“这个世界会好吗？”这是2019年，蒋勇律师在新年献词中剖析的问题。律师行业与国家社会经济发展紧密相关2018年彼时，国内经济下行压力加大，国际间重返贸易保护主义，中美贸易战硝烟四起，“资本寒冬”卷土重来，企业年底大批裁员准备过冬的消息纷至沓来，寒意弥漫在这个深冬；彼时，天同刚刚完成了“1+6”的“总部+分所”的全国布局，业务领域亦完成了由商事诉讼向覆盖诉讼、仲裁、执行、破产全争议解决链条的转型；彼时，天同的许多从0到1创新实践，虽有困难，但始终在坚持那个“让法律更美好”的梦想。彼时，当问到“法律服务的这个世界会好吗？”、“legaltech的这个世界会好吗？”的时候，蒋律师的内心和回答都是笃定的：面对这个充满不确定性的世界，无悔过往，不惧将来。回到当下

文/齐昕、何雅婷，天同律师事务所深圳办公室导言在按揭贷款场合，开发商伙同关联购房人，通过商品房预售按揭套取银行贷款的不法操作并不罕见，对于银行能否仅依据抵押预告登记而主张对案涉房屋优先受偿，实践认识多有分歧，现试举一例作引：在（2020）最高法民申131号案[1]中，开发商与购房人签订《商品房买卖合同》，并将房屋预告登记至购房人名下，后购房人与银行签订《借款合同》，并为房屋办理抵押权预告登记。在取得按揭贷款后，购房人又以支付商品房买卖合同项下购房款的名义，将款项支付给开发商使用。随后，开发商无法清偿借款，主张《商品房买卖合同》是为套取银行贷款而采取的通谋虚伪手段，诉请该合同无效，以消除权利负担、阻止抵押正式登记的办理。另案（2016）宁0202民初3908号[2]认定《商品房买卖合同》目的系套取银行信贷资金，构成以合法形式掩盖非法目的，合同无效。因购房人未履行与银行的调解协议，银行申请强制执行案涉房屋。开发商以其享有房屋物权为由，提出执行异议，并要求排除执行。法院裁定中止执行，银行随即提起本案执行异议之诉。一审法院认为，预告登记仅是在登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，而非现实抵押权。在买卖合同被认定无效后，购房人的预告登记也失效，开发商仍是房屋所有权人，故开发商享有足以排除银行强制执行的民事权益。二审法院改判，买卖合同无效并不及于房屋预告登记，银行基于对该登记效力的信赖与购房人签订借款合同、抵押合同、并办理了抵押权预告登记，主观上并无过错。且购房人有意利用房屋预告登记期间进行抵押贷款，又怠于办理正式过户手续，不正当地阻却抵押条件成就，违反诚实信用原则，应视为抵押条件已成就，案涉房屋应当继续执行。再审法院在说理中进一步强调了信赖保护，也维持了二审支持抵押权成立的判决结果：买卖合同无效不得对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续按揭贷款的善意第三人，借款合同、抵押合同、抵押预告登记依然有效。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的、违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对银行基于抵押预告登记而就案涉房屋享有的权益应予保护。从三审裁判说理中可概括出本文拟讨论的两层核心争议：其一，买卖合同无效，抵押权预告登记效力如何？其二，倘若抵押权预告登记仍然有效，银行能否仅凭此主张优先受偿效力？就上述问题，立法层面尚无明确规定，实践层面又多有争议。商品房预售场合通常伴有贷款按揭，因此涉及买卖、贷款及抵押三重法律关系。考虑到预售的标的物是期房，无论是所有权移转，抑或者抵押权设立都尚不具备条件，因此往往牵扯所有权及抵押权预告登记的运用；预告登记最终以转本登记为归依，便又引出了与建筑物所有权首次登记、房屋所有权转移登记、抵押权首次登记的联系。三重法律关系，两层预告登记，三层本登记，效力上交互影响，操作上彼此纠缠，致使任何一端发生的争议，都势必需要在预售场景的整体格局之下把握才能还原其本质：据上图：开发商在房屋尚未竣工验收之时，与买受人签订商品房预售合同，此阶段开发商与买受人双方办理的是所有权预告登记；随后买受人与银行签订按揭贷款和抵押合同，此阶段银行与买受人双方办理的是抵押权预告登记。待房屋竣工验收，开发商办理完毕建筑物所有权首次登记后，买受人可请求开发商办理商品房预售合同项下的房屋所有权预告登记转本登记，即办理所有权转移登记。待房屋所有权转移登记至买受人名下后，银行即可请求买受人办理抵押合同项下的抵押权预告登记转本登记，即办理抵押权首次登记。在商品房预售合同无效的情况下，开发商与买受人之间所有权转移登记的义务履行丧失基础，对抵押权预告登记是否存续司法实践尚存分歧。以“通谋虚伪不得对抗善意第三人”为基础的“信赖保护说”虽然肯定抵押权预告登记不受买卖合同无效影响，但其效用也仅限于“维持抵押预告登记现状”。逻辑上，银行仍需办理抵押权本登记方可主张优先受偿效力。但银行办理抵押权本登记仍以所有权转移登记办理完毕为前提，实践中银行也经常在此环节遭遇障碍。对此，在先登记层面有关部门正在逐渐探索买受人预先授权、甚至允许银行单方申请的登记办理模式；在后司法层面亦有法院以“买受人不当阻止条件成就”为由拟制抵押权登记条件成就，或者认可银行可代位行使买受人对开发商的过户登记请求权等方式，从而实现银行可确定性取得抵押权本登记之效用。但一旦银行在先无法化解登记障碍，在后则需先诉请办理抵押权本登记、再诉请优先受偿，无疑增加了银行的诉累。在此背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《担保制度解释》）第五十二条[3]试图对抵押预告登记制度进行完善：其一，不同于银行在前需申请抵押权本登记方可主张优先受偿效力，通过“裁判赋权”模式对“具备办理抵押登记条件”中“自能够进行不动产登记之日”从“已经办理所有权转移登记”前置到“已经办理建筑物所有权首次登记”，从而使银行可单凭抵押预告登记例外性取得优先受偿效力；其二，银行例外性取得优先受偿效力既然以“具备办理抵押登记条件”为前提，因此仍不排除开发商基于商品房预售合同对买受人的过户登记请求权享有合理抗辩事由的特殊情形，未免伤及开发商合法权利，实践中应为开发商介入银行诉讼保留空间。买卖合同效力瑕疵对抵押预告登记的影响对于买卖合同无效对抵押权预告登记效力的影响，司法实践中有三种典型观点，以下简述。观点一为“债权消灭说”：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，下称《物权法解释一》第五条[4]，商品房买卖合同无效、被撤销、被解除后，抵押预告登记因“债权消灭”而失效，典型如（2018）宁02民终1149号案[5]。然而，这种观点或有规则误用的嫌疑：在商品房预售场合，根据《物权法解释一》第五条，因买卖不动产物权的无效、被撤销、被解除而消灭的“债权”，是指商品房预售合同项下的过户登记请求权。“债权消灭”触发的法律后果，是《物权法》第二十条第二款[6]项下规定的对应所有权预告登记失效。该等观点以买卖合同项下的过户登记请求权消灭，主张抵押权预告登记失效，本质上是对客体债权与预告登记类型的错配。观点二为“履行不能说”：如买卖合同被认定无效，则过户登记请求权当然消灭。考虑到房屋过户是抵押权正式登记办理义务履行的客观条件，过户登记请求权消灭意味着抵押权正式登记办理义务的履行不能。进而，以抵押权正式登记请求权为客体的抵押权预告登记，亦不再有存续价值，应准用《物权法》第二十条第二款认定预告登记失效。司法实践中亦有法院持此观点，如天津市高级人民法院在（2017）津民申1721号案[7]认为，商品房买卖合同无效，买受人不能取得涉案房屋物权，银行要求办理抵押权本登记的请求权不具有现实可能性，故维持了原审撤销抵押权预告登记的认定。在坚持上述逻辑的前提下，更有法院试图兼顾利益平衡，将预告登记撤销与开发商责任承担相绑定：如上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民六（商）终字第52号案[8]认为，买卖合同无效，银行要求办理抵押权本登记的请求权已构成履行不能，但在开发商承担责任后，才撤销银行的抵押预告登记。该案处理思路颇为超前，本质上已与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二十一条第二款[9]的底层逻辑颇为近似。基于“经济一体性”，将买卖合同被认定无效的法律后果与贷款、抵押合同一并处理，从而更加准确的反映商品房预售/按揭场景下的利益格局与政策平衡。对此，我们会另择良机与大家作更为深入的讨论。观点三为“信赖保护说”：虽然买卖合同被认定为无效，但银行基于善意相信所有权预告登记而进行贷款抵押交易并取得抵押权预告登记，应当予以充分保护，典型便如（2020）最高法民申131号案（设例）。与观点二相比，观点三的特殊性在于，信赖保护的介入影响了终局的利益归属。但其观点或有局限：预告登记并非最终意义上的权属登记，其以房屋过户请求权作为客体，其存续便无从割断与基础行为之间的联系。基础关系瑕疵引起的失效风险是预告登记固有；相应的，其表征的不稳定权利状态，也是预告登记自身逻辑与效用局限所决定。因此，虽有公示，其所示绝不能支撑起第三方对客体本身不受基础关系效力影响的信赖，第三方基于预告登记也难以主张“善意”。与上述131号案出发点相近但路径不同，亦有观点选取“通谋虚伪不得对抗善意第三人”作为切入。与寄托于预告登记效用不同，该路径直接将信赖置于债权本身。