未提及现行参与分配制度。参与分配制度的目的系在于解决公民、非法人组织的破产制度缺位和债权平等保护问题。根据《民诉法解释》相关规定，如果被执行人系公民、非法人组织，且被执行人的财产不能清偿全部债权的，可以启动参与分配程序。在参与分配程序中，除执行费用、优先受偿债权外，对普通债权原则上按比例受偿。但本次草案第一百七十九条规定：“执行款在优先清偿执行费用和共益债务后，依照下列顺序进行分配：（一）维持债权人基本生活、医疗所必需的工资、劳动报酬、医疗费用等执行债权；（二）对执行标的享有优先受偿权的债权；（三）其他民事债权。前款第三项规定的民事债权，按照查封财产的先后顺序受偿……”即本次草案中，未提及公民、非法人组织的参与分配制度，亦未允许存在例外情形。该变化能否视为已经抛弃了既有的参与分配制度（交由个人破产法解决），尚有待进一步观察。2.草案扩大了分配方案的适用范围。此前，实务中针对于被执行人为企业法人时，是否需要制作分配方案，能否提起分配方案异议、异议之诉曾有较大争议。有观点认为只有公民、非法人组织的参与分配程序才需要制作分配方案，才能够提起分配方案异议、异议之诉。例如《重庆市高级人民法院关于执行分配方案异议之诉若干问题的解答》（2017年）即持此观点[8]。但本次草案第一百七十五条规定“他人申请分配的，人民法院应当通过分配程序发放执行款；特定执行标的的执行款不足以清偿全部债务和执行费用的，应当制作分配方案，但是被执行人有其他便于执行的财产足以清偿分配申请人债权的除外。”可见，草案未再区分被执行人的主体类型（企业法人/公民、非法人组织），亦未再严格要求被执行人财产不能清偿所有债权（资不抵债），只要特定执行标的的执行款不足以清偿全部债务和执行费用的，即应当制作分配方案。同时，结合草案第一百八十二条[9]规定，只要法院制作了分配方案，债权人、被执行人就可以在法定期限内提出分配方案异议和分配方案异议之诉。虽然目前看来，分配方案异议之诉在整个执行异议之诉中的比重较小，规则亦不清晰，但如果草案规定能够通过，分配方案异议之诉的案件数量必将迎来大幅增长。结语：囿于篇幅所限，本文仅就草案在执行异议之诉领域的变化和发展作简要介绍。针对执行异议之诉的更多内容，还请各位读者关注天同诉讼圈执行异议之诉的专题文章。

《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标[2018]20号），《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号）。[3]