考虑到案涉情形与《民法典》第七百六十三条[10]规定的保理特殊规则本质相同（即：相对人基于对债权基础关系有效性的信赖而进入案涉债权交易），[11]因此《民法典》第七百六十三条规定有类推适用余地。此观点，显然比131号案选取的路径更为可取。以上三种观点相较，“信赖保护说”中“通谋虚伪不得对抗善意第三人”的路径更为可取。但银行凭积极信赖保护所能够取得的，充其量仅限于不使抵押权预告登记消灭；而这一效果，距离银行追求的债权实现尚有十万八千里之遥：抵押权预告登记得以维系，其转为本登记仍然要依靠买卖合同双方配合完成房屋过户登记。但至少是就买卖合同双方而言，既然买卖合同已然归于无效，过户操作在客观上就已没有可能实现。这种情况下，空留抵押权预告登记存续，对银行而言并没有实际的交易价值。进而，便引出了下一层次的问题：银行是否有可能凭借抵押权预告登记直接取得对房屋的优先受偿地位？至少是在案涉情况下，有无可能变通实现目标？这就要回到《物权法》以来的规范沿革，特别是《担保制度解释》第五十二条的适用逻辑来分析。（一）关山难越：抵押权预告登记状态下争取优先受偿效力的逻辑与实践障碍很长的一个时期里，抵押预告登记（交易中常被称作“预抵押”）是否具有优先受偿效力，都有着极大争议：持肯定意见者，多见于广东地区早期裁判观点，如（2014）穗从法民二初字第677号案[12]中，法院将抵押权预告登记等同于抵押权本登记，认定具有优先受偿效力。持否定意见者，以（2012）沪二中民六（商）终字第138号案[13]（《最高人民法院公报》2014年第9期案例）为代表，该案中，法院认为抵押权预告登记仅是对本登记请求权的预先排他性保全。直至《物权法解释一》发布，裁判意见最终趋于统一。[14]预抵押客体的本质仍为债权，虽有预告登记的效用加持，其原则上仍难具优先受偿效力。具体到商品房预售/按揭场景下，银行取得优先受偿地位，须以抵押权的设立为前提。基于物权法定原则，抵押权设立又依赖于形式要件的完备。银行须先行办理抵押权正式登记，方能取得相应效力——此即所谓的“逻辑障碍”。至此，似乎一切秩序都已安顿妥当，即便不能凭借预抵押状态直接取得优先受偿效力，银行另将预告登记转为正式登记即可。但实践当中，恰在抵押权预告登记转为正式登记的环节暗藏纠葛：银行抵押权正式登记依赖于房屋过户登记的在先办理，而作为买卖合同履行一环的房屋过户登记实际上受制于开发商和买受人。由于银行并非买卖合同当事人，因此往往难以有效介入、干预过户登记的办理。银行所处的利益格局也因此显得分外扭曲：自己的命，自己无能为力而实际操控在别人手里。此即所谓的“实践障碍”，主要见于两个维度，其一是买受人，其二是买受人之外，以下分述：1、买受人因素：预先授权、单方申请、条件拟制与代位行权根据《不动产登记暂行条例》第十四条[15]，不动产登记申请应当以共同申请为基本原则，以单方申请为例外。除一些法定的可以单方申请的情形外，其他情形均需当事人共同申请。又因该条并未将抵押预告登记纳入单方申请情形，且抵押交易本就是双方法律行为，故抵押预告登记转为抵押正式登记的办理以银行和买受人双方共同申请为基础。然而，商品房预售场景下，一方面，基于现实中的诸多考虑，特别是在已然断供、对其未来难以保有房屋有着清晰预见的情况下，买受人并无意愿配合完成相关登记操作。另一方面，开发商往往与按揭银行签有框架合作协议，并在协议项下负有协助银行敦促买受人办理相关登记的义务（更重要的是，开发商多为银行提供有阶段性担保，而该等阶段性担保负担只有在抵押预告登记转为正式登记时方可解除）。因此，开发商往往有更大的动力去担负事务推进的主导角色，预设机制以应对买受人维度的阻碍因素。相较于履行阶段，买受人在缔约阶段的配合意愿相对较高。考虑到这一现实特点，开发商或银行会考虑在缔约阶段预先获取买受人授权，同时配合公证或事先信息录入措施[16]，为后续登记办理创设条件。但受登记部门要求限制，可操作性因地域政策差异而有别。[17]

商品房交付是开发商履行商品房买卖合同的主要义务之一。实践中，商品房买卖合同中对于交房期限约定一般比较明确，开发商与购房人之间的争议往往集中于商品房交付条件如何认定，法院对于该问题的认定将直接影响开发商逾期交房违约责任承担。本文结合当前相关法律、法规以及司法实践中各地法院的裁判观点及规则，就逾期交房纠纷中的商品房交付条件及逾期交房违约责任承担进行探讨，以期对类案办理有所助益。关于商品房交付条件的分析商品房不同于一般大宗商品，开发商交付的商品房应当满足法定及合同约定的条件。但是囿于目前法律、法规对商品房交付条件界定不够清晰、当事人合同约定存在不明确之处等，开发商、购房人往往在诉讼中各执一词，因此有必要考察目前司法实践对商品房交付条件的认定，包括法定条件及约定条件。（一）商品房交付法定条件——“验收合格”的认定标准根据《民法典》第七百九十九条第二款[1]、《建筑法》第六十一条第二款[2]、《城市房地产管理法》第二十七条第二款[3]之规定，“验收合格”应为开发商将商品房交付给购房人的法定条件，但“验收合格”是一个较为宽泛的表述，缺乏明确规定，司法实践中亦未达成一致观点。经梳理，目前司法实践中对“验收合格”的认定，存在“竣工验收合格”“综合验收合格”“竣工验收备案”三种观点：1.竣工验收说“竣工验收”的概念来源于国务院颁布的《建设工程质量管理条例（2019修订）》第十六条[4]，该条规定开发商收到建设工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工和监理单位进行竣工验收。具体到个案中，开发商一般会提交由勘察、设计、施工、监理、建设单位（开发商）五方签署的《竣工验收报告》或《工程竣工验收意见表》，作为证明商品房已经达到法定或合同约定交付条件的证据，《竣工验收报告》或《工程竣工验收意见表》上载明的日期，即商品房达到交付条件的时间点。根据目前公开检索的情况，河南省高级人民法院、安徽省高级人民法院出台文件，将商品房交付条件的最低标准确认为“竣工验收合格”[5]，湖南省高级人民法院在（2020）湘民申2603号案中亦持该观点。2.综合验收说“综合验收”的概念最初来源于1998年国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》[6]，即房地产开发项目竣工后，由房地产开发主管部门，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行的验收。但，国务院于2004年5月19日颁布的《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，将“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”的行政审批项目予以取消，该决定实际上是将组织验收的主体由房地产开发主管部门转变为开发商。2019年，国务院对《城市房地产开发经营管理条例》进行修订，将第十七条修改为“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用”，且删去第十八条、第三十六条、第三十七条，解决了《城市房地产开发经营管理条例》与《建设工程质量管理条例》就“房地产项目验收”之规定存在冲突的问题。同时，国务院2004年的决定以及对相关法规的修改，使得司法实践中开始产生“综合验收已经被废除，不应再作为法定交付条件”的观点，如湖南省高级人民法院（2020）湘民申2603号案、最高人民法院（2015）民提字第135号案中均有相关认定。3.竣工验收备案说“竣工验收备案”是指开发商在建设工程验收合格后，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保部门等出具认可的文件或者准许使用文件报工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门进行备案的行为，该观点来源于国务院颁布的《建设工程质量管理条例（2019修订）》第四十九条[7]以及住房和城乡建设部2009年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》。实践中，房地产开发项目竣工后，应先经过五方主体的竣工验收合格，再取得规划、环保、公安消防部门的确认文件，最后将备案文件报送建设行政主管部门，建设行政主管部门验证文件齐全后，在工程竣工验收备案表上签署文件收讫，至此意味着开发商完成了竣工验收备案义务。也就是说，“竣工验收备案”概念下，房地产开发项目“验收合格”的时间点为建设行政主管部门在工程竣工验收备案表签署的收讫时间。司法实践中，江西省高级人民法院于2020年发布的《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》第二条明确规定：“开发商向购房人交付的房屋应当经过建设工程竣工验收合格并已完成建设工程竣工验收备案登记。”另外，最高人民法院在（2015）民申字第1045号案、广东省高级人民法院在（2019）粤民申1959号案中亦认为，交付使用的商品房经过竣工验收合格并办理工程竣工验收备案是法定的交付条件。简言之，上文所述三种“验收合格”标准，实际上是在不同层面、严格程度层层递进的三种标准，“竣工验收”着重于工程质量方面，主要反映商品房项目是否符合勘察及设计要求、项目施工过程是否符合国家建筑工程技术规范、工程质量是否符合国家建筑工程质量验收标准，是确保商品房项目质量合格且能够投入使用的必要但不充分条件。