本文共计11,701字，建议阅读时间21分钟主持人按/作者按：本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题进行论证后，得出的结论是：建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，因此在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。承包人对违章建筑（抛开违章建筑与违法建筑的用语争议不谈，[1]本文采实践中更常用的“违章建筑”一词展开讨论）是否享有建设工程价款优先权（以下简称“优先受偿权”）是司法实践中长期争议的问题。最高法院民一庭近期发表的公众号文章《承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权》使得上述争议再度引起关注。该文通过对《民法典》第807条“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”的反向解释认为，“宜折价、拍卖”是承包人对其承包的工程享有优先受偿权的前提，并以违章建筑依法不可流转为由否定承包人的优先受偿权。持相反观点者则直接依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（以下简称《通知》）所规定的“不具备初始登记条件的（房屋），原则上进行‘现状处置’”，认为违章建筑也可流转。双方争议的焦点在于违章建筑是否可通过流转（如折价、拍卖）实现其价值。上述争议焦点引发笔者的下列思考：第一，建设单位在违章建筑上有无财产性权利？第二，违章建筑是否当然不能流转？第三，谁有权认定违章建筑？以及认定是否具有终局性？在针对承包人优先受偿权问题时，我们有必要进一步思考：第四，承包人优先受偿权的享有与实现在本文问题讨论中是否应当区分？本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对上述问题进行论证、评价，以期进一步厘清违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题。一、违章建筑的内涵违章建筑乃公法对建筑管制的产物，[2]《城乡规划法》《建筑法》及《草原法》《公路法》《海岛保护法》等法律及相关行政法规、规章均涉及对建筑物的公法规制。依《城乡规划法》第64条的规定，违章建筑系“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的建筑，亦包括第65条所涉乡村违章建筑和第66条所涉违章临时建筑。住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款[3]对违法建设行为作出类似定义。最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）亦将违章建筑主要指向未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑物。鉴于《城乡规划法》《指导意见》属公法规范，《八民会纪要》属私法裁判规定，可以认为，在现行公私法规范中，违章建筑的内涵仅指位于城乡规划区内、违反城乡规划法或者城乡规划类行政法规所建设的建筑工程，不包含因违反城乡规划之外的其他法律、法规、规章等建设的建筑。而上述违章建筑的具体违法情形又可划分为下列三类：一是未依法取得城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）而建设；二是未按照依法取得的城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）的批准内容而建设；三是依法建设的临时建筑物超过批准期限未拆除。二、违章建筑的公法后果依《城乡规划法》第64、65、66条的规定，根据具体违章建筑的违法程度不同，建设单位可能面临包括停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物、罚款、没收违法收入等行政处罚措施（后两项处罚可与或应与其他项并行实施）。行政处罚措施的选定以违法后果（主要指对规划实施的影响）能否消除作为区分违法行为可否改正的主要标准，违法后果在行为人改正被消除后，违章建筑则转化为合法建筑；而不可改正的违章建筑应当拆除，不能拆除的应当没收实物或违法所得。根据《指导意见》第4条的规定，尚可改正的情形包括两种：1.取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；2.未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。三、违章建筑的财产性权利和违章建筑的私法后果讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的前提之一是民事主体对违章建筑享有财产性权利。就违章建筑作为不动产的所有权而言，根据《民法典》第231条的规定，合法建造行为得设立不动产物权，然而违反规划管制的建造行为属于非法建设行为，不能产生设立不动产物权的法律效果。尽管也有观点认为：“违章建筑系土地之定着物，为不动产，由建设单位原始取得其所有权。”[4]但是，物权法定原则亦限制通过解释推论建设单位对违章建筑享有不动产所有权。除不动产所有权之外，就违章建筑上其他私法权利的有无，有观点认为建设单位对违章建筑不享有任何财产权利。[5]最高法院民二庭认为，建设单位“只是由于其实际的管理和控制，形成了占有的事实状态，其基于占有的事实状态而受占有制度保护，违法行为不应取得权利。”[6]根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条的规定，[7]征收违章建筑无需补偿，也间接地否定了建设单位对违章建筑享有任何经济或财产权利。但上述绝对否定的观点和行政法规规定在实践中并未被严格遵循。如最高法院（2013）行监字第26号通知书认为：“…原审法院将你在此后未经规划批准擅自扩建的二层建筑认定为违章建筑并给予适当补偿的做法并无不当。”最高人民检察院第十五批指导性案例中的“某实业公司诉某市住房和城乡建设局征收补偿认定纠纷抗诉案”，就补偿标准，征收合法建筑为每平方米约３万元，而征收违法建筑为每平方米约2000元。多数观点认为建设单位仍可能就违章建筑享有其他财产性权利。本文赞同多数观点，只不过整体而言，建设单位对违章建筑享有的财产性权利应当弱于对合法建筑的权利，以及受法律保护的程度可能有所不同。关于该财产性权利的具体内容，“动产所有权说”为多数人接受。所谓的动产所有权，不是构成违法建筑的材料所有权，而是指以可否完成不动产登记作为是否不动产的甄别标准，受制于登记禁止机制，由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，对应的利益形态因此是动产所有权。将违章建筑当成动产，实际上是将其认定为动产形态的法律拟制，尽管有“为赋新词强说愁”之嫌，[8]但该观点将公法对违章建筑的管制在私法领域的影响最小化，既使法律对建设单位作为违章建筑财产权人的法律保护弱于对合法建筑所有权人的保护，如只能得到公示效能较弱的占有保护、返还请求权受诉讼时效的限制等，从而与违章建筑的公法管制保持协调，又能充分说明建设单位对违章建筑具有适度的支配利益，并在违法建筑受侵害时能得到合理保护。[9]该观点较为合理的处理了公法管制与私法权利的关系。本文进一步认为，前述违章建筑的动产所有权的定义可以修正为，不仅指由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，也包括违法建筑在被依法改正、拆除后脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物的材料所有权。这样的修正可以更全面地将上述被拆除物的动产所有权一并纳入建设单位的财产权保护范围，对于违章建筑拆除特别是强制拆除后被拆除物的所有权认定具有现实意义。不同违法情形的违章建筑所导致的公法后果不同，对违章建筑的建设单位最终享有的财产性民事权利将有不同程度的影响。这里的财产性民事权利包括基于合法的完全的不动产所有权（主要指违章建筑经改正消除违法情形后的权利）的财产性权利，以及基于有瑕疵待确认的不动产所有权（主要指可改正的违章建筑在改正消除违法情形前的权利）或者基于非不动产所有权（主要指依法应拆除或者没收的违章建筑在拆除或没收之前的权利）时存在于违章建筑实物上的其他财产性权利（如违章建筑在改正、拆除、没收之前的使用收益权及其财产性权利）。对应于公法不同后果，违章建筑的建设单位可能享有的财产性权利包括：第一，违章建筑被处限期改正的，在改正之后，违章建筑即成为合法建筑，建设单位当依《民法典》有关合法建造原因取得不动产所有权的规定，原始取得新建建筑的所有权。第二，违章建筑被处停止建设并限期改正的，在改正完成之前，在建工程实物仍处于违法后果尚未消除的违法状态，建设单位对于该在建工程虽然仍可期待享有私法上的所有权，但是与合法建造中的工程相比，存在违法后果待消除的瑕疵。随着瑕疵的消除，建设单位的上述“期待”逐渐向合法建造中的不动产所有权演进。瑕疵是否已经消除，取决于行政机关的确认。限期改正的期限届满前，违章建筑仍可能产生实际收益或者具有拟制为动产所有权的其他财产性权利，依法无例外情形时，建设单位仍应为上述收益或权利的权利人。第三，违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，《城乡规划法》第64条针对城镇规划区内违章建筑未规定法律责任，第65条针对乡村规划区内违章建筑仅规定“可以拆除”，因此，对于城镇规划区内违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，建设单位仍享有上述对于违章建筑逾期改正后的不动产所有权的期待权，或者改正前的拟制动产所有权，但是对于乡村规划区内违章建筑，则建设单位对违章建筑享有的财产性权利存在着不确定性：建设单位有可能仍享有上述违章建筑作为动产的所有权，也有可能因被接续处以拆除的行政处罚，在拆除后因违章建筑整体作为动产已经不复存在，建设单位仅享有被拆除物的所有权。第四，违章建筑被处限期拆除的，拆除前，建设单位对于该建筑仍享有基于该建筑的实际使用而获得的收益等财产权（除非法律另有就其收益属于违法所得应予没收的例外规定）；逾期未拆除的，基于《城乡规划法》第68条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在被责令拆除的期限届满后，人民政府即便可以责成但是未实际责成有关部门采取强制拆除措施，或者未及时采取强制拆除措施，法理上，建设单位无论如何亦不应再享有拆除期限届满后对于违章建筑的财产权利，因为此时的实际收益应当属于当事人的违法所得，依法应予没收。实然的司法和行政实践中，如行政机关未作出认定该实际收益等财产权益为当事人违法所得并予以没收的生效处理决定，建设单位仍可实际享有拆除期限届满后实际拆除前对于违章建筑的财产权益。概言之，建设单位是否享有以及在何期限内享有对于违章建筑的财产权利，应依据生效的没收违法所得的行政法律文书确定，换言之，未经生效法律文书确定没收（相应的收益因属违法所得依法由建设单位移转至国家），基于违章建筑的收益等仍应属于建设单位的私有财产权利。法无明定时私有财产权利不应通过解释、推论的方法被剥夺。第五，违章建筑被处没收实物的，自没收决定生效时起，违章建筑收益等私人财产权利依法被国家剥夺，建设单位不再享有对违章建筑的任何财产权利。第六，除被处以没收违章建筑实物之外，对于违章建筑因依法改正、拆除而脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物，建设单位仍应享有所有权，如果该等所有权仍具有经济利益或其他财产价值，该等财产权利仍应属于建设单位。综上，在违法情形被改正甚或违章建筑被拆除、没收之前，建设单位对违章建筑仍应享有其被拟制为动产的所有权，而非笼统地、绝对地不再享有任何财产性权利；在违法情形被改正、违章建筑被拆除之后，建设单位对改正后的建筑以及被拆除物亦应享有所有权及相应的财产性权利。四、违章建筑财产性权利的流转讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的另一个前提是，民事主体对违章建筑享有的财产性权利可以流转。（一）基于法律行为流转的可能性《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外……”。禁止违章建筑抵押实际上就是否定其变价的合法性，举轻以明重，违章建筑在民事主体之间的自主安排的变价流转行为应属无效，除非其违法性在一定期限内能够消除使得违章建筑合法化。因此，在现行法下，违章建筑基于法律行为无合法流转的可能性。（二）非基于法律行为流转的可能性司法拍卖是一种特殊的竞价买卖方式，因并非出于拍卖物所有权人之自愿，其处分性质即属非基于法律行为的处分。[10]对于违章建筑在强制执行程序的司法拍卖，《通知》规定：“不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”该《通知》为违章建筑非基于法律行为的流转创设了可能性，最高法院在（2016）最高法执监161号执行裁定中即肯定了违章建筑进行现状处置符合《通知》的规定。因此，可以推论，在司法强制执行程序中被拍卖的违章建筑并非属于《拍卖法》第7条规定的不得作为拍卖标的法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，或者法律规定的禁止拍卖标的仅针对基于法律行为禁止流转的物品或者财产权利。结合前述建设单位对违章建筑享有财产性权利的推论，将违章建筑作为强制执行标的按现状拍卖处置，既有利于生效司法裁判的强制执行，维护法律裁判的权威，又不会通过拍卖程序将违章建筑合法化；明知拍卖标的权利瑕疵的买受人取得的仍为违章建筑，同时也为可能的补正留有空间和激励；若某违章建筑可得补正，而债务人不申请补正，又不允许按现状处置，客观上将造成债务人逃废债务的现实。与基于法律行为的流转不同，拥有违章建筑的债务人非自愿交易，特别是当其已无财产可得执行时，允许按现状处置违章建筑更能够实现物尽其用和权利稳定。此种情形中的违章建筑的流转应予肯定，而无一体否定之必要。五、违章建筑的认定关于认定主体，根据《城乡规划法》第64、65、66条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关；对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，乡、镇人民政府是实施行政处罚的法定行政机关。对于违反临时建设规划要求，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的行为，或者临时建筑物超过批准期限不拆除的情形，临时建筑所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关。根据《行政处罚法》第18条的规定，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定一个行政机关集中行使包括城乡规划管理在内的综合行政执法权的，该被决定的行政机关是实施行政处罚的法定行政机关。因此，上述各行政机关依法有权对违章建筑作出认定。关于认定程序，违章建筑的认定是有权机关依法实施的行政行为，有权机关在认定时，应先核实建设单位是否取得规划许可，没有取得的，认定为违章建筑；已经取得且在许可文件有效期内的，还应核实建设单位是否按照规划许可进行建造，未按照规划许可建造的，认定为违章建筑。实践中的处置更为灵活，认定违章建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。[11]关于行政处罚，前文已介绍违章建筑行政处罚的种类及适用情形，实践中，建设单位在前述有限的可改正情形外，还可依据《城乡规划法》第43条向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出规划变更申请，此前的违章建筑可能因规划变更而成为合法建筑，此亦为一种补正情形。同时，实际的拆除措施也受限于比例原则的限制。行政处罚的弹性平衡了行政处罚与私人利益。认定机制的存在，表明未经有权机关依法认定，任何建设行为及生成的建筑物——即便没有规划许可或与规划许可内容不符——都不能被定性为违章建筑。[12]而即便被认定为违章建筑，也不意味着必须被拆除或没收，仍存在补正的可能，既此，便产生公法管制与司法裁判在处理违章建筑相关纠纷上的不协调。六、违章建筑上承包人不享有优先受偿权的妥当性质疑综合前文，最高法院民一庭提出的承包人对违章建筑不享有优先受偿权的论断存在以下妥当性疑问：（一）在有权行政机关对标的建筑作出违章建筑的生效认定之前，审理承包人优先受偿权民事纠纷的法院是否有权直接认定案涉工程为违章建筑，进而认定承包人不享有优先受偿权？司法裁判实务中，这一认定或可通过向有权行政机关函询、调查取证等方式予以补正，但是，如果有权机关尚未向行政相对人作出行政决定或者作出的行政决定尚未生效，该机关向法院的答复是否可作为法院认定案涉工程为违章建筑的妥当依据？（二）即便有权行政机关已依法认定案涉工程为违章建筑，因行政处罚措施实施的弹性及补正的可能，法院不考虑违章建筑因补正（包括申请变更规划许可和部分拆除）而成为合法建筑的可能而直接确认承包人不享有优先受偿权，是否妥当？（三）就裁判效果而言，在实践已承认存在违章建筑可依现状经司法拍卖流转的情况下，建设单位的其他债权人可从上述拍卖中取得债权受偿，而承包人却因不享有优先受偿权，对违章建筑的可变价利益不能优先受偿，如此的裁判结果是否与承包人优先受偿权制度的目的相容？七、承包人优先受偿权的享有与实现前述妥当性质疑实际系否定优先受偿权的观点将承包人优先受偿权的享有与实现混为一谈而产生的。公法管制对违章建筑在私法层面的影响以违章建筑的存毁、变价高低为表现形式，对应到优先受偿权场合，均是承包人通过行使优先受偿权可实现利益多寡的问题，不应异化为承包人是否享有优先受偿权的问题。若私法裁判认可承包人对违章建筑享有优先受偿权，则将公法管制的影响全部归于优先受偿权的实现阶段，实务中能否成功变价、变价金额的多少均通过将公法后果事先向竞拍人披露而交由竞拍人和市场最终决定，不仅不会产生前述矛盾，也契合优先受偿权的设立目的，亦不会因优先受偿权的认定而使违章建筑合法化、变相妨碍公法管制，应可达到违章建筑的公法后果与当事人私法权利相协调的良好状态。最高法院亦曾有观点认为，在违章建筑被拆除前，优先受偿权的标的客观存在，应肯定在违章建筑上可以成立承包人优先受偿权。[13]综上，本文认为，建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，私法裁判在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。得出该结论的理由核心着眼于公法对违章建筑处置结果的弹性导致的私法领域的权利不稳定，违章建筑的性质认定、行政处罚措施的选用、改正或规划变更的可能均影响着违章建筑终局性状态的确定，而并行的私法裁判若无视此不确定性，在“违章”主要系建设单位导致的情况下迳行认定承包人不享有优先受偿权，确于承包人不公，而优先受偿权的实现阶段恰能够容纳公法处置的弹性，确认承包人享有优先受偿权，而将公法管制的影响作用于承包人优先受偿权的实现阶段，无疑更为妥当。注释：[1]相关争议可参见林华东、张长立、谢雨：《关于〈城乡规划法〉第64条的若干思考》，《城市规划》2017年第12期；王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文。[2]参见王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第12页。[3]该款规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”[4]王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第117页。[5]黄如刚：《违法建筑之上存在权利吗？》，《法律适用》2005年第9期。[6]最高人民法院民事审判二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第429-430页。[7]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。/市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”[8]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第84页。[9]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第85页。[10]王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第102页：在域外立法例上，“强制执行”是“非基于法律行为之处分”的典型方式之一，如《瑞士民法典》第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条都明确规定了“强制执行”的物权取得方式，强制拍卖乃强制执行方式之一，故强制拍卖在性质上为非基于法律行为之物权处分。[11]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第79页。[12]常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第80页。[13]参见最高法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第43辑），法律出版社2010年版，第104-105页。免责声明本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。“建工衔评”栏目由曹文衔/周利明主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。建工衔评栏目在两位主持人的原创文章以外，也欢迎全国各地的作者投稿优质的首发文章。一家之言可能失之偏隅，百花齐放彰显兼容并蓄。“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：caowenxian@tiantonglaw.comzhouliming@tiantonglaw.com查看近期文章，请点击以下链接：实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权？建设工程结算条款处理规则之委托审价建设工程结算条款处理规则之“逾期答复视为认可”条款