“综合验收”是针对商品房项目的规划、消防、公安、人防、环保、绿化、防雷等各个方面的验收，是在工程质量验收合格的基础之上，增加了涉及公共安全等内容的验收，更大层面上反映了商品房项目的综合功能适用性是否符合强制性规范的最低要求、商品房居住或使用的合同目的能否实现的问题。“竣工验收备案”是将主要工程验收工作交由开发商自行组织，但仍要求经过规划、环保、消防、人防等部门的认可，开发商取得竣工验收备案表，则意味着商品房验收接受了国家建设行政主管部门审查及监督。这样既简化商品房项目验收审批的繁杂程序，又能够使得商品房项目能够得到综合、全面的验收，有利于保障购房人的权益。虽然目前关于何谓商品房交付的法定条件仍没有定论，但是从住房和城乡建设部以及各地方颁布的相关文件来看，存在向“竣工验收备案”靠拢的趋势，如住房和城乡建设部2010年发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中第十一项之规定。除此之外，《重庆市城市房地产开发经营管理条例（2018修正）》《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定（2015修正）》《北京市城市房地产转让管理办法（2008修订）》《郑州市城市房地产开发经营管理条例》《常州市商品房交付使用管理办法》《三亚市房地产开发经营管理办法》《青海省房地产开发经营管理办法》等等，均明确规定了商品房交付使用应当已完成竣工验收备案。但亦有不少法院认为，上述文件为部门规章或地方性法规，属于管理性规定，并非法律、法规的强制性规定。[8]（二）商品房交付的约定条件上文主要讨论的是，当前实践中对商品房法定交付条件“验收合格”的不同理解，但在法律允许的范围内，商品房的交付条件还可由合同双方当事人自行约定。为了规范商品房交易行为，住房城乡建设部、工商总局于2000年制定了《商品房买卖合同（示范文本）》（以下简称“2000年示范文本”），2014年出台了修改版本的《商品房买卖合同（预售）》示范文本（以下简称“2014年示范文本”）。示范文本的意义在于积极提倡和引导交易当事人使用合同示范文本，本身并没有强制适用的效力。[9]实践中，开发商一般会选择使用其中一个版本的示范文本（虽然根据《住建城乡建设部、工商总局关于印发的通知》，2014年示范文本颁布后，2000年示范文本即同时废止，但从检索案例中发现，仍存在当事人大量使用2000年示范文本的案例），对示范文本中没有约定或者约定不明确的内容，则在示范文本基础上进行补充约定或者另行签订补充协议。2000年示范文本第八条提供了四个交付条件，供合同当事人选择：（1）该商品房经验收合格；（2）该商品房经综合验收合格；（3）该商品房经分期综合验收合格；（4）该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件。另外还有空白一栏以便当事人自行约定交付条件。2014年示范文本对2000年示范文本进行了比较大的修改，其中第九条“商品房交付条件”中，将“1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件”“2、该商品房已取得房屋测绘报告”作为固定条件，并同时约定“该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。两相对比，2014年示范文本更倾斜保护购房人，选择了严格的交房条件。从两份示范文本内容来看，实践中，由于“经验收合格”这一法定条件缺乏统一适用的法律标准，当事人可以在法定范围内就“经验收合格”的标准进行自行约定。根据民法意思自治原则，在法律允许的范围内，只要合同当事人之间关于交付条件的约定系当事人的真实意思表示，即合法有效。如合同中的约定标准高于法定标准，应当以约定标准为准；若约定房屋交付条件低于法定条件，则应按照法定交付条件进行认定。另外，经检索大量案例发现，实践中存在这样一种情形，由于目前使用的2014年示范文本将较为严格的“竣工验收备案”作为约定的交房条件，开发商为了降低交房难度，会选择通过与购房人就交房条件专门达成补充条款或签订补充协议另行约定。司法实践中，就当事人另行约定交房条件条款是否具有法律效力的问题，仍有争议。如陕西省高级人民法院在（2021）陕民申4931号案中认为，“《补充协议》第二条将‘竣工验收备案证明文件’特别确认为‘经出卖人组织设计、施工、监理、勘察单位竣工验收合格的证明文件’，并约定‘测绘报告’指‘房屋面积预测报告’确系明显降低了案涉房屋的交付条件，不合理减轻了开发商应承担的责任”，最终认定商品房交付条件仍以取得竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告为准；而山东省高级人民法院在（2020）鲁民申11806号案中认为，“第九条对商品房交付条件约定为……如该房屋未取得项目竣工综合验收备案证明文件，但已取得房屋测绘报告，并且达到本合同第十条规定的交付条件，即视为该房屋达到交付条件，购房人对此无异议。该约定是双方的真实意思表示，购房人以开发商未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由主张开发商的交房行为无效不符合上述约定”，最终未支持购房人以未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由向开发商主张逾期交房违约责任。（三）商品房交付的其他约定条件除上述2000年示范文本第八条、2014年示范文本中第九条约定的商品房交付条件外，商品房买卖合同中通常还会对商品房应具备的其他条件进行约定，如供水、排水、供电，供暖、燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等基础设施设备应达到的标准；小区绿地率、车位、车库数量、物业服务用房、医疗卫生机构、幼儿园、学校等公共服务机构的数量等等进行约定；对于精装修房，开发商与购房人通常还会对装饰、装修标准及质量要求签订补充协议或补充条款。虽然按照民法意思自治原则，开发商应当全面适当地履行合同义务，但需要注意的是，商品房买卖合同中相关设施设备、装饰、装修的相关约定，更准确的理解，应为一种交付标准，和上文所述的强制性交付条件，具有一定区别。司法实践中，对于相关设施、设备、装饰、装修质量及标准是否达到合同约定条件，购房人能否以此为由主张开发商承担逾期交房违约责任等问题，没有形成统一的裁判标准，一般由法官根据个案情况，结合自身生活经验以及内心公正感知予以认定。开发商逾期交房违约责任承担类型化分析逾期交房纠纷案件中（本文仅讨论商品房项目建设已经完成情况下的逾期交付问题），双方在合同中对交房期限约定通常比较明确，开发商与购房人就“交房”问题发生争议，主要存在两种情况：一是，购房人认为开发商交付的商品房未达到交房条件或交房标准，拒绝收房，要求开发商交付具备交房条件的商品房并承担逾期交付责任；二是，开发商将不具备交房条件的商品房交付给购房人，购房人接收商品房后，商品房才达到交付条件或直到起诉时仍不具备交付条件，购房人要求开发商承担逾期交房责任。两种情况的区别主要在于，购房人是否已经接收其主张的不具备交房条件的商品房，司法实践中对两种情形下开发商逾期交房违约责任的认定存在较大差别。情形一：购房人拒绝收房时，开发商逾期交房责任的认定购房人拒绝收房，是指开发商通知交房后，购房人拒绝接收商品房；如购房人存在收取钥匙、实际使用或入住、缴纳物业费、缴纳水电费等行为，均可能被认定为已经使用商品房。司法实践中，目前争议较小的是若开发商将未经竣工验收合格的商品房交付给购房人，购房人有权拒绝收房；若合同约定，商品房交付条件为取得竣工验收备案表，而商品房未取得竣工验收备案表，开发商将该房屋交付给购房人，购房人亦有权拒绝收房。上述两种情况下，直到商品房具备法定或约定的交付条件时，开发商再次通知购房人接收房屋，才属于开发商已经履行完毕交房义务，若此时已经超出合同约定期限，开发商应当承担相应逾期交房责任。值得注意的是，商品房“交付”不同于普通买卖合同中的交货，具有较为复杂的交房流程，通常是由开发商通知收房、商品房交付、购房人验房与书面确认收房四个基本环节组成，直到获得购房人接收商品房的书面确认，开发商才算完全履行己方的交房义务。实践中，在商品房交付过程中，往往会存在一些情形，即便开发商交付的商品房已经满足前文所述的实质性交房条件，购房人亦选择拒绝接收商品房，该种情况下，应如何认定逾期交付责任？按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第八条之规定，购房人拒绝收房应当具备“正当理由”，因此，司法实践中，一般是由法院审查购房人理由是否成立。此类情况又可以分为以下三种：（一）开发商未履行书面交房通知义务，购房人有权拒绝收房《商品房买卖合同司法解释》第八条规定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋风险负担自书面交房通知确定的交付使用之日起转移至买受人。2014年示范文本在第十一条“交付时间和手续”载明，“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。”根据上述规定及合同约定，开发商交付商品房，需在交房前的一定期限内书面通知购房人，并按照购房人预留地址送达。