本文共计10,552字，建议阅读时间18分钟实际施工人制度因突破合同相对性且引起诸多司法适用的混乱，一直备受争议。2022年4月8日，最高院民一庭微信公众号公布实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（下称建工价款优先权）的观点，再次引起激烈讨论。众所周知，实际施工人涵括借用资质（挂靠）、转包、违法分包情形下的承包人，但最高院民一庭此次观点并未区分实际施工人的具体类型，是否表明任何情形下的实际施工人均不享有建工价款优先权？转包、违法分包情形下的实际施工人是否绝对不能主张建工价款优先权？本文拟从不同类型实际施工人的权利种类、来源及实现路径提出商榷性意见。一、建工价款优先权权利主体争议源于对优先权法条规定、合同无效后果的不同理解，以及对权利实现难度、实际施工人从违法承包行为获益的忧虑1.对建工价款优先权的权利主体存在不同理解《民法典》第八百零七条是关于建工价款优先权的一般性规定：发包人未按约定支付工程价款的，承包人可向其主张建工价款优先权。从文义角度，该条仅规定了承包人可向发包人主张建工价款优先权，除此之外的施工主体是否仍享有该权利，法律并未规定。一种观点认为，发承包关系是相对的，承包人较其发包人处于承包地位，但较其转包、违法分包的合同相对方而言，处于发包地位，据此不能排除其他承包主体如转承包人、违法分包人的建工价款优先权。另一种观点认为，该条系赋权性规范，建工价款优先权仅赋予承包人，不能扩大理解“承包人”的范畴，“只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。”[1]《2011年全国民事审判工作会议纪要》亦规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”[2]因此，最高院民一庭此次观点仅是对此前态度的进一步明确。2.对无效施工合同中承包人可得款项的性质存在不同理解施工合同有效情形下，承包人可基于有效约定向发包人主张工程款。然而，施工合同无效，根据《民法典》第七百九十三条的规定，承包人可对其施工的质量合格的工程主张折价补偿。有观点认为，折价补偿款仍是承包人施工成果的对价，本质上仍为工程款，优先权是法定权利，承包人可向发包人主张包括优先权在内的工程款债权。与之相反，也有观点认为，“无效的建设工程施工合同不产生合同的法律效力，无法适用《民法典》第八百零七条的规定。”[3]该观点再细分之下，一则认为，合同无效，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，承包人可得款项并非工程款，仅具普通债权之属性，普通债权之上自无优先性权利存在；二则认为，合同无效，承包人所获之折价补偿仍为工程款，但建工价款优先权属于从权利，应考虑主合同效力。“合同法规定建设工程法定抵押权，其目的在于保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，担保物权当然无效。”[4]因此，基于担保物权效力从属性规则，主合同即施工合同无效，建工价款优先权亦不存在。3.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能导致多个权利主体对同一标的物行权范围难以区分一个工程可能存在多个实际施工人，特别是承包人将工程支解分包给不同主体的情形之下。有观点认为，多个实际施工人并存于一个工程时，工程成果系多施工主体的共同物化，彼此的施工范围难以区分。若肯定实际施工人享有建工价款优先权，将造成难以界定各个主体优先权范围的困难，进而导致执行不能。也有观点认为，“实际施工人往往处于次承包人或者次次承包人地位，其施工的范围仅仅是整个建筑工程的一小部分，无法与发包人协议将整个工程折价或请求人民法院将整个工程依法拍卖。如果无视上述客观事实，硬性规定允许实际施工人因一小部分工程价款而对整个建筑工程申请拍卖，不仅有违公平原则，实践中，也很难实现。”[5]我们认为，逻辑角度，前述观点系基于权利实现的困难去论证权利主体不应享有某项权利，论证逻辑倒置。正确的论证路径应是，从法律角度确定某个主体应否享有优先权；若是，再考虑权利能否实现、如何实现及如何化解实现困难的问题，而不能仅从权利实现的或然困难就否定主体之应然权利。实践角度，即便不考虑实际施工人，也常存在多个优先权主体并存于一个工程的情形，如发包人平行发包模式下，发包人可能将主体、铝合金、幕墙、消防、防水、装饰装修等工程发包不同承包人，此时各个承包人均可对发包人享有建工价款优先权，既往的司法实践也积累了丰富的执行路径及方法。因此，多个权利主体对同一工程享有建工价款优先权时的区分及实现困难，不能成为否定实际施工人建工价款优先权的理由。4.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能存在允许实际施工人从违法行为获益之嫌实际施工人制度系最高人民法院于2004年在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所创设，旨为通过保障工程转包、违法分包、挂靠等情形下承包主体的工程款债权，间接保障农民工工资利益。实际施工人制度因突破债权相对性而饱受诟病，但时至今日该制度并未废止。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下称《建工司法解释一》）第一条及第四十三条的规定，实际施工人是指无效合同中实际承包工程的主体，主要包括（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。[6]有观点认为，“无论是违法分包、出借资质还是转包，因为合同无效系由承包人过错造成的，合同的实际施工人均不享有优先受偿权。”[7]即无论何种类型的实际施工人，均属通过违法行为参与施工的主体，虽可赋予其参照与其前手之间无效施工合同结算之权利，但不能过度保护，若赋予其优先权，无异于鼓励转包、违法分包及挂靠行为。二、发包人明知挂靠情形下，实际施工人（即挂靠人）可根据承包人身份向发包人主张建工价款优先权，最高院民一庭观点不能涵盖该种情形下的实际施工人最高院民一庭认为，只有与发包人存在施工合同关系的承包人才能享有建工价款优先权，实际施工人与发包人不存在施工合同关系，因而不享有建工价款优先权。但挂靠情形下的实际施工人可能会与发包人形成施工合同关系，最高院民一庭观点的小前提及结论均忽视了挂靠的实际施工人的权利范围及行权路径，其观点不够周延。挂靠在实践中的情形非常复杂，既有通常所理解的无资质的企业或个人借用有资质企业的挂靠，低等级资质企业借用高等级资质企业的挂靠，也有因地方保护等原因外地有资质企业借用本地有资质企业的挂靠。同时，挂靠行为本身极具隐蔽性，实践中存在发包人对挂靠行为知情和不知情两种情形。在发包人对挂靠行为不知情情形下，挂靠人虽以被挂靠人名义签约，但其真意是为自己订立施工合同，其隐藏真实意思，因此构成真意保留。施工关系中发包人通常会对承包人作出资质的特别要求，基于保护合同合理信赖主体的要求，应将施工合同主体理解为发包人与被挂靠人，相应的法律效果亦应归属于发包人、被挂靠人。如果发包人对挂靠行为不知情，仅以嗣后查明的事实来否定合同效力，既对发包人不公平，也违反应以订立合同时的情形来认定合同效力的规则。在发包人对挂靠行为知情情形下，挂靠人与发包人存在事实发承包关系，最高院亦持相同观点[8]，而且最高院民一庭于2022年1月7日在其官方公众号发布“最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”既然发包人明知挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）与发包人存在事实发承包关系，那么根据《民法典》第八百零七条及《建工司法解释一》第三十五条之规定，挂靠情形下的实际施工人可请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、实际施工人可通过受让承包人的工程款债权，进而向发包人主张建工价款优先权最高院民一庭观点仅针对实际施工人基于工程施工而产生的原始性债权是否具有建工价款优先权而给出结论，但对于承包人工程款债权转让，工程款债权所附优先权是否同时转让的问题，并未展开论述。关于前述问题，实践中存在分歧。少部分观点认为，建工价款优先权具有专属性质，承包人工程款主债权转让的，建工价款优先权不能随之转让，典型如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十一条之规定。但通说认为，工程款主债权转让的，建工价款优先权亦可随之转让，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条第（二）项及最高院在《民事审判指导与参考》总第65辑[９]中均持前述观点。我们认为，建工价款优先权虽属法定抵押权或法定优先权，但从性质上可归入担保物权，系担保工程款主债权的实现，且法律并未规定该权利专属于承包人且不可转让。根据债权转让“从随主走”原则，承包人工程款债权转让，附着其上的优先权亦应一并转让。因此，实际施工人从承包人处受让了享有建工价款优先权的债权的，可主张建工价款优先权。四、实际施工人可在代位权诉讼中主张建工价款优先权根据《建工司法解释一》第四十四条之规定，实际施工人可代转包人或违法分包人向发包人主张到期债权及从权利。该规定系《民法典》代位权制度之于建设工程施工合同领域的具体化。然而，关于实际施工人能否代转包人或违法分包人行使建工价款优先权，仍存争议。部分观点认为将《建工司法解释一》第四十四条中的从权利理解为包括建工价款优先权并不准确，[10]但对前述从权利为何不包含建工价款优先权却未能给出充分解释。我们认为，代位权属于债之保全制度，系为了防止债务人的不当行为，影响债权人到期债权的实现，提高债权实现的可能性。“此处所谓与债权有关的从权利，则包括该债权所生的利息及担保权等。”[11]建工价款优先权相较于其他经公示行为方能设立的担保物权存在一定的差异，但此种差异并不足以否定其担保属性。建工价款优先权作为附属于工程款主债权而存在的权利，将其理解为工程款债权的从权利方逻辑自洽。既为从权利，则可在行使代位权时一并予以主张。五、基于权利形成视角的重新检视——或可换个维度理解？如本文第一部分所述，实际施工人是否享有建工价款优先权的争议主要源自对《民法典》第八百零七条权利主体、施工合同无效是否影响工程款债权的优先性以及对实际施工人违法承包行为的惩罚力度的不同理解。但前述争议，或单纯基于条文的限缩、扩张解释，或基于对建工价款优先权法定性或与意定优先权类似性的认识，或基于维护建设工程市场秩序的考量，但功利主义选择的意味较为鲜明，理论层面未能形成融惯性解释。为此，我们尝试从建工价款优先权的权利来源进行思考，或能够得出整体性的解释路径。建工价款优先权制度缘何而来？有观点从立法目的角度作出解释，“这项制度赋予承包人工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资利益予以优先保护”[12]。但该观点仅说明了设立建工价款优先权制度的原因及目的，但未解释其权利来源。事实上，建工优先权制度并非我国所独创，其他国家也规定了类似制度，如法国及日本的不动产工事优先权制度、德国的承揽人担保性抵押权制度、瑞士的承揽人法定抵押权制度等。尽管各国的具体规定不尽相同，但都肯定了承包人/承揽人工程款债权的优先性，均体现了建设工程承包人/承揽人应优先保护之立法选择。因此，比较法视角下，我们可以得出建工价款优先权之优先性系源于施工或建造等标的物增益行为，判断一个施工主体应否具有优先权应从是否对工程实际投入为论证起点，而非仅考虑其是否与发包人存在合同关系，毕竟建工价款优先权是法定性权利，并非来自于发包人的赋权。再从制度的体系性理解，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，通过对承揽合同中类似制度的比较研究，或能探究建工价款优先权的权利基础及来源。承揽合同项下定作人未依约向承揽人支付报酬的，承揽人对工作成果享有留置权。之所以规定承揽人的留置权，系因承揽人付出了劳动而形成全部或部分工作成果，较之于其他主体，承揽人的报酬请求权更具保护之必要。同理，建设工程施工合同项下，承包人将人力、物力、财力物化而形成建设工程，承包人债权亦应得到优先保护。但现行法下，留置权仅适用于动产，不适用建设工程这类不动产。因此，立法创设了建工价款优先权，以保护承包人的权益。有观点认为，“在动产的承揽合同中，通过规定法定留置权为承揽人提供特别保护。在标的物为不动产的建设工程合同（或可谓之不动产承揽合同）中，为弥补留置权不能适用于不动产之不足，需要构建与一般承揽合同中的法定留置权大致等效的承包人债权优先保护制度。……承包人的工程价款优先权作为一种法定优先权，是也只能是动产留置权在不动产领域的对偶，以反映动产承揽人与建设工程承包人在承揽合同中权利设置的法理共性。”[13]我们对此表示赞同，建工价款优先权之于承包人，犹如留置权之于承揽人。据此，建工价款优先权的权利来源于施工人的建造行为，是否享有优先权应考虑谁是实际施工主体而与是否跟发包人存在施工合同关系无关。对建工价款优先权权利主体的理解，一些观点可能一开始就存在指向错误。既然建工价款优先权的来源得以厘清，则关于建工价款优先权权利主体、与合同效力的关系及行权路径即可得到合理解释。或有人疑问，《民法典》第八百零七条仅规定发承包主体之间的建工价款优先权行权问题，若从因建造行为而产生建工价款优先权的角度论证，是否会背离法条本意？我们认为，《民法典》第八百零七条仅规定了理想状态下（不存在转、分包情形），建工价款优先权的行使问题，但并未排斥转包、违法分包情形下，实际施工主体基于建造行为而产生的原始权利——建工价款优先权。将建工价款优先权主体局限于与发包人相对应的承包人，或属人为限缩了建工价款优先权权利主体范围。或有人疑问，建工价款优先权属于工程款债权之担保，本质上属于从权利，若认可无效施工合同中实际施工人享有建工价款优先权，是否违反了债权担保的从属性原理？该疑问的提出者其实未能正确理解建工价款优先权的性质，建工价款优先权为法定优先权或抵押权，可类比留置权的规定，与合同效力无涉。“优先受偿权的设立并非来源于私人自治契约，而是法律直接授予。只要满足了发包人欠付工程款的法定条件，承包人就当然享有优先受偿权，不会因合同罹于无效而导致优先受偿权无效，不能参照适用《担保法》（及《民法典》）关于效力从属性的规定。”[14]抑或有人疑问，若认定实际施工人享有建工价款优先权，而建筑物所有权归属于发包人，实际施工人与发包人之间不存在施工合同关系，其如何行使建工价款优先权？因建工价款优先权属于担保物权，可类比相类似的抵押权制度予以适用。根据《民法典》第四百零六条的规定，抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响，此即为抵押权物上追及效力。同理类推，可认为，实际施工人所建造之工程虽非经转让而至发包人，但系完工后经层层交付至发包人，并由发包人享有，交付行为并不代表实际施工人让渡或放弃了建工价款优先权，实际施工人仍得对发包人追及行使建工价款优先权。注释：[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第365页。[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第371页。[3]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。[4]孙科峰、杨遂全:《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——〈合同法〉第286条之分析》，载《河北法学》第31卷第6期，2013年6月。[5]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第445页。[7]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文解释与司法适用》，第491页。[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第451页。该书认为，发包人明知的挂靠情形下，“在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”[9]《建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第252页。“问：建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？答：建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第456页。[11]崔建远：《论中国〈民法典〉上的债权人代位权》，载《社会科学》2020年第11期。[12]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第355页。[13]曹文衔：《建设工程价款优先权主体中的施工承包人——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条和第二十六条》，天同诉讼圈公众号“建工衔评”栏目2018年7月5日发布。[14]杨劭禹：《实际施工人的优先受偿权之证成——以《建工司法解释一》第35条为中心》，载《中国不动产法研究》2021年第1辑（总第23辑），第294页。免责声明本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。“建工衔评”栏目由曹文衔/周利明主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。建工衔评栏目在两位主持人的原创文章以外，也欢迎全国各地的作者投稿优质的首发文章。一家之言可能失之偏隅，百花齐放彰显兼容并蓄。“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：caowenxian@tiantonglaw.comzhouliming@tiantonglaw.com查看近期文章，请点击以下链接：建设工程结算条款处理规则之委托审价建设工程结算条款处理规则之“逾期答复视为认可”条款

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栏目主持人池伟宏按：防范、化解和处置金融风险并形成长效机制，是实现经济高质量发展的必然要求。近年来，以包商银行、安邦集团风险处置工作为代表，我国金融风险处置工作机制日趋成熟，积累诸多宝贵经验，系统总结相关做法并通过立法确认将有利于提高金融风险防范、化解和处置的市场化和法治化水平。本文在系统总结《金融稳定法》草案内容和比较各国法律的基础上，提出厘清各机制之间的关系、明确各责任主体之间的分工、细化金融稳定保障基金和风险处置措施运用制度等建设性建议，完善金融风险防范、化解和处置的内在逻辑。本文共计6,481字，建议阅读时间9分钟目录一、金融稳定立法的目的和必要性二、《金融稳定法》草案的主要内容三、完善《金融稳定法》草案的建议

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本文共计13,328字，建议阅读时间24分钟目录前言一、探究：实质合并的历史、价值与逻辑（一）认识实质合并破产（二）效率与公平——实质合并的价值基础（三）实质合并的司法逻辑二、构建：实质合并标准的重构（一）美国判例经验与国内实践探索（二）审慎适用与综合判断——实质合并标准的构建三、施行：实质合并的程序设计（一）程序性规则（二）实质合并破产的法律后果结语

2022年3月20日，最高法院公布了新的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号，下称新行赔解释），并同时发布九起典型案例（下称典型案例）。此前，原《审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发〔1997〕10号，下称原行赔解释）已施行近25年，在此期间《国家赔偿法》《行政诉讼法》均已历经了两次大修。故本次新《行赔解释》针对审判实践中的新问题、分歧疑难问题，适应《民法典》出台等需要，在原《行赔解释》基础上作出了大幅修正完善。新《行赔解释》就行政赔偿的受案范围、赔偿责任划分、损失界定等实体问题进行了明确，并就具体程序衔接、裁判方式等程序问题作以细化，扩大和增强了对行政相对人保护范围和保护力度，贯彻重申实质化解决行政赔偿争议的司法精神。本文现分为实体篇：营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】

2022年3月20日，最高法院公布了新的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号，下称新行赔解释），并同时发布九起典型案例（下称典型案例）。此前，原《审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发〔1997〕10号，下称原行赔解释）已施行近25年，在此期间《国家赔偿法》《行政诉讼法》均已历经了两次大修。故本次新《行赔解释》针对审判实践中的新问题、分歧疑难问题，适应《民法典》出台等需要，在原《行赔解释》基础上作出了大幅修正完善。新《行赔解释》就行政赔偿的受案范围、赔偿责任划分、损失界定等实体问题进行了明确，并就具体程序衔接、裁判方式等程序问题作以细化，扩大和增强了对行政相对人的保护范围和保护力度，贯彻重申实质化解决行政赔偿争议的司法精神。本文现分为实体篇、程序篇，就司法解释重点内容作以分析刍议。受案范围：明确包含行政不作为和行政事实行为一、涉诉行为范围的明确与调整行政赔偿的范围可有两方面理解：一是赔偿请求针对的“行为范围”，即当事人可以对哪些行政行为诉请赔偿；二是赔偿请求涉及的“损害范围”，即当事人可以对哪些损害有权诉诸赔偿。其中第一点决定了行政赔偿案件的受案范围。除正向列举的涉诉行为外，根据《国家赔偿法》等规定，当事人可对行政机关履行职务过程中侵犯财产权、人身权的“其他违法行为”主张赔偿。对此，原《行赔解释》规定，“其他违法行为”包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的违反行政职责的行为。而新《行赔解释》则进一步明确，不履行法定职责的行为（即行政不作为）、和损害行政相对人合法权益的行政事实行为均属于行政违法行为。

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注：原文刊发于《中国法律评论》2021年第6期（总第42期）并于“中国法律评论”公众号（https://mp.weixin.qq.com/s/69Mhl__XniagGh3a_gihrg）发布，本次发布已经作者授权，为推送之便略作修订，如需引用请以纸质原文为准。本文共计28,896字，建议阅读时间52分钟目录一、中小企业的重整困境及其法律特性界定（一）现有重整制度对于中小企业的适配性甄别（二）中小企业的法律特性二、绝对顺位规则剥离中小企业出资人的逻辑难题（一）强制批准的核心要素：绝对顺位规则的起源与嬗变（二）绝对顺位规则影响下的重整程序“清算化”倾向（三）绝对顺位规则与中小企业法律特性的内在冲突三、中小企业重整对原出资人经营资格的保留（一）保留原出资人权益的理论证成（二）保留原出资人权益的替代性强裁标准（三）版图重构：中小企业破产财产“膨胀主义”的域外改革借鉴四、我国中小企业重整对“膨胀主义”的变通适用（一）“膨胀主义”的适用前提：中小企业的认定（二）“膨胀主义”的直观表现：法院批准中小企业重整计划的标准转变（三）“膨胀主义”的具体落实：中小企业重整计划执行期间的权利义务分配（四）修法建议五、结语

深度解读《北高知产证据规则》亮点之著作权＆商标权＆不正当竞争篇深度解读《北高知产证据规则》亮点之总则&专利权篇北京VS上海！新《上海金融法院管辖规定》对金融案件管辖权的再分配

本文共计1,1185字，建议阅读时间20分钟工程造价鉴定费用的负担属于诉讼费用负担的范畴，因而不属于判项，当事人亦对该事项不享有单独的上诉权。在建设工程合同纠纷案件中，工程造价鉴定费用少则数千，多则数万、数十万甚至数百万元，但绝大多数裁判文书对诉讼费用的负担并不会作出详尽的论述和说明。即使有少部分裁判文书对此有所涉及但亦语焉不详，导致当事人及代理人无从知晓法官决定鉴定费用负担的考量因素，也难以在诉讼过程中作出充分的准备和有效的主张。本文就工程造价鉴定费用最终负担的规则和内在逻辑试作阐明，以期消弭法官与当事人间对此问题的认知差异，并对现有工程造价鉴定费用的处理方式提出改造路径。本文暂不涉及工程造价鉴定费用的收取、据以确定工程造价鉴定费用的鉴定范围变化及工程造价鉴定费用调整的方法。同时，下文论述亦在诉讼程序框架内，部分观点可供仲裁案件参考。

跨入《民法典》时代以来，最重要的变化莫过于对民事法律规范体系化的学习与理解，而发挥提纲挈领作用的则是总则编的相关规定。在此基础上，面对实践中的疑难问题和不断变化的情形，还需要通过进一步的立法解释或司法解释对规则加以细化，最终成为定纷止争、化解矛盾的一把利剑。2022年2月25日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（下称“总则编解释”），该解释系统梳理了法院在长期司法实践中总结积累的经验智慧，将2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》等意见中的规定精神加以吸收与调整。针对总则编所带来的细化规则，对将来的商事争议解决可能带来更多新的影响。一、细化了习惯作为法源，对于“法律漏洞”的填补规则（一）规则的历史沿革与演化历程《民法通则》第六条

本文共计8,430字，建议阅读时间15分钟作者按：本月初开始施行的《民法典总则编司法解释》在第三条中首次以司法解释形式规定了有关权利滥用行为的司法裁判规则，涉及认定当事人行为构成民事权利滥用的裁判考察因素、当事人滥权行为的法律后果及利益受损者权利救济的请求权基础。本文初探该规则在建工合同纠纷处理具体适用中值得关注的有关问题，并提出相应的适用建议。

注：本文原载于《月旦财经法杂志》2021年第5期，经作者授权后推送并略作修订。如需引用，请以纸质刊物为准。本文共计19,892字，建议阅读时间36分钟目录一、前言二、问题的提出三、人格混同标准（一）

——《通用合同条件》第7条“施工”（上）国务院《建设工程企业资质管理制度改革方案》对建工合同纠纷处理的影响分析2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（八）

“回归”现有非破产监管规则（三）压实信息披露责任主体和中介机构责任三、从制度功能出发“校正”关键交易事项（一）加强重整投资人相关事项的监管（二）对经营方案进行“跟踪式”监管四、结语

阅读指引：新旧文本对比请翻阅至文末（点击“阅读原文”即可下载）2022年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《新虚假陈述若干规定》”或“新规”）。这是最高人民法院在时隔近20年后，第一次对《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）（以下简称“《若干规定》”或“旧规”）作出修订。近20年间，我国《证券法》经历了两次“大修”和三次“小修”；股票市场穿越了金融危机和股市异动；债券市场经历从无到有，从“刚性兑付”到“市场化处置”。尤其是近年来，证券虚假陈述民事案件显著增加，虚假陈述情形日益复杂，以五洋债案、康美药业案等为代表的证券虚假陈述案件，在行业与学界引发激烈讨论，相关争议问题层出不穷，制度供给不足的问题日益突出。银广夏时代的司法解释，在康美和五洋债时代，面临着新的挑战。司法政策需要在压实证券中介机构“看门人”责任，保护投资者合法权益和促进市场发展等多元选择之间寻找平衡，更需要对股票与债券的区别，相关责任构成要件的完善，责任分配机制的健全等诸多问题作出回应。《新虚假陈述若干规定》正是在这一背景下出台的，其总体工作思路是“立足审判实践，解决实际问题”。新规内容翔实，凝聚了基本共识，是现有规则和司法判例的最大公约数，中国证券虚假陈述诉讼也将由此进入新规时代。本文系天同《新虚假陈述若干规定》解读文章的开篇，旨在帮助读者快速了解新规的修订要点。欢迎关注天同《新虚假陈述若干规定》系列深度解读文章。