若开发商未完整履行合同约定的通知义务，如未以书面形式、未按购房人预留的地址或未在规定期限内告知购房人，购房人可相应延后或拒绝收房，并向开发商主张相应的逾期交房违约责任。反之，如开发商履行了书面送达义务，收房通知上告知购房人的收房时间即为商品房交付日期，若因购房人自身的原因未能及时知晓，则应自行承担风险。如广州市中级人民法院在（2019）粤01民终13921号案中认为，开发商因收房通知的联系方式填写错误，导致涉案房屋迟延交付，应向购房人支付迟延交房的违约金。（二）开发商未提供应当提供的文件，购房人有权拒绝收房商品房买卖合同中通常约定，开发商在交房时应主动出示相关证明文件，如开发商未主动出示，则购房人有权拒绝收房，并由开发商承担相应逾期交房违约责任。如2014年示范文本在第十一条“交付时间和手续”载明，“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。”根据相关法规及示范合同约定，开发商在交房时一般应当主动出示的相关证明文件主要有：1.《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》（即通常所说的“两书”）；2.《房屋测绘报告》。对于“《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》”，根据《商品房销售管理办法》第三十二条[10]、《城市房地产开发经营管理条例（2020年11月修订）》第三十条[11]之规定，开发商向购房人交付商品房时，应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，由此可见开发商提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》属于行政法规的强制性规定。在司法实践中，不少法院认为开发商在交房时，不能同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，购房人有权拒收商品房，并有权向开发商主张由此产生的逾期交房责任，如《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第六款、《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》中对第二十三个问题的答复、《江西省高级人民法院关于印发开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知》第三条第二款、《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）》第六条的规定均持此意见。对于《房屋测绘报告》，目前并未有强制性法律规定将提供《房屋测绘报告》作为开发商交付商品房的义务之一，仅有《商品房销售管理办法》第三十四条第一款规定，“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”但是，从上文介绍的2014年示范文本中，提供《房屋测绘报告》系合同约定的交付条件之一，基于约定优先原则，房地产开发商未能在商品房交付时按约提供房屋测绘报告的，其后果应与未提供《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》相同，即购房人有权拒绝接收商品房，并要求开发商承担逾期交房的违约责任。需要提示的是，从上述法院发布的文件及司法案例来看，不少法院认为，如购房人接收房屋后，以开发商未提供《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》等相关证明文件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。（三）购房人主张质量问题而拒绝收房根据《民法典》第六百一十条、《商品房买卖合同司法解释》第九条、第十条之规定，并非只要购房人主张商品房存在质量问题，购房人就有权拒绝受领，而是要对商品房存在的质量问题进行区分。司法实践中，法院会审查购房人主张的质量问题是属于“质量瑕疵问题”还是确属于“房屋主体质量不合格”“房屋质量问题严重影响正常居住使用”，一般只有司法解释中列明的“房屋主体质量不合格”与“房屋质量问题严重影响正常居住使用”这两种情形下，买受人才能拒绝收房并主张出卖人的逾期交房责任或者有权解除合同，若购房人主张的质量问题仅是普通的质量瑕疵，则应当通过出卖人的物之瑕疵担保责任制度来解决。对于“房屋主体质量不合格”，一般情况下，商品房项目已经竣工验收合格或者开发商已经取得了案涉房屋的竣工验收备案表，可证明商品房主体结构是合格的，买受人主张商品房主体结构不合格，则应当承担相应的举证责任，一般需要提供具有资质的鉴定机构出具的、足以推翻竣工验收合格结论的检测报告。如最高人民法院在（2018）最高法民申3182号案中依据法院委托的司法鉴定机构作出的质量检测报告，认定“涉案房屋存在主体结构不合格、影响正常居住的质量问题”，进而认定购房人有权依据《商品房买卖合同司法解释》第十二条、第十三条规定解除案涉商品房买卖合同，类似案例还有吉林省高级人民法院（2018）吉民再263号案。对于“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”的标准,暂没有法律法规作出明确界定，目前仅有江苏省高级人民法院作出较为细化的规定，具有一定的参考意义，江苏省高级人民法院民一庭在《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究——施行十五年回顾与展望》中认为：“实践中，存在以下情形一般可以认定为严重影响正常居住使用:（1）出卖人未经买受人同意擅自变更商品房朝向、户型等规划、设计；（2）出卖人交付的商品房层高明显偏离合同约定且未告知买受人；（3）房屋存在渗漏、异响等情况，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的；（4）水、电、煤气等基础设施无法实际投入使用的；（5）消防设施未经验收合格或无法实际投入使用的；（6）订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形的；(7）其他严重影响正常居住使用的情形。”情形二：购房人接收不具备交付条件的商品房，开发商逾期交房责任的认定总结上文，当开发商将未经竣工验收合格或未取得竣工验收备案表的商品房强行交付购房人，购房人均有权利拒绝收房，并要求开发商承担逾期交房违约责任。但实践中大量存在这样一种情况，即开发商将不具备交付条件的商品房交付给购房人，购房人选择接收并实际入住，此时开发商是否承担逾期交房责任，在司法实践中仍存在争议。第一种观点认为，购房人接收不具备交付条件的商品房，不影响开发商承担违约责任。主要理由为，法律对商品房交付条件的规定是强行性的，任何违反法律法规强行性的约定应属无效，即使购房人在开发商交房时作出了同意收房的意思表示，也不能免除开发商对逾期交房违约责任的承担。如南京市中级人民法院在（2016）苏01民终9030号案、河北省高级人民法院在（2019）冀民申9346号案中持该观点。第二种观点认为，购房人接收商品房，视为放弃约定的交付条件，因此应当以实际接收之日作为交付之日，购房人无权再主张实际接收之后的逾期交房违约责任。福建省高级人民法院在（2021）闽民再8号案中持该种观点，认为“具体到商品房买卖合同的逾期交房违约责任，于房屋交接而出卖人未能交付符合约定或法定条件的房屋时，买受人有权拒绝接收，并主张出卖人承担逾期交付责任。当买受人选择接收房屋时，该行为表明其放弃了拒绝接收的合同权利，故相应地丧失了要求出卖人承担由此产生的违约责任之请求权。即使交付的房屋存在质量瑕疵或相关配套的附属设施不符合合同约定的情形，亦属出卖人瑕疵履行的违约责任，买受人可依约或于未有约定时依法主张出卖人不适当履行之违约责任。”第三种观点认为，购房人接收不具备交付条件的商品房，仍可以向开发商主张逾期交房违约责任，但开发商有证据证明购房人明知其接收房屋不具备交付条件的除外。目前《河南省高级人民法院民事审判第四庭员额法官会议关于审理逾期交房逾期登记纠纷案件的纪要》第四条第二款[12]、《江西省高级人民法院关于印发开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知》第三条第一款[13]、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十二条[14]，均持该种观点。根据上述司法性文件的规定来看，在逾期交房纠纷案件中，一旦购房人接收不具备交付条件的商品房，法院则需要审查，开发商交房时，购房人是否明知房屋仍不具备交付条件。如河南省高级人民法院在（2021）豫民再33号案中认为，合同明确约定商品房交付时需取得商品住宅交付使用的批准文件，开发商交付商品房时未提供，但购房人未因此拒绝接收，而是装修入住，应视为其接受了开发商的交房条件，因此未支持购房人要求开发商承担违约责任的主张。此外，根据最高人民法院民一庭在其编著的《民事审判指导与参考·2019年卷》中的观点，开发商应当负有“购房人明知房屋仍不具备交付条件”证明责任。[15]另外，司法实践中还存在一种做法，即若购房人已经接收未经验收合格的商品房，但开发商在一审法院辩论终结前能够提供《工程竣工验收报告》的，则对购房人主张逾期交房违约责任的诉请不予支持，如《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第五条即持此观点。[16]综上，对于“购房人接收不具备交付条件的商品房，是否影响开发商承担逾期交房违约责任”的问题，应区分不同情况进行处理为宜。对于未达到法定交付条件的商品房，即便购房人接收使用，无论购房人是否明知商品房不具备法定交房条件，都不影响购房人向开发商主张逾期交房责任。理由在于，开发商交付商品房必须经过验收合格，系我国法律、法规明文规定，这亦是法律为规范开发商行为、防止不合格的商品房流入市场而设置，若仅以购房人接收房屋就减轻开发商的责任，无疑不利于购房人利益的保护，亦不利于房地产市场的正常秩序维护及健康发展。对于已经达到法定交付条件但未达到合同约定的更高标准的交房条件，若购房人明知商品房未达到约定交付条件仍选择接收商品房的，应属于购房人对自己权利的处分，若允许其再以此为由主张商品房不符合交付条件，则有违民法的公平和诚信原则。注释：[1]

文/禄劲松，贵州省高级人民法院审判委员会专职委员，一级高级法官；王奇、杨劭禹，贵州省高级人民法院法官助理2022年11月，湖南高院出台了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《湖南高院建工问题解答》）。2022年12月，重庆高院、四川高院共同出台了《重庆市高级人民法院

在现行法律框架下，矿业权兼具民事物权和行政许可的双重属性，[1]矿业权转让申请未经批准，依法成立的矿业权转让合同不能直接认定为已生效。[2]根据《民法典》第502条第2款、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《矿业权司法解释》）第6条的规定，“矿业权转让合同自依法成立之日起对当事人具有法律约束力”，合同的拘束力、确定力即已产生，只是在转让申请批准前尚不具有实现力，受让人无权据此请求转让人办理矿业权变更登记、实现矿业权物权变动。[3]申言之，受让人作为原告，在自然资源主管部门未对矿业权转让申请进行审批的情况下，不能径行诉请转让人办理矿业权变更登记手续，而应诉请转让人先行履行报批义务。矿业权转让报批诉请关涉受让人最终能否取得矿业权，涉及法院和自然资源主管部门的职能界限与合作，影响法院判项的内容和判项能否有效执行。基于此，本文拟通过对相关法律规范的分析及实践中裁判案例的检索，探讨受让人如何设置合理且更优的诉请，以求法院判项能够得到有效的履行或强制执行。诉请设置整体思路诉讼请求是诉之目的的载体，有划双方擂台边界、定案件审理走向的重要作用，而不当的诉讼请求往往会导致原告浪费诉讼机会、错失胜诉良机，抑或者即便胜诉也难抵判项无法执行之苦。受让人请求转让人履行矿业权转让变更登记的报批义务，这一诉请设置看似轻巧，实则暗藏玄机。基于矿业权转让具有的行政赋权性质，[4]涉及矿业权流转、变动的诉请设置与一般民事物权流转、变动的诉请设置存在较大的差异。司法实践中，受让人极易忽略矿业权的特殊法律属性，未经报批而直接请求转让人办理矿业权变更登记手续；抑或是虽设置了请求转让人履行报批义务的诉请，但由于转让人不履行判决，自然资源主管部门无法启动矿业权转让变更登记的审批程序；再或是因诉请不明导致法院判项的给付内容不明确，法院亦无法强制执行关于履行报批义务的判项。针对报批义务的诉请设置，笔者结合此前办理相关案件的心得、对司法案例的检索，提出如下三个方面的建议：1.矿业权转让申请未经报批，受让人不能径行请求转让人办理矿业权变更登记手续，而应将诉请设置为“请求转让人向自然资源主管部门履行矿业权转让变更登记的报批义务”；2.在合理设置诉请的基础上，为避免转让人拒绝履行法院判决后，自然资源主管部门以转让人未提起申请为由不予协助执行判决，导致法院无法强制执行关于履行报批义务的判项。受让人可以进一步将诉请设置为“请求在转让人未按判决规定的期限履行报批义务的情况下，受让人可以代转让人自行向自然资源主管部门办理申请矿业权转让变更登记的报批手续”；3.仅由受让人自行办理矿业权转让报批手续并不现实，为确保受让人向自然资源主管部门提出报批申请的同时，能提交自然资源主管部门所要求的报批材料，且判项不会因给付内容不明确而无法执行，受让人可以进一步完善诉请：“请求转让人履行协助义务，提供相关自然资源主管部门审批矿业权转让变更登记所需的材料（清单具体详见附件）”。需提示的是，矿业权转让合同解除引起的矿业权返还与基于矿业权转让合同取得矿业权存在差异，本文不适用于因矿业权转让合同解除引起的矿业权返还变更登记。第一层次诉请：请求转让人向自然资源主管部门履行矿业权转让变更登记的报批义务1.设置转让人履行报批义务诉请的可行性矿业权转让合同明确约定转让人履行报批义务的，受让人可以依据合同约定请求转让人履行报批义务。即便双方未在合同中对报批义务作出约定，理论和司法实践中亦认为，基于诚信原则，当事人也负有报批义务。观点的分歧在于，矿业权转让合同没有约定报批义务时，报批义务属于先合同义务还是合同义务，先合同义务一般不能请求实际履行。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》指出：《民法典》第502条规定了“报批义务及相关条款独立生效，还规定了违约责任，这些规定显然超出了先合同义务的范畴。”

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债权属于债务人的一类重要财产，债权人可以保全并执行该类财产。[1]部分案件中，保全并执行债权是债权人实现债权受偿的重要手段，本文将对其中的一些基本问题进行介绍，以供法律界各位同仁参考。可保全、执行债权的范围无论是未到期的债权，还是已到期的债权；已到期的债权中无论是经生效法律文书确认的债权，还是未经生效法律文书确认的债权，债权人均可以申请法院予以保全。比如，对于债务人对次债务人享有的经一审法院确认、但二审法院正在审理的债权，债权人可以申请法院予以保全。这其中要特别强调的是，对于债务人未到期的债权，债权人也可以申请法院予以保全。[2]债权人只能申请法院执行已到期的债权，不能执行未到期的债权。对于未到期的债权，债权人可以先申请法院予以保全，待债权到期后再申请法院予以执行。例外的，个别法院认为法院不能保全和执行一些特定类别的债权。比如山东省高级人民法院（下称“山东高院”）认为，法院不能保全和执行尚未最终结算的建设工程进度款。[3]保全债权的实施及法律效果法院保全债务人的债权，需要向次债务人送达保全该债权的裁定。（对于到期债权，有法院以协助执行通知书或履行到期债务通知书代替保全债权的裁定，该做法不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第499条第1款的规定，并不规范）[4]保全裁定送达次债务人后即可产生保全债权的法律效果，该效果具体包括：（1）债务人的债权受领权被冻结。[5]保全裁定送达次债务人后，次债务人再向债务人履行无法达到清偿的法律效果。（2）如次债务人想要清偿债务，其可以向法院提存。[6]（3）如果次债务人擅自向债务人履行的，其应向债务人追回；如果无法追回的，次债务人应在已履行财产的范围内与债务人承担连带清偿责任，且法院可以追究其妨害执行的责任。[7]（4）债务人作出的放弃债权或延长债务期限的意思表示无效。[8]（5）主流观点认为，次债务人的法定抵销权将会受到限制。也即，如果次债务人对债务人的债权系债务人收到保全裁定后取得，次债务人不能行使法定抵销权。[9]这是因为，如果允许次债务人行使法定抵销权，将导致其对债务人的债权先于债务人的其他债权人受偿，有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民事诉讼法解释》”）第508条（对于自然人或其他组织，普通债权原则上均分）及第514条（对于法人，普通债权在法人破产前按查封财产的先后顺序受偿）所确定的清偿顺序，且有违诚信原则。执行到期债权的实施及法律效果执行阶段，债权人可以申请法院执行债务人已到期的债权。这其中，执行债权的程序会因为次债务人是否提出有效异议（有效异议的具体含义请见下文）、以及次债务人提出有效异议的时间的不同，而有不同走向，以下笔者将分别论述。（一）次债务人未提出有效异议情形下到期债权的执行程序未经生效法律文书确认的债权与经生效法律文书确认的债权的执行方法，略有不同。1.未经生效法律文书确认的到期债权的执行程序根据司法解释规定，未经生效法律文书确认的到期债权的执行程序大致可以包括两个步骤：第一步，向次债务人送达履行到期债务的通知（下称“履行通知”）：要求次债务人在收到履行通知后15日内直接向债权人履行其对债务人所负的债务；次债务人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出。这其中，根据司法解释规定，履行通知必须直接送达（也即法官本人当面送达）次债务人。[10]直接送达有困难的，可以邮寄送达。[11]第二步，如果次债务人对履行通知没有提出有效异议，且没有按期履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。[12]2.