本文共计4,611字，建议阅读时间8分钟政府投资项目所涉建设工程竣工后，发包人常常以施工合同结算条款中约定“最终结算金额以政府审计为准”（下称“以政府审计为准”条款）或者以地方性法规中有“以政府审计为准”的规定以当地政府要求“以政府审计为准”为由，要求适用审计程序而拒绝双方自行结算。这类做法在司法实践中普遍存在且极有可能损害承包人利益。例如：一些项目直接在招标阶段就要求投标方接受以政府审计意见作为结算依据；一些地方为了规避可能出现的违规，尤其是工程造价超出概（预）算的风险，强行赋以可控的审计结果来认定工程造价，使政府审计几乎成为“减价的审计”，借以规避疏于过程管理的失范风险；由于财政资金不足等，限于政府审计机关的自身力量，即便引入了诸多社会造价咨询单位提供技术支援，也难以按时完成数量庞大的工程审计工作，竣工验收后数年而无审计结果的现象屡见不鲜，发包人以建设工程项目未完成审计为由长期拖延支付工程款，或以“以审计意见为准”为由进一步压榨承包人的工程价款等。上述行为损害了承包人及时获取足额工程价款的应有权利，破坏了市场交易秩序，产生了较多的纠纷矛盾。因此，这种“以政府审计为准”的做法和理由在实践中争议很大，一直未形成有充分理据的一致意见。因此，对工程结算中“以政府审计为准”约定和规定的效力与处理规则值得深入总结分析。建设工程价款结算中涉及“以政府审计为准”的情况分为两种，一是当事人未约定的，即当事人未在工程合同中约定“以政府审计为准”条款并且事后亦未达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的；二是当事人在工程合同中约定“以政府审计为准”条款或者事后达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的。下文逐一讨论。一、当事人未约定“以政府审计为准”的，工程结算无需以政府审计为前提当事人虽未在合同中约定“以政府审计为准”，但部分政府投资项目因受到政府审计监督，特别是部分地方性法规规定相关项目结算以政府审计为准，导致现实中仍存在政府审计影响工程结算的情况。《审计法》第23条规定:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。”《审计法实施条例》第20条进一步规定，《审计法》所称政府投资和以政府投资为主的建设项目包括：（1）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（2）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。属于前述规定中的政府投资项目受到政府审计监督，此类工程的价款结算都可能受到政府审计的影响。我们认为：（一）政府审计与工程结算无必然联系政府审计又称行政审计，是指由专职机构和人员对被审计单位的财政、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效益性进行审查和评价的独立性经济监督活动。根据《政府投资项目审计规定》第6条的规定，审计机关对政府投资项目重点审计的内容有：履行基本建设程序情况、投资控制和资金管理使用情况、项目建设管理情况、有关政策措施执行和规划实施情况、工程质量情况、设备物资和材料采购情况、土地利用和征地拆迁情况、环境保护情况、工程造价情况、投资绩效情况等等。可见，政府审计是一种行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在腐败浪费问题等行为进行审查监督，并作出合规性审查意见。工程结算是指发包人与承包人就工程建设项目的工程造价、其他应付款（含保证金、索赔款、奖励款等）及相应的已付款、应扣款，还有质保金、付款计划等各方面内容进行协商，据以确定最终欠付金额及后续履行安排的过程。工程结算最主要关注点为工程造价的最终确认，系平等民事主体之间的双务民事法律行为。显然，政府投资工程中的政府审计与工程结算所关注的内容并不一致，两者并无必然联系。（二）政府审计不应影响工程结算全国人大常委会法工委于2017年作出《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），该复函认为：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”该复函否定了地方性法规中有关“以政府审计为准”规定的合法性，即在合同没有约定“以政府审计为准”条款的情况下，发包人和法院不应根据地方性法规中的相关规定要求以政府审计作为工程结算的依据。此外，2020年新冠疫情发生后，国务院制定的《保障中小企业款项支付条例》第11条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”同时，住建部办公厅发布《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第2条第（七）项规定：“……建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”上述规定反映了有关政府审计与合同结算关系的政策性动向。因此，在当事人没有约定“以政府审计为准”的情况下，发包人不得以政府审计作为工程结算和付款前提。当然，如果发包人认为政府投资工程应当以政府审计意见为准并提供了政府审计意见，而承包人既不予认可，也不申请鉴定，亦未举证政府审计意见存在错误、遗漏等不真实情形的，从结果意义上的举证责任分配角度，以政府审计意见作为裁判依据亦无不可。二、当事人在合同中约定“以政府审计为准”条款或者事后达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的，当事人应按照约定履行，并视履行情况分别处理。当发承包双方以合同约定的形式将政府审计引入工程结算条款之中，并明确约定“工程造价以政府审计意见为准”时，政府审计与工程结算便建立深度衔接。现行法律法规未否定该约定的有效性。最高人民法院2001年在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）中就曾指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第49条亦规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持……”。最高院自始未否认“以政府审计为准”条款的效力，但该条款的性质和适用确实存在争议。（一）“以政府审计为准”条款的性质在既有司法实践中，多数裁判观点将“以政府审计为准”条款中的“以政府审计为准”看作是《民法典》或者原《合同法》下的“附条件民事法律行为”。《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”显然，此处的“附条件”，条件成就所触发的结果是民事法律行为的生效或者解除，但“以政府审计为准”的结算条款，条件成就所触发是“工程结算价格以审计为准”和“款项结算完成，发包人应支付工程结算款”的两个结果，与上述《民法典》下的“附条件”情形下条件成就时所触发的结果迥异。同时，《民法典》下的“附条件”情形中条件未成就时，民事法律行为不生效或未解除，而“以政府审计为准”的结算条款下，虽然未满足“以政府审计为准”的条件，但并非必然不能触发结果，双方仍然应当进行工程结算，裁判者仍有较大可能绕过“以政府审计为准”的条件，以“双方达成的结算协议”“工程造价司法鉴定意见”等其他方式确定工程结算价款并触发“款项结算完成、发包人应当支付工程结算款”的结果。换言之，双方约定的“以政府审计为准”条款，是对工程结算的方式、程序进行的约定，该约定是一种“理想”状态，满足该种状态则发包人免受政府审计追责之风险，同时又削减投资成本，故大多数情况下对发包人而言是较为有利。对承包人而言，则往往落入一个不确定周期、不确定削减金额的境地。但这并不足以导致该条款因潜在的不平衡而受到完全的否定性评价，相反，承包人“要求结算的权利”“根据结算的结果主张工程款的权利”“主张工程款的欠付利息”“主张工程索赔”等实体权利始终存在，而并不有赖于“以政府审计为准”的条件成就。我们认为，“以政府审计为准”条款实际上是附义务条件即约定了付款义务的前提条件，该条件的不成就不能得出不结算和不付款得后果，而是如何结算和付款的问题，适用履行规则而不是效力规则。约定结算以“以政府审计为准”，就赋予了双方当事人和审计机关的义务。即双方均具有启动、配合“政府审计”的各项义务，如收集、报送材料，参加询问和澄清会议，提供证据等，也都有可能因不履行义务而阻碍“政府审计”的完成，如发包人对于承包人报送的结算资料迟迟不移交审计部门；如承包人迟迟不将结算资料整理齐备报送发包人或者审计部门。此外，“以政府审计为准”的条款也是为第三方及审计机关（及其委托的社会性工程造价咨询公司）设定义务。这种义务尽管是《审计法》规定的法定职权，审计机关需要审慎、及时得履行职责，但也延伸出审计机关应及时接收材料、就疑异事项要求各方补充材料、听取意见、在法定时间内完成审计工作等从义务，此类从义务的履行适当与否，对审计意见能否及时出具、结果是否客观等具有重要影响。（二）“以政府审计为准”的履行与处置“以政府审计为准”属于结算条款的一部分，约定的是结算的程序和方法。根据《民法典》第567条，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。建设工程施工合同的合同效力本身是有效或者无效，并不影响该条款的适用，其依据并非来自于《民法典》第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即无论合同效力如何，合同中的“以政府审计为准”条款均应适用。只有“以政府审计为准”条款阻碍了合同的正常、全面履行时，承包人方才有权突破该条款限制而重新寻求请求路径。所以，我们认为，作为履行层面当事人对“以政府审计为准”的结算条款是否尊重，是区分该条款是否适用的前提。至此，就建设工程领域的“以政府审计为准”相关的裁判规则和理念做如下明晰：1.仅因承包人原因导致政府审计程序未启动或者不能完成，承包人具有完全过错，则不享有突破“以政府审计为准”条款的权利。当承包人以此提起工程价款诉讼或者申请仲裁并申请工程造价鉴定时，裁判者可以以其未诚实守信履行合同义务而恶意规避结算程序条款为由，认为其不享有突破条款之外的其他救济路径选择权，对其造价鉴定不予准许、对其提起的诉讼或者仲裁请求予以驳回。承包人仍然应回到合同约定的审计程序，否则，将导致大量恶意规避“以政府审计为准”条款而直接发起诉讼或仲裁程序的行为出现。2.因发包人原因致使审计程序未启动或者未完成，承包人享有突破“以政府审计为准”条款的权利。如承包人将结算资料报送发包人，发包人拒绝接收，不将资料交付审计机关或者恶意迟延交付；针对审计机关提出的材料清单和问题，怠于组织收集材料、严重逾期提交，不组织澄清说明会议，不提供或者恶意迟延提供审计所需的图纸（含电子图）等资料等。该种原因下，应允许承包人直接发起诉讼或者仲裁程序主张欠付工程款，并准许其提出的工程造价鉴定申请。3.因审计机关原因未能及时完成审计，承包人在合理期限经过后享有突破“以政府审计为准”条款的权利。实践中，存在大量因审计机关原因造成的审计迟延，审计机关可能因各种原因迟迟未将具体工程结算审计列入年度审计计划，或因行政法规、政策性计价文件的变动未能及时掌握，或因工程建造资料的缺失而未及时通告发包人补充，或因工程建造过程的某些违规问题尚未依法解决致使合规性存在疑问等导致审计意见迟迟不能出具。《财政部建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》规定了工程竣工结算审查期限：500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元-2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；2000万元-5000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；5000万元以上，从街道竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。政府审计并非没有合理期限，超过合理期限的政府审计事实上阻碍了平等民事主体之间合同的正常履行，应允许当事人寻求突破“以政府审计为准”条款主张其始终享有的工程款求偿权利。不能归责于合同当事人的审计机关迟延，既不能作为允许发包人不支付工程款的有利条件，也不能作为限制承包人请求支付工程款的不利条件，唯一的履行效果应该是，承包人不能将因审计机关迟延产生的期限利益损失向发包人求偿。4.前述三种情况均以工程款支付条件的成就与否为讨论目标，至于应否以政府审计意见作为工程款数额的认定标准的问题，因政府审计存在不真实、不客观的可能性，即便审计机关在合理期限内作出了审计意见，仍存在不以该审计意见作为结算依据的可能。2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“……合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”《人民法院案例选》2015年第4辑中的（2014）穗中法民五终字第235号案件中明确：在审理政府投资项目的工程结算纠纷中，当事人明确约定以财政评审报告作为工程结算依据，应尊重当事人的意思自由。但人民法院对财政评审的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审报告明显不合理则不应作为认定工程款结算的依据。审计意见明显违背合同文件的约定及合同履行过程中双方确认的事实，且审计机关未作出合理说明的，可通过其他途径纠正审计意见的明显缺陷。除非存在违反招标投标法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条等违法违规行为，合同文件约定的计价原则、标准、依据、方法及施工过程资料对双方当事人均有约束力，审计部门在审计过程中应严格参照执行，不能抛开当事人之间的合法约定，径行按照自己的理解改变合同计价方法和标准。此外，双方在合同中仅约定“工程结算价款由政府机关依法审计”，表明双方就工程结算价款的方法约定为由行政机关进行审计，但并不等于形成该合意时已经同意接受审计意见的约束。此时，审计意见仍需得到发、承包双方的确认才能作为结算依据，更不能仅依合同双方配合审计工作的行为（如向政府审计机关提交材料、配合审计现场勘查等）推定双方认可审计意见作为结算价款。若双方没有约定以政府审计意见作为结算依据，审计意见出具后双方签字确认，视为对该审计意见的金额达成一致意思表示，类似于达成了结算协议，则审计意见对双方当然具有约束力。