经生效法律文书确认的到期债权的执行程序对于经生效法律文书确认的债权的执行，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第12条[13]及最高法院36号指导案例（中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案）确立了如下执行规则：债权人可以选择申请执行法院直接执行该到期债权；也可以选择先申请执行法院书面通知债务人在限期内向有管辖权的法院申请执行，限期届满债务人仍怠于申请执行的，再申请执行法院执行该到期债权。如果债务人已经申请执行的，债权人可以申请执行法院，请求执行该债权的法院协助扣留相应的执行款物。[14]对于经生效法律文书确认且债务人也已经申请执行的债权，江西省高级人民法院（下称“江西高院”）及山东高院确立了不同的执行规则：为避免司法资源浪费、产生执行冲突，执行法院应请求执行该债权的法院协助扣留相应款物，而不能再执行该债权。[15]从笔者办案经验来看，北京地区及天津地区的法院也多采取该执行方法。（二）次债务人在法定期限内提出有效异议对执行程序的影响根据司法解释规定，次债务人对履行通知有异议的，应当在收到履行通知后15日内向执行法院提出。如果次债务人在该期限内提出异议，执行法院无权对异议进行审查，且不得对次债务人强制执行；债权人如果对次债务人的异议不服，其只能通过提起代位权诉讼的方式进行救济。[16]当然，债务人提出的自己无履行能力、其与债权人无直接法律关系的异议，或者对已经经生效法律文书确认的债权提出异议（债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由异议除外[17]），并不属于有效异议，此类异议不影响执行法院执行次债务人。[18]（三）次债务人在法定期限内提出有效异议对债权冻结措施的影响次债务人在法定期限内提出有效异议除产生停止执行的法律效果外，能否起到解除冻结措施的法律效果，司法解释并未明确，实践中各地法院存有很大争议。有观点认为，次债务人提出有效异议能够产生自动解除冻结措施的效果。比如，江苏省南通市中级人民法院在（2015）通中执异字第0049号案中即持此观点。（后该裁定被江苏省高级人民法院（2016）苏执复11号复议裁定撤销）又如，最高法院在《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》一书中也持此观点。[19]有观点认为，次债务人提出有效异议后，如果执行法院释明债权人提起代位权诉讼，但债权人在合理期限内未提起代位权诉讼，执行法院应裁定撤销冻结债权的裁定，此时冻结措施被解除。比如，陕西省高级人民法院在（2018）陕执复119号案中认为，次债务人提出有效异议后，虽法院不能对其强制执行，但作出的冻结债权裁定书依然有效。同时，该案中债权人在次债务人提出异议的5个多月后且经法院释明未提起代位权诉讼，因执行程序中冻结到期债权的客观条件已经发生变化，继续冻结已无法律依据，冻结债权的裁定应予撤销。也有观点认为，对于未到期债权，如果次债务人提出有效异议，法院应裁定解除对债权的冻结措施。比如，北京市高级人民法院发布的《北京市法院执行工作规范》第441条规定，【对未到期债权的执行】对债务人的未到期债权，人民法院可以向次债务人发出协助执行通知书予以冻结，责令次债务人不得向债务人清偿。该债权到期后，执行法院按照执行到期债权的程序办理。次债务人向执行法院提出异议否认债务存在的，执行法院对该异议不予审查，直接解除对未到期债权的冻结……多数观点认为，次债务人提出有效异议并不影响冻结措施的效力，即使债权人未在合理期限内提起代位权诉讼，也不应解除冻结措施。比如，陕西省高级人民法院在(2018)陕执复119号案中，山东高院(2017)鲁执复83号案中，均持此观点。另外，江西高院发布的《民事执行实务疑难问题解答（第14期）到期债权执行专刊》显示：“6.第三人提出异议后，不得执行到期债权的同时，是否需要撤销冻结裁定和履行债务通知？”“冻结到期债权裁定本身并不具有违法性，不能因第三人否认债权债务关系的存在而认定冻结到期债权的裁定违法。况且，如果第三人与被执行人之间确已不存在债权债务关系，冻结到期债权的裁定对第三人的权利义务亦无实质性影响。因此，第三人提出有效异议的，执行实施法官只需不得执行到期债权，而不必撤销冻结债权裁定和履行债务通知，以继续维持到期债权的保全冻结效力。”山东高院发布的《执行疑难法律问题审查参考——执行到期债权专题》也显示：“7.未经生效法律文书确定的到期债权，第三人提出异议后，不得强制执行到期债权的同时，是否需要撤销冻结裁定？参考意见：冻结到期债权裁定本身并不违法，且待申请执行人提起的代位权诉讼判决后，仍有可能恢复对该债权的执行，因此，对未经生效法律文书确定的到期债权，第三人提出异议，执行法院只需不得执行到期债权，而不必撤销冻结债权裁定。”对此，笔者认为：第一，无论如何，在法律无特别规定的情况下，在法院裁定解除冻结措施或裁定撤销冻结债权的裁定前，冻结措施应无法自动解除。第二，即使债权人未在合理期限内提起代位权诉讼，也不应裁定解除冻结措施或撤销冻结债权的裁定。原因在于，不解除冻结措施不仅可以有效保护债权人的权益，而且也不会损害次债务人的利益。第三，在该问题上未到期债权与到期债权不应存在差别。第四，法律或司法解释应对此问题予以明确，否则，次债务人将无法确定适格债权受领人。另外，最高法院审委会副部级专职委员刘贵祥法官在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》中明确，代位权诉讼期间，次债务人向债务人履行，因与代位诉讼的非入库规则相背且有违诉讼诚信，故不应因此免除次债务人向债权人履行的责任。[20]笔者认为，该观点本质上是认为，债权人对次债务人提起代位权诉讼能够起到保全债务人对次债务人债权的法律效果。鉴此，站在债权人的角度，为防止产生冻结措施被解除的风险，在次债务人提出有效异议的情况下，债权人也可以考虑对次债务人提起代位权诉讼。（四）次债务人在法定期限外提出有效异议的处理《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》（[2005]执他字第19号）第2条规定，次债务人在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。次债务人在法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。不过，次债务人具体应通过何种程序救济，司法解释并未明确。最高人民法院执行局编著的《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》认为，考虑到我国目前尚无第三人异议之诉的法律制度，次债务人可以参照《民事诉讼法》第232条通过执行异议、复议程序进行救济。[21]同时，司法实践中最高法院也持此观点。（见最高法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要[22]，最高法院（2020）最高法执监339号案、（2018）最高法执复83号案、（2020）最高法执监507号案、（2021）最高法民再257号案）查找债权信息的方法保全及执行债权的前提是掌握债权信息。并且，该信息必须达到特定化的程度，比如需要明确次债务人的名称、债权金额、债权产生的原因（比如合同）、到期时间等。获取债权信息的渠道大致包括，通过客户私下了解以及公开渠道检索。前者中，我们可以与客户确认其是否掌握债务人对他人享有的某项应收账款，或者债务人的审计报告等。如果客户不掌握具体的财产信息，而仅了解债务人的客户信息，我们也可以尝试申请法院向债务人的客户逐一核查。（特别是国企性质的客户，其作不实陈述的可能性较小）后者中，依债务人是上市公司及其子公司还是其他类型的民事主体，检索方法稍有不同，以下笔者将分别介绍检索方法。（一）检索上市公司及其子公司债权信息的方法对于上市公司及其子公司，我们可以优先关注上市公司的年度报告或者半年度报告。因为其中会相对详细地记载债务人的诉讼债权信息、大额应收账款信息等。笔者常用的检索公司年度报告或半年度报告的方法系，打开见微数据（https://www.jianweidata.com），选择“三市公告”，在“公司”栏目输入上市公司简称，在“标题”栏目输入“年度报告”，最后点击搜索。在查找到的年度报告中，以“重大诉讼”为关键词进行检索，即可快速定位到公司涉及的重大诉讼、仲裁信息。在年度报告及半年度报告的基础上，我们还可以关注案例数据库，如威科先行案例数据库、北大法宝案例数据库等；商业查询平台，如天眼查等；招投标网站，以及中国人民银行动产融资统一登记公示系统（https://www.zhongdengwang.org.cn，下称“中融登系统”）。其中，就案例数据库，我们可以以债务人的名称为关键词检索案例，并进而查找债务人的债权信息。在检索到的案例中，我们不仅要关注判项部分的内容，也要关注案例正文部分的内容。因为除判项外，正文中如法院认定事实部分或者债务人主张部分，也很可能会确认债务人对次债务人享有的债权。就商业查询平台，以天眼查为例，我们可以关注“开庭公告”栏目，从中筛选出债务人为原告的案件，然后通过12368查找到相关案件的承办法官、书记员的姓名及联系方式，将案件信息、承办法官信息提供给执行承办法官，最后通过执行承办法官了解债务人在这些案件中主张的债权信息。就招投标网站，我们可以通过这些网站查找债务人与他人的交易信息，并尝试锁定债权信息。就中融登系统，我们可以选择“按担保人查询”，并以债务人的名称为关键词检索债务人以其对次债务人的应收账款为他人提供担保的信息，如此也就检索到了债务人对次债务人的债权信息。不过，通过该方法检索到的债权已经被债务人质押，即使我们首封该债权，债权人的受偿顺位也在优先债权人之后，因此该类债权信息仅可以作为备用财产信息。（二）检索其他类型民事主体债权信息的方法对于其他类型的民事主体，我们可以优先关注案例数据库、商业查询平台以及招投标网站。在此基础上，我们还可以关注上市公司公告信息如见微数据，以及中融登系统。这里需要说明的是，虽然其他类型的民事主体不会有详细的年度报告或半年度报告，更不会披露其对次债务人的诉讼债权或应收账款信息，但如果该类主体与上市公司或上市公司子公司存在交易、对上市公司或上市公司子公司享有债权，或者，该类主体持有上市公司的股票、对上市公司享有分红债权（上市公司已作出分红决议但尚未支付分红款的情形），且该信息经上市公司的公告披露出来，我们就可以通过检索公告的方式检索到该类债权信息。具体的操作方法是，在见微数据中选择“三市公告”，在“正文”栏目以债务人的名称为关键词进行检索，点击右侧边栏的“全部展开”按钮，逐一筛查、预览近三年的公告信息，最后锁定债权信息。以上是笔者了解的获取债权信息的方法。如果通过上述方法能够获取一些债权信息，此将为债权人保全、执行债权并获得债权受偿奠定基础。整体而言，债权保全与执行制度对债权人债权受偿的作用相对有限。原因在于，债权类信息具有天然的私密性，债权人很难获得该类财产信息；并且，即使债权人获得了有效的债权信息，一旦次债务人在法定期限内提出有效异议而无论该异议是否成立，法院均不得对次债务人强制执行，债权执行即告终结。不过，在部分案件中，如果债权人掌握有效的债权信息，次债务人未在法定期限内提出有效异议，且次债务人的资信能力较强，此时债权保全与执行制度将成为债权人债权受偿的重要手段。注释：[1]《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条规定，被执行人的债权作为其财产的重要组成部分，是其债务的一般担保，不能豁免执行。[2]《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定，依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条第3款规定，对于被执行人未到期的债权，在到期之前，只能冻结，不能责令次债务人履行。不过，《最高人民法院新的理解与适用》（第159条）认为，债权人所保全的债权应为已到期，对未到期的债权原则上不能进行保全。见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第382-383页。不知道执笔该条理解与适用的作者是没注意到上述条款，还是其在理论上认为债权人不能申请法院保全未到期债权。无论如何，笔者认为，在上述规定未被废止之前，理解与适用并不具有修改上述规定的效力，目前仍应以上述规定为准。[3]

近日，常设中国建设工程法律论坛（以下简称“常设论坛”）第十六工作组调研成果、国内首部工程质量争议解决专著——《建设工程质量纠纷裁判指引》（以下简称《指引》）由法律出版社出版发行。常设论坛第十六工作组成立于2021年9月，汇集了一批对专业充满热忱的、乐于无私分享的法官、前法官、仲裁员、鉴定人、律师、企业法务等建设工程领域专业人士。天同律师事务所高级顾问、建设工程业务负责人周利明担任工作组召集人，合伙人黄伟作为第十六工作组成员、辅庭律师曹菁菁作为工作组秘书共同参与了本项调研课题。建设工程质量纠纷案件一直是司法实务中的难点与痛点。一方面，工程质量纠纷往往涉及工程技术问题，具有较高的专业门槛，裁判者在查明案件事实方面存在诸多障碍。另一方面，在查明质量问题时，质量问题技术成因、修复方案以及修复费用的确定，可能分别涉及质量鉴定、设计鉴定及工程造价鉴定。如何实现工程质量案件中多个鉴定之间的协调，对裁判者有关庭前准备、确定审理思路、庭审驾驭、归纳争议焦点、案件决断、裁判文书制作、组织调解等各方面的能力提出更高要求。因此，总结一套适用于工程质量纠纷，特别是适用于新时期工程质量纠纷的裁判思路与方法迫在眉睫。《指引》力图以期实现法律与技术的相融，系统梳理建设工程质量纠纷领域的难点热点问题，全面吸收本领域立法、司法、仲裁最新进展，归纳提炼了司法和仲裁实务中的裁判观点并作出新的尝试，旨在将理论与实践相结合，提出更加行之有效、行之有据的裁判思路和操作建议，为裁判者、鉴定人、当事人及代理人以及其他法律从业者提供有益参考。《指引》的出版也在一定程度上填补了我国建设工程质量争议解决领域的空白。《指引》全书近61.2万字，分为上、下两篇。上篇以案件启动、审理和处理的流程为逻辑主线，系统梳理了建设工程质量纠纷所涉及的普遍性问题与一般处理方法，下篇针对不同典型工程的特点进行具体演绎、重点分析。简目如下：上篇第一章

可得利益是合同法的中心关注，对可得利益的保护事关当事人交易的积极性。就建设工程合同而言，承包人主张可得利益损失通常发生在签约后而未实际履行、合同中途解除两个阶段。因发包人违约导致的承包人可得利益损失赔偿的主张及认定存在诸多问题：一是可得利益的概念不清；二是可得利益损失赔偿的举证存障；三是可得利益损失的计算标准不一。本文探讨承包人就发包人违约情形下可得利益损失主张困境与路径问题。可得利益损失的内涵及适用（一）可得利益的立法阐释原《合同法》第一百一十三条用以规定违约损害赔偿范围时使用“可得利益”一词，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》同样采“可得利益”之表述，而原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第二十九条则将“预期利益”作为综合考虑非违约方损失的因素，与合同的履行情况、当事人的过错程度等量齐观。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.1.2条中将此界定为“合理的利润”。《民法典》第五百八十四条及新近公开的《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》第六十三条的表述又归于“可得利益”。从立法时间及法条规定的内容来看，“可得利益”“预期利益”“合理的利润”并无实质差异，用词不一仅为条文表述上的差异而不影响其内涵。但过往的《合同法解释二》并未将预期利益作为判断违约损失的基础而是将其作为综合考量因素之一，至少说明了当时制定司法解释时对于可得利益的损害赔偿问题可能存在重视不足，从而导致概念使用混乱、判断标准不一等现象的产生。（二）可得利益与相近概念的界分可得利益与信赖利益、履行利益等相关概念关系并不清晰。相较于可得利益，信赖利益在建设工程合同领域中更多的是以所支出的费用或成本的形式展现，与其称之为信赖利益，更应称之为“履约准备成本”，可得利益则是指若合同履行之后可以获得的可预期利益。履行利益是指合同的一方当事人通过合同的履行所能获得的利益。[1]可得利益与履行利益相比，强调通过合同的履行可在未来获取的利益。在违约情形下，履行利益指代非违约方的损失，包括实际已产生的损失和因违约行为而丧失的预期可得利益。从这个角度而言，履行利益包含了可得利益。当然，在部分建设工程合同的履行过程中，当事人违约并未造成实际损失，产生的仅为可得利益的损失，这时履行利益和可得利益即变成了同义概念。此外，无论是可得利益损失还是履行利益损失，都是法定损害赔偿的范围，与合同中约定应当支付的合同价款需要予以区分。故在建设工程合同领域，非违约方可能享有多项请求权，包括请求支付已完工程的工程款、赔偿履行利益损失中的实际损失和可得利益损失。可得利益成立的前提条件是合同有效成立，如建设工程合同无效，履行基础不存在，则不会产生包含可得利益在内的履行利益损失。非违约方可以根据《民法典》第一百五十七条请求有过错的当事方赔偿因合同无效而产生的损失（属于信赖利益的损失），但不得主张可得利益损失，最高人民法院的司法裁判亦持相同观点。[2]合同在违约情形下可能产生信赖利益损失和履行利益损失，二者目的不同，前者的目的是让合同退回到未订立之前的状态，而后者是为了让合同前进到履行完毕的状态，方向不同决定了两者原则上不能同时主张。[3]信赖利益与履行利益中的实际损失都是已经发生的损失，故两者能否得到赔偿均取决于能否证明，而可得利益损失是尚未发生的损失，应当如何证明及计量就成了可得利益损失赔偿的关键问题。（三）可得利益损失与违约赔偿金的关系赔偿损失，是违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，其中包括实际损失及可得利益损失。其中，违约金请求权以双方约定违约金和违约行为为要件，损害赔偿请求权以违约行为和损失为要件。关于赔偿损失与违约金能否一并适用的问题，我国《民法典》并未作明确规定。根据《民法典》第五百七十七条[4]之规定，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，如果合同一方实施了违约行为，守约方则就有权要求对方赔偿损失。违约金是当事人对于违约责任的预先约定，而由于司法酌减及酌增规则的存在，当事人最终能主张的具体金额仍受到实际损失总额的限制，酌定的标准为实际损失和可得利益之和，而非仅限于实际损失。