注：本文原载于《东方论坛》杂志2021年第6期。本推送经作者授权发出并略作修订。如需PDF版本阅读或引用，可至《东方论坛》杂志官网（http://dflt.qdu.edu.cn/）下载。本文共计17,475字，建议阅读时间31分钟目录一、自然人破产程序中管理人应是必设机构为宜二、自然人破产程序中管理人的履职困境及原因分析（一）管理人的职责繁杂（二）管理人履职周期长（三）管理人的报酬缺乏保障三、自然人破产程序中管理人履职困境纾解的实践考察（一）我国管理人履职困境纾解的司法实践（二）管理人履职困境纾解的域外经验四、我国自然人破产程序中管理人履职困境纾解的可能选择（一）建立全国性破产事务管理机构的时机尚不成熟（二）市场化管理人的顺畅运行需要制度支持（三）无财产案件管理的另一种思路结语

早在2019年10月，国务院便曾在《优化营商环境条例》（国务院令第七百二十二号）中表示应“推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记”。2020年12月末，国务院正式发布《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，进一步明确了纳入动产及权利担保统一登记范围的七大担保类型。此后，中国人民银行（“人民银行”）于2021年5月中旬对《动产和权利担保统一登记办法（修订征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）公开征求意见。近日，早已呼之欲出的《动产和权利担保统一登记办法》（“《登记办法》”）正式发布，并将于2022年2月1日正式施行，《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）将同时废止。

本文共计4,611字，建议阅读时间8分钟作者按：建设工程合同发包人是否享有任意解约权是建工法律界的热点问题之一。总体而言，赞同赋权者寡，而主张限制者众。限制赋权与取消赋权似乎并无明显界限。本期【建工衔评】文章从承揽合同和建工合同当事人利益的本质特征出发，阐述赞同赋权观点的妥当性，并就此类纠纷的裁判提出实务建议，供同行批评讨论。

注：本文原载于《法律适用》2021年第12期。本推送经作者授权发出。为推送便宜略作改动。如需引用，请以纸质刊物为准。本文共计17,475字，建议阅读时间31分钟目录一、管辖权审查的理念：修正的普及主义（一）属地主义（二）普及主义（三）修正的普及主义二、管辖权审查的标准：主要利益中心（一）确立管辖权审查标准的由来（二）“主要利益中心”标准的确立（三）主要利益中心的识别因素三、主要利益中心的存续期间：申请认可和协助前存续6个月以上（一）以破产程序启动时为准（二）以申请承认和协助时为准四、主要利益中心的举证责任五、管辖权审查的结论（一）审查结论呈现多样性的原因（二）管辖连接点与审查结论的关系（三）区分三种审查结论的意义六、平行程序的协调与配合（一）平行程序与管辖权的关系（二）平行程序之间的协调七、反思与展望（一）跨境企业集团破产中的管辖权问题（二）衍生诉讼的管辖（三）内地破产程序管辖权的反思

本文共计5,157字，建议阅读时间9分钟一、建设工程合同纠纷案由民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，是对当事人诉争法律关系性质的概括，也是人民法院管理民事案件的重要手段。案由主要以法律关系为划分依据，而非单纯地以合同的名称进行判断，其编排的主要依据是不同法律关系的代表性和相异程度。无论是法官还是律师，在介绍案件时首先阐明案由，能够使得受众较快地对案件法律关系有基本认识。（一）案由分布现行的《民事案件案由规定》系最高人民法院于2020年12月修正。所涉的建设工程案件的案由，不仅包括作为三级案由的“建设工程合同纠纷”，还包括下辖的九个四级案由“建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷”。此外，还包含二级案由“海事海商纠纷”中的两个三级案由“航道、港口疏浚合同纠纷”“船坞、码头建造合同纠纷”。故建设工程案件的案由为以上12个。经在裁判文书网检索发现，上述案由所涉案件数量差距极大。近三年以“建设工程合同纠纷”“建设工程施工合同纠纷”“建设工程分包合同纠纷”为案由的案例分别为105万件、59万件、8万件，但“建设工程价款优先受偿权纠纷”数量较少，3年合计783件。实际上，在诉讼过程中，单独主张建设工程价款优先受偿权的案件畸少。承包人在确定工程款后再单独主张建设工程价款优先受偿权的情况下，多数可能已经超过了行使的期限，所以当事人往往在提起工程款诉讼之时即主张建设工程价款优先受偿权，因而使得建设工程价款优先受偿权的审理绝大多数情况下已经包含在建设工程施工合同的审理中，案由也被确定为建设工程施工合同纠纷而非建设工程价款优先受偿权纠纷。同时，建设工程价款优先受偿权并非是以法律关系而是以承包人主张的权利之一进行界定，从体系的角度来看，将其单列也较为突兀。所以，考虑到案由的典型性、体系性和实用性，“建设工程价款优先受偿权纠纷”这一案由似无单独存在之必要。（二）案由主要确定原则在横向体系上应当由低到高的顺序选择适用个案案由是确定案件案由的主要原则。具体来说，确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。所以在选定案由时，要对法律关系进行准确地归纳，厘清关键、主次，遍寻最为贴合的案由。（三）案由辨别建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷是从法律关系上进行的区分。如建设工程勘察合同纠纷发生在发包人与勘察人之间，建设工程设计合同纠纷发生在发包人与设计人之间，建设工程施工合同纠纷发生在发包人与施工总承包人（或发包人直接发包的专业分包承包人）之间，建设工程监理合同纠纷发生在发包人与监理人之间。所以上述法律关系中所涉的主体之一必然为发包人，一般即为建设单位。而建设工程分包合同纠纷则发生在总承包人与分包人之间、分包人与再分包人之间、违法分包人与实际施工人之间等等，但所涉法律关系的主体中必然不包含发包人。鉴于转包的主体与建设工程分包合同项下的主体高度类似，故转包合同所立的案由往往也为建设工程分包合同。而装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷则是根据工程的性质，对典型的建设工程进行单列。装饰装修合同纠纷往往分为工装和家装，其中家装案件数量众多，标的小、工期短、合同不规范、变更与验收手续简单、材料价格差异大、个性化需求高，与普通的房建项目差别较大。而铁路修建合同纠纷，则具有标的大、建设周期长、以招投标方式订立合同、专业技术性强等特点，受铁路法院专门管辖与属地管辖双重约束。农村建房施工合同纠纷往往标的不大，但部分法官对《建筑法》第83条“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”规定产生误解、认为农村建房不属于建设工程，将许多农村建房施工合同项下的业主与承包人之间的争议错误定案由为承揽合同纠纷。对于无法归于前述9个四级案由的案件，则适用“建设工程合同纠纷”这一三级案由。适用此案由的常见纠纷有：第一，实际施工人起诉包括发包人等主体在内的情形。由于实际施工人并非发包人的合同相对人，其在起诉合同相对人（上家）的同时，起诉非合同相对人的发包人（以及工程总承包人、施工总承包人、转包人、违法分包人等），此时的法律关系超过了前述9个四级案由的范畴，因此上移适用本案由。第二，工程总承包。由于工程总承包可能包括设计、采购、施工、技术培训、运维等诸多合同内容，合同法律关系亦无法被前述四级案由所覆盖，发包人与工程总承包人之间的纠纷亦适用此三级案由。第三，混合责任。较为典型的系工程质量纠纷乃至工程质量事故案件，在此类案件中，相关主体有发包人、施工人、勘察人、设计人、监理人等，工程质量问题可能系多方原因共同产生，各方可能根据自身过错而承担混合责任，因而同样无法被归入某一具体四级案由中。至于三级案由的“航道、港口疏浚合同纠纷”“船坞、码头建造合同纠纷”，实际上仍然是对工程性质的区分，层级上反而与“装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷”四级案由位于同一位阶。特别需要指出的是，在装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷、航道、港口疏浚合同纠纷以及船坞、码头建造合同纠纷中，如果所涉的是施工总承包人与分包人之间的争议，则案由仍然应当为建设工程分包合同纠纷，如所涉的是发包人与设计人之间的争议，则案由仍然是建设工程设计合同，也即合同主体之间的法律关系优先于工程性质的划分。只有所涉的主体为相应特殊工程发包人与施工总承包人之间的争议，方应立上述案由。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的适用范围《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》是否仅适用于上述案由中的“建设工程施工合同”呢？答案显然为否。该司法解释主要处理建设工程中有关施工环节的主体、资质、质量、价款、工期、建设工程价款优先受偿权等争议，但建设工程勘察、设计、监理等环节并不包括在内。有关建设工程中发包人与施工总承包人之间的争议、总包与分包之间的争议、总包与转包人之间的争议、实际施工人条款的运用甚至工程总承包案件中有关争议处理中均应当适用，如合同无效的认定规则、开竣工时间的认定规则、工程质量问题处理规则、工程计价规则与结算依据规则、利息规则、司法鉴定规则、实际施工人规则等。换句话说，该司法解释虽然名为“……审理建设工程施工合同纠纷……”，但所应用的范围已超过建设工程施工合同纠纷本身。不能如一些裁判文书所表述的“建设工程分包合同属于建设工程施工合同”“工程总承包合同属于建设工程施工合同”，从而将一些本应立建设工程分包合同纠纷、建设工程合同纠纷的案件立为建设工程施工合同。归根到底，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》与《民事案件案由规定》并非处于同一纬度，或者说分属不同的分类标准，二者不可混为一谈。二、建设工程合同纠纷的专属管辖自2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布和2017年《民事诉讼法》修正后，不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的原则已成为共识。建设工程作为典型的不动产，当然适用该原则。当事人之间有关争议由非不动产所在地（如原告住所地、被告住所地、合同签约地）管辖的约定无效，除非双方之间存在有效的仲裁主管约定。建设工程具有不动产的专属属性，相关案件审理中极可能涉及鉴定、检测、现场踏勘、测量等大量工作，以及出于执行（保全、拍卖、评估）的便利，因此建设工程案件适用专属管辖，既有有利于审理和执行的益处，也是现实的要求使然。在司法实践中，对于已经结算的建设工程案件以及对于双方仅签订合同而没有实际履行的建设工程合同是否仍适用专属管辖等问题都曾出现不同声音，但其后均统一明确属于专属管辖的范畴。在前述案由中，建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、装饰装修合同纠纷和农村建房施工合同纠纷适用工程所在地法院专属管辖基本没有争议。铁路修建合同纠纷、航道、港口疏浚合同纠纷及船坞、码头建造合同纠纷施行工程所在地法院及专门法院管辖的双重约束，由相应的铁路法院、海事法院等专门法院专属管辖。有争议的是建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷及建设工程监理合同纠纷。有观点认为，建设工程勘察、设计的主要工作并非在施工现场，而是由勘察人、设计人主要依托智力和技术在工地之外完成，双方之间的争议也基本与建设工程本身的造价、质量、工期等没有直接关系，故不适用专属管辖。不过，笔者认为，如果勘察人出具的勘察文件有误、致使工程设计存在错误最终引发工程质量纠纷，案件的审理和事实的查明仍然需要依托现场检测和鉴定，故建设工程勘察合同纠纷也应当适用专属管辖。至于建设工程监理合同纠纷，有观点认为，由于其本质上属于委托合同，争议焦点往往是监理人主张监理费，与工程本身的价款、工期、质量等无涉，故不适用专属管辖。笔者不同意该观点，原因在于：在监理费案件中，延期监理期间往往以施工工期、是否实际提供监理服务的认定为基础，且在部分关系工程质量问题的案件中监理是否勤勉、尽责地履行监理合同义务的认定仍有赖于还原工程施工过程原貌，上述事实的查明均与工程建设息息相关，实际上建设工程监理合同的履行地即为项目所在地，故适用专属管辖为宜。三、实例：工程挂靠关系纠纷中的案由与管辖（一）工程挂靠关系纠纷概述挂靠，在工程领域通常与借用资质等同使用，严格来讲其并非法律概念。《民法典》《建筑法》等法律和行政法规并未对挂靠的概念作出明确界定，仅对挂靠行为进行了抽象性规定并予以禁止。挂靠施工的外在表现为借用施工企业名义，实则为通过借名方式实现借用资质。实践中挂靠多表现为没有资质的个人或企业借用有资质的建筑施工企业名义、低资质的建筑施工企业借用高资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，也有高资质企业出于信用评分等原因借用低资质企业的名义承揽建设工程的情形。出借资质的一方为被挂靠人，借用资质的一方即为挂靠人。挂靠施工行为中，挂靠人与被挂靠人相互独立，被挂靠人以自己名义与发包人订立施工合同、办理相关手续，但不对实际施工活动实施管理，不承担技术、质量等实际责任。被挂靠人出借资质，通常以赚取“管理费”等违法收入为主要目的，这也是挂靠最主要的特征。挂靠纠纷的常见类型有：（1）挂靠人向被挂靠人主张工程款或工程利润；（2）被挂靠人向挂靠人主张超付的工程款、垫付款项等，对挂靠人进行追偿；（3）挂靠人作为实际施工人向被挂靠人及发包人主张工程款；（4）发包人要求被挂靠人及挂靠人承担工程质量责任。（二）工程挂靠关系纠纷中的案由与管辖确定当挂靠人与被挂靠人就工程款项、利润分配、借款利息、成本负担、违约责任等产生争议时，应当适用何种案由、是否由工程所在地专属管辖，在司法实践中处理方式不一。挂靠经营合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程合同纠纷、企业承包经营纠纷、追偿权纠纷等均出现在工程挂靠关系纠纷立案案由中，所涉挂靠关系纠纷是否适用专属管辖也出现较多结论迥异的结果。笔者认为，参照前述案由及管辖确定原则，可考虑进行下述分类处理：1.如挂靠人与被挂靠人之间的纠纷仅涉及纯经济计算、责任分配而不涉及建设工程造价、质量、工期争议的，立挂靠经营合同纠纷为宜，可不适用不动产专属管辖。2.如挂靠人与被挂靠人之间的争议涉及被挂靠人是否在报送结算资料恶意减损挂靠人利益等需要进行司法鉴定的，宜立建设工程合同纠纷，以不动产专属管辖为宜。3.如果挂靠人与被挂靠人之间的争议为所涉特定区域范围内的年度（诸多项目）挂靠的，类似内部承包经营模式，特别是通过某一分公司或办事处整体承包，并非针对单个项目进行借用资质，基本不涉及具体工程的造价、质量争议等，宜立挂靠经营合同纠纷，由被告住所地、合同履行地法院管辖。4.挂靠人与被挂靠人系不完全挂靠、双方对于施工合同价款如何按照承包范围分割存在异议的且可能需要通过鉴定的方式予以分劈的，立建设工程合同纠纷为宜，适用不动产专属管辖。5.极端情况下，发包人挂靠施工总承包人，双方就工程造价、工期、质量产生的争议，实际上必然涉及工程本身的造价、工期、质量等问题，双方构成挂靠关系与施工发承包关系的二重法律关系的竞合，立建设工程合同纠纷为宜，适用不动产专属管辖。免责声明本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。“建工衔评”栏目由曹文衔/周利明主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。建工衔评栏目在两位主持人的原创文章以外，也欢迎全国各地的作者投稿优质的首发文章。一家之言可能失之偏隅，百花齐放彰显兼容并蓄。“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：caowenxian@tiantonglaw.comzhouliming@tiantonglaw.com查看近期文章，请点击以下链接：天同上海主题沙龙：建工业务新书恳谈会论实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权“已完未竣”工程结算时是否应当预留工程质保金？情势变更情形下固定价格不调差合同工程造价的确定实际施工人的优先受偿权之证成

本文共计7,240字，建议阅读时间13分钟目录一、问题的提出（一）假设案例（二）主要问题二、购房合同系双方均未履行完毕的合同时的处理方式三、购房合同解除后购房人权利的实现（一）预告登记失效（二）向管理人申报债权四、购房合同系债务人单方未履行完毕的合同时的处理方式（一）标的房产仍为债务人财产（二）以物权期待权实现购房人权利（三）物权期待权与在建工程抵押权冲突下购房人权利实现（四）不享有物权期待权非消费型不动产买受人的权利实现五、结语

2021年10月31日，国务院印发《关于开展营商环境创新试点工作的意见》（以下简称“《意见》”），明确在北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳6个城市开展营商环境创新试点，对标国际先进规则，加大营商环境改革力度。《意见》由正文十七条意见及附件《首批营商环境创新试点改革事项清单》（以下简称“《改革事项清单》”）、《国务院决定在营商环境创新试点城市暂时调整适用有关行政法规规定目录》（以下简称“《暂时调整适用有关行政法规规定目录》”）组成。我们注意到，《意见》设置涉破产程序的专门规定，将有助于试点地区进一步深化破产制度改革。鉴于此，本文重点评述《意见》与破产制度相关的内容。一、继往开来习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议强调，“法治是最好的营商环境”。近年来，在党中央、国务院高度重视和不懈努力下，以《优化营商环境条例》为代表的立法政策文件，不断推动我国各地营商环境改善工作取得新的进展。各级政府、法院也有意识地通过印发专门文件、发布典型案例和审判指引，改善全国或本地区营商环境。“办理破产”是世界银行评价营商环境便利度的指标之一，也是我国营商环境优化工作的重点方向，最高人民法院、国家发改委等单位多次就完善市场主体退出制度、破产程序配套制度制定意见，旨在主动适应实践需要，破除破产程序的“顽瘴痼疾”，并为破产制度改革“添砖加瓦”，为破产法修改积累经验。其中，在宏观制度上，2019年6月22日，国家发改委、最高人民法院等13部委联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称“《改革方案》（2019）”），提出构建和完善市场主体退出机制（参见《破产制度五大改革方案出台，巩固防范和化解金融风险最后一道防线——评》）。2020年7月22日，最高人民法院联合国家发改委发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，在宏观调控层面对市场主体司法救治退出机制提出纲领性意见（参见《破产制度在社会主义市场经济体制中的张力进一步凸显》）。在微观角度上，2021年2月25日，国家发改委、最高人民法院等13部委印发《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（以下简称“《进一步优化营商环境的意见》（2021）”），落实《改革方案》（2019）中有关管理人履职配套制度的改革方案（参见《池伟宏：扫清管理人履职障碍推动破产配套制度改革——评》）。二、重点评述《意见》第五条包含涉破产程序的专门规定，指出以“健全更加开放透明、规范高效的市场主体准入和退出机制”作为开展营商环境创新试点的重点任务，并就市场主体退出机制方面特别指出：要完善市场主体退出机制，全面实施简易注销，建立市场主体强制退出制度。推行破产预重整制度，建立健全企业破产重整信用修复机制，允许债权人等推荐选任破产管理人。建立健全司法重整的府院联动机制，提高市场重组、出清的质量和效率。附件《改革事项清单》和《暂时调整适用有关行政法规规定目录》也有相关规定对《意见》第五条作出细化规定以配套落实改革。现就《意见》与破产制度相关的内容评述如下：（一）完善市场主体退出制度，探索建立市场主体除名制度为畅通市场主体退出渠道，完善优胜劣汰的市场机制，《意见》所附《改革事项清单》第15项明确指出市场主体除名制度适用情形，即被列入经营异常名录或者被标记为经营异常状态满两年，且近两年未申报纳税的市场主体，有效推动僵尸企业的出清。除名后，市场主体清算义务人依法承担的组织清算义务不变，市场主体不得从事与清算、注销无关活动。被除名期间市场主体存续，并可对除名决定申请行政复议或提起行政诉讼。在《意见》印发之前，国内已就强制退出制度进行初步探索。2020年6月15日，市场监管总局就《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》向社会公开征求意见，设专节规定强制退出适用情形及后果，遗憾的是该条例尚未正式审议通过。将于2022年3月1日施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》并未规定强制退出制度。因此，就目前现状而言，将市场主体强制退出制度纳入立法可能时机尚未成熟。但在深圳、上海的浦东新区，依靠经济特区较为充裕的立法权限，同时面对市场实践的迫切需求，两地在《意见》印发之前先后出台《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》规定除名制度。例如，《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》第二十七、二十九和三十条明确规定除名制度适用情形及后果和救济程序，第二十八条明确规定作出除名决定的前置程序（即公告程序）和五种例外情形。相较于《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》，《意见》所附《改革事项清单》第15项已就强制除名适用情形及后果和救济程序作出规定，具有积极意义，但并未囊括强制除名的前置程序、例外情形等相关规定。笔者认为，《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》规定的强制除名前置程序和例外情形，一方面可以保障拟被除名企业的知情权，毕竟这些企业可能是通过登记的住所或者经营场所无法联系而进入经营异常名录；另一方面，可以给予企业一次“纠错”机会，引导企业正常经营。因此就《意见》所附《改革事项清单》第15项的实施，笔者期待设置强制除名的前置程序、例外情形等改革措施在实践中证明行之有效后在更大范围复制推广。（二）优化破产企业土地使用权、房产处置程序目前，世界银行现有的营商环境评价指标中，“办理破产”指标项下还有破产框架力度指数和回收率两项子指标。回收率，即收回债务所需的时间、费用及结果。破产案件中，特别是涉及建筑工程的破产案件中，破产管理人处置未办理验收的不动产受限于现有的建筑法律法规限制，无法及时处置，导致破产办案时限被迫大幅延长，既造成资产处置效率低下，更可能造成债权人等相关主体的合法权益无法得到保障。此前《进一步优化营商环境的意见》（2021）明确指出，为破产企业未办理验收的不动产办理权属登记手续，但是此项意见因与《建设工程质量管理条例》第十六条规定的建设工程竣工验收条件相冲突而无法落实。本次《意见》所附《暂时调整适用有关行政法规规定目录》第2条暂时调整试点城市不适用《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，同时明确为未办理验收的不动产办理不动产登记的条件：由试点城市明确可直接进行工程质量安全鉴定建设工程的条件后，委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定合格。该条是对《进一步优化营商环境的意见》（2021）第十七条的细化落实，完善资产处置配套机制，支持管理人加快破产企业财产处置。（三）优化破产案件财产解封及处置机制及时解除破产企业财产保全措施，一方面可以化解破产企业运营资金难以保障的问题，维持破产企业的资产完整，从而保障债权人利益。另一方面便于管理人调查、盘点和处置破产企业财产。但是在实践中，管理人解封过程坎坷、耗时过长，极大地增加破产案件的办理成本。为了解决这一问题，《进一步优化营商环境的意见》（2021）第十八条规定管理人须向查封单位申请解除保全，而解除保全的决定主体是查封单位。本次《意见》所附《改革事项清单》第17项明确解除破产企业保全措施的决定主体为管理人。管理人只需通知债权人及相关单位即可进行财产解封、处置，无须再由上述主体支持配合解封。同时，明确破产受理法院为管理人依法解封的强有力后盾，通过出具文件协助管理人办理解封、资产过户、移交手续等。此项意见的实施，彰显管理人在破产程序中的主体地位，明确破产受理法院就是协助管理人处置破产企业财产的部门。这也就需要破产受理法院表现得更有魄力，以保障管理人在破产程序中依法履职。（四）进一步便利破产管理人查询破产企业财产信息《进一步优化营商环境的意见》（2021）指出相关部门应依法配合管理人履行调查破产企业财产职责。截至本次《意见》印发之前，试点城市皆出台相关文件以协助管理人查询破产企业相关信息，方便管理人调查破产企业财产状况。近年来，“互联网+政府服务”的兴起，鉴于政府网站一般只有自然人、法人登录窗口，管理人在部分试点城市可委托具体经办人员实名认证、办理线上查询。本次《意见》所附《改革事项清单》第18项创设破产管理人注册账号线上查询方式，管理人只需经身份核验后，即可在线办理查询破产企业财产相关信息，无须前往窗口办理，无疑可以大大提高破产办理效率。（五）健全企业重整期间信用修复机制倡导完善企业信用修复机制，引导鼓励破产企业尽快纠正失信行为。鉴于此，《改革方案》（2019）强调实现重整成功企业的信用重建；《进一步优化营商环境的意见》（2021）明确重整成功企业可以金融信用修复、纳税信用修复的条件。而本次《意见》所附《改革事项清单》第19项增加了行政处罚信息信用修复内容，三类信用修复全方位消除失信行为对破产企业产生的负面影响，助力破产企业在重整计划执行期间正常生产经营，增加重整成功的可能性。（六）进一步完善破产管理人选任、预重整等制度《改革方案》（2019）提出进一步优化管理人选任机制作为完善破产法律制度的一方面。本次《意见》第五条将“允许债权人等推荐选任破产管理人”作为管理人选任的改革方向。债权人参与指数作为世界银行评价办理破产的维度之一，债权人推荐破产管理人正是其能够参与破产程序、权益得到维护的表现。此外，《改革方案》（2019）提出建立预重整制度，实现预重整制度与破产重整制度的有效衔接。本次《意见》所附《改革事项清单》第20项强调要在试点城市推行预重整制度。目前试点城市都已推行预重整或类似制度，并有成功实践。预重整制度，通过有效识别企业是否有重整价值和重整可能，充分激发当事人间通过法定机制表达诉求、进而化解矛盾，降低重整成本，提高重整效率，同时避免了破产重整程序启动后企业因无重整价值和重整可能而走向清算的结果。三、未来期望世界银行发布的《2020年营商环境报告》（Doing

2021年11月25日，天同上海主题沙龙“建工业务新书恳谈会”在北京天同（上海）律师事务所举办。本次沙龙活动围绕《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引大百科》（第二版）展开，来自学术界、实务界深耕于建设工程领域的学者、专家通过“线下+线上”的方式参与会谈。在本场沙龙的开场及致辞环节，天同管委会主任辛正郁对各位与会嘉宾的莅临表示热烈欢迎，并对两本书籍的顺利出版表示由衷祝贺。辛正郁主任还表示，期望能有更多行业精英加入到建设工程业务的法律研究中，为提高建工法律争议解决的效率和结果的可预期性、促进中国建设工程法治的完善和发展贡献力量。法律出版社副总编张雪纯代表法律出版社祝贺两本新书顺利出版发行。他表示这两本书的发行是法律实务人士专业水平的最佳展示，体现了实务与理论的结合、建工知识和法律知识的融通，促进了建设工程法律知识、经验和文化的传播，是大力推进建设工程领域法律业务水平的重要体现。本场沙龙第一环节是就《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》一书的交流与探讨。这本书的三位共同作者，吉林建筑大学教授宿辉、北京国枫（上海）律师事务所合伙人曲笑飞、天同上海合伙人曹文衔博士分别就其撰写目的、写作体例及写作心得等作了分享。宿辉教授感慨这本书写作历经2年之久，集结了各位作者20余年的工作经验，是本良心之作。曲笑飞博士分享其写作过程中的最大体会就是明晰了民法典以理想场景下的理想交易秩序为预设前提来进行制度设计的初衷。曹文衔合伙人从本书题目中“释解”一词来龙去脉、三位作者在写作历程中的思想碰撞、建设工程合同自身特点以及曾经对民法典建设工程合同章的构想等方面作了分享与交流。此外，恳谈会还邀请到了几位大咖嘉宾来分享他们阅读心得与评价建议。首先，特邀嘉宾中国社会科学院民法典编纂项目工作组秘书长、中国法学会民法学研究会副会长谢鸿飞认为本书具有内容精细化和实践导向性突出两大优点，并提出了在书中多增加类型化案例和观点展示的建议。其次，特邀嘉宾中国建筑股份有限公司原总法律顾问秦玉秀对本书的内容及意义致以高度评价，她认为这本书集专业性、横向拓展性及融合性于一体，具有较高的阅读价值及意义。接着，特邀嘉宾全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任袁华之高度称赞了本书的体例和内容，并依照民法典条文体系提出了个人观点。最后，辛正郁主任评价此书完美地体现了作者在规范和实践中自由穿梭往复的能力，同时也提出了本书作为体系书应在条文主旨、条文释义、条文适用各节内容的切分上更清晰明确的中肯建议。

Moot自2017年发起以来，组织方已成功举办5次赛事。以下表格总结了已有的5次大赛赛题中的主要问题，不仅反应当年赛事组织者的对国际破产法事项的关注趣旨，同时也是参赛队伍备战的重要参考：

为进一步加强虚假诉讼整治工作，维护司法秩序、实现司法公正、促进社会诚信建设，最高人民法院于2021年11月9日发布《关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》（下称《意见》），2021年11月10日正式施行。该《意见》从虚假诉讼的定义、特征、类型等角度较为全面的分析了虚假诉讼的识别方法，对虚假诉讼的高发领域加以明确，也对法官在立案、审判、执行等流程中的工作防治虚假诉讼提出相应要求。《意见》的发布，不仅为法官、检察官办理虚假诉讼案件进一步提供规范依据，也为诉讼参与人检举或避免卷入虚假诉讼提供指引。

注：本文系司法部纵向课题“商事外观主义原则研究”（19SFB2041）成果，原载于《商业经济与管理》2021年第6期。本推送经作者授权发出，为编辑方便略有删改，如需引用，请以纸质刊物为准。本文共计17,009字，建议阅读时间30分钟摘要：破产约定条款的效力认定是当事人意思自治与破产法目标实现之间矛盾关系的冲突点。破产解除条款与《民法典》第580条第2款中的违约方解除合同规则具有功能上的一致性，为避免合同僵局，尊重当事人意思自治，原则上应认定有效，只有管理人确认继续履行合同符合程序条件和实质标准时，才否定其效力。而破产变更条款会实质性阻碍破产法目标的实现，原则上应认定无效，只有在符合概括式豁免规则时，才认定有效。概括式豁免规则可参考英国破产法中的公允对价理论、瑕疵资产理论或善意的商业安排理论等设计。以破产解除条款与破产变更条款为一般模式，明晰破产约定条款的效力认定规则，是优化营商环境、推进“办理破产”便利化的有效举措。关键词：破产约定条款；破产解除条款；违约方解除；破产变更条款；反剥夺原则目录一、破产约定条款的异质性剖析二、现有效力认定规则之检视（一）制度回应（二）具体规则之缺失（三）域外规则之镜鉴三、效力认定分析框架之重构（一）破产解除条款：现有规则之体系化（二）破产变更条款：增设无效规定四、结

栏目主持人周利明按：2019年2月1日，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》出台后，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权似乎已成统一观点。但这种统一的法理基础、社会价值、实践效果仍有一定的探讨空间。本文即从解释及法理的角度对该问题进行考量，对于上述问题提出新的见解。本文共计11,856字，建议阅读时间21分钟内容提要：从建设工程价款优先受偿权的立法背景、制度目的、条文规定、权利性质等考量，《民法典》第八百零七条的承包人是指实际直接组织工人进行工程施工的人，据此，实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权。赋予实际施工人工程款优先权不违反合同相对性原则，不会加重发包人义务，不会造成法律关系的紊乱，也不会导致权利保护失衡和司法实践的负担。

（二）平衡商业秘密司法保护与人才合理流动之间的关系在强调商业秘密司法保护的同时，最高院在上述近期发布文件中亦明确强调维护劳动者正当就业、创业的合法权益，保障企业创新发展，促进人才合理流动。

本文共计5,841字，建议阅读时间11分钟目录引言一、债券相关的破产债权申报及审核二、破产程序中的债券转让三、资管产品管理人在破产程序中行使表决权问题四、债券受托管理人/资管产品管理人申报债权后债权清偿问题五、结语

——《通用合同条件》第7条“施工”（上）国务院《建设工程企业资质管理制度改革方案》对建工合同纠纷处理的影响分析2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（八）

注：本文发表于《政治与法律》2021年第9期，为司法部课题“商事外观主义研究”（课题号：19SFB2041）的阶段性成果。为便于推送略作修订，如需引用，请以刊物原文为准。本文共计18,225字，建议阅读时间33分钟摘要：为建立市场化、法治化、国际化的营商环境，最高人民法院不断推进破产审判制度建设，持续完善市场主体救治和退出机制，于2019年3月公布《关于适用若干问题的规定(三)》，明确了破产受理后借款性质为共益债权。这意味着确立了其清偿优先顺位，解决了我国《企业破产法》第42条第4项规定模糊的问题。各国立法以及司法实践证明，规定重整融资借款为共益债权虽明确了其共益性与优先性，但并未确立其超级优先权地位，无法实现促进融资、重建企业的制度初衷。各国破产法均借鉴《美国联邦破产法》中的重整融资制度，其主要立法模式分为共益债权模式和超级优先权模式，而两种模式均需要与本国的担保制度等相协调。不同立法模式在司法适用以及理论上面临法律体系之阻碍，需在法律技术构造上衡量各方利益，分析超级优先权的功能与构造，有利于廓清适用边界，进一步确保重整融资的畅通，造就良好的营商环境，实现企业的可持续性发展。关键词：共益债权；超级优先权；重整融资；营商环境引