[5]也即，在当事人遭受的损失总额高于约定的违约金时，违约金和可得利益存在（部分）同时适用的可能。实践中，部分判决仅以违约金和可得利益不得同时主张为由驳回当事人的可得利益诉请，系对两者的概念、适用基础和适用关系的误读。承包人可得利益损失支持与否的裁判考察尽管《民法典》等多个法律规范均将可得利益损失纳入赔偿范围，但司法实践对于关涉违约可得利益损失的诉讼请求，仍持较为保守、谨慎的态度，多数情况下并不支持非违约方的可得利益损失请求。本文的统计以威科先行数据库中涉及建设工程合同中承包人主张可得利益的最高人民法院和各省市高级人民法院案例为基础。从统计结果来看，过往三年间（2020年至2022年）收录有最高人民法院和各省市高级人民法院审理的案由为建设工程合同纠纷的案件中涉及承包人主张可得利益的案件151件[6]，但对于可得利益损失明确予以支持的较少。在最高人民法院涉及承包人主张可得利益损失的共计26件案件中，明确而完全支持承包人可得利益损失诉讼请求的共有5件[7]。各省市高级人民法院涉及承包人主张可得利益损失的共计125件，明确而完全支持承包人可得利益损失的也只有15件。总体而言，最高法院和各省市高院151个承包人主张可得利益损失案件中，仅20件得到法院的明确完全支持。[8]并且，即使是明确支持承包人可得利益损失的案件，或是当事人请求和法院支持的可得利益损失数额较小，或是法院最终支持可得利益但减少实际损失等其他损失赔偿，实际上也并未真正支持了承包人的可得利益损失请求。此外，司法实践中还存在仅以“未实际发生”为由即否定可得利益损失主张的情形。总之，承包人可主张违约可得利益损失的法律表达，与客观的司法实践存在较为明显的脱节。即便在《民法典》出台后，此种脱节也未能得到有效缓解或改善。法律表达与司法实践的脱节成为建设工程领域可得利益损失求偿的典型困境。承包人可得利益损失主张的困境分析（一）举证困境——举证责任重且证明标准高举证标准的不确定性是承包人可得利益损失难以获偿的首要因素。这关涉哪些证据可以纳入有效证明可得利益损失的举证范围；承包人所提供的证据要达到何种程度才可以证明可得利益损失的确定性；承包人可得利益损失的事实和数额之证明是否应该实行差别标准；法官在确定可得利益损失的数额时拥有多大的自由裁量权等内容。具体到个案中，主张可得利益的承包人等常常存在证据留存不善的情况，或是因地位劣势无法取得一些已移交上报给建设单位的资料，使得其在诉讼过程中无法全面地提交证据或提交证据原件，但这些证据恰是认定可得利益损失的关键。1.举证责任重——承包人需对违约损害赔偿的全部要件事实进行举证从程序上来讲，可得利益损失的举证责任由非违约方承担，而举证负担本身就是一种不利于非违约方的规则，对非违约方来说是一种“繁重的负担”。[9]从实体上而言，损害赔偿责任的构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害后果之间的因果关系及过错。[10]承包人可得利益损失赔偿的证明责任，同样应当包括对违约行为、违约行为与可得利益损失的因果关系、可得利益的损失事实、可得利益的损失数额诸方面的证明责任。承包人须对其假设成立的、可能获得的、具有不确定性的可得利益提供充分和确定的证据支持。加之现行法律和司法解释并未就建设工程可得利益损失的有效证据、举证范围、证明标准、事实与数额区分等内容作出规定，更未根据可得利益的未来性和不确定性特点去采纳证据和分配举证责任，因此法官常因证据的不确定性而加以否定。此外，为可得利益损失提供确定证据的难度还在于，无论是因发包人违约合同解除、承包人无法继续完成剩余工程而产生的可得利益损失，还是因发包人违约导致工期延长承包人产生的可得利益损失，承包人的主张均深受其经营状况、经营成本、管理水平、市场风险等多种因素的影响，而这些因素本身都具有高度不确定性，从而影响承包人证据的确定性和充分性。2.证明标准高——承包人可得利益损失数额的证明标准高可得利益损失数额的计算主要涉及证据组织问题，其中证明标准是核心。所谓证明标准，是指当事人提供证据对案件事实加以证明所要达到的饱和程度，也是法官认定事实所要达到的最低内心确信程度。作为具有大陆法系传统的成文法国家，我国民事诉讼中通常采高度盖然性的证明标准，即只有当争议事实的存在有较大可能性时，才能对该事实的存在作出肯定性评价。但盖然性证明标准并不能适用于所有存在证明困难的案件，而是只在特定情况下才可以适用并且应严格限制适用条件。换言之，虽然负有举证义务的一方当事人提供的证据具有优势，但是此种优势尚不能达到高度盖然性要求的，仍然属于证据不足。一般而言，盖然性的高低程度主要取决于案件本身的复杂程度、当事人的举证难度、法官专业素养、行业惯例、庭审效果以及外界影响等因素，并且在个案中需要综合认定。比如，对于签订了建设工程施工合同后发包人将建设工程另行交由第三方承包的案件，承包人可以依据有效的合同向发包人主张可得利润。但对于如何组织证据证明可得利益的数额，或许要牵扯招标与投标文件、签约谈判、工程造价费用组成、单价分析表、批价文件、人工材料信息价的确定方式、价格调整期间与方法以及工程施工过程等诸多方面。如何通过组织证据的方式完成堆砌要件事实层面的举证义务，并引导法官理解、接受并采信这一系列的认定可得利益方法，对于主张的一方存在较大的困难。（二）量化困境——统一的计算规则缺位承前所述，就证明损害事实而言，最重要的在于证明可得利益的具体数额。而可得利益数额的确定性乏碍，源于统一的可得利益损失计算标准的缺失以及个案之间的差异度过大。在所统计的相关案件中，除了个别案件是因为合同无效、发包人未违约、发包人无法预见、承包人亦有过错或违约在先、双方约定排除可得利益赔偿等原因而否定承包人可得利益损失请求外，大多数案件中，法官基本以承包人所主张的可得利益损失缺乏确定性而不予支持，只不过在判决中冠以“难以确定”“不确定”“无法确定”“缺乏确定性”等多种不同的表述方式。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[11]根据交易的性质、合同的目的等因素，将可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，并明确了可得利益损失赔偿数额等于可得利益损失总额减去违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但无论是何种类型的损失，当事人可就可得利益作出约定。可得利益损失以约定的利润率为依据进行计算，往往更能还原当事人的合意。事实上，因发包人的缔约优势，建设工程施工合同中基本对承包人可得利益损失赔偿的约定予以回避。在合同未予约定的情形下，不同的计算方法所确定的预期利益损害赔偿的数额差额较大，利益纷争较大。司法实践中，较为常见的计算方法如下：（1）鉴定计算法：根据鉴定机构鉴定所得的数额认定可得利益损失数额。可参见最高人民法院（2019）最高法民终164号案件，该案判决根据鉴定机构出具的鉴定意见书上所载明的数额确定预期利益损害赔偿数额。（2）对比计算法：对比双方前期合作的实际收益，确定投资回报率，再以具体的投资数额乘以投资回报率得出可得利益损失数额。[12]（3）类比计算法：依据建设工程合同行业的惯常利润率对剩余工程量对应的可得利益损失数额进行计算。可参见陕西省汉中市中级人民法院（2022）陕07民终863号案件，该案判决承包人主张的预期可得利益依据2016年汉台区建筑行业利润率1.91%计算。（4）差额计算法：将超出招投标文件中工程合理最低价的差额部分认定为可得利益损失数额。可参见安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号案件，该案判决以建设工程合同工程总造价减去合理最低价作为预期利益。（5）估算法：根据第三方出具的审计报告，结合合同已经履行部分和未履行部分以及施工过程中可能出现的签证变更和竣工后可能发生的费用，估算可得利益损失数额。可参见浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号案件，该案判决因主张的预期利益损失无法准确核定，故结合案件实际情况，对需赔偿的损失金额酌定为30万元。上述计算方法在评价层面也并不能获得建设工程法律界的共识。从整体的操作技术层面看，如同《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”的“成本价”，规定虽“美好”但难以落地。盖由于成本本身兼具有行业、地区乃至具体的工程项目、承包人履约与经营实力的个体特殊性，证明成本价实际上并不可能——在实际发生以前，所谓的成本仅仅是内部财务测算的估算数而非未来实际必然产生的成本支出金额。而实际上测算预期可得利益亦存在同样的问题——签约时候的投标成本与签约价的关系、履约过程中的变化与风险负担等，使得测算考量必须综合以下因素：项目特征、行业、规模、工程所在区域、已完成情况等。在涉及未完工程解除案件中，对于未施工部分（如甩项工程）的利润将不得不考虑解除的原因、原投标是否存在不平衡报价、工程总承包模式下承包人完成工作比例的量化与评价等更为深层的因素。所以，当确定单一个体、具体案件中的预期可得利益存在较大争执时，法官的自由裁量权也具有更大的空间。实践中有观点认为，采用行业利润率与地区利润率的综合考量，则更加具有客观性。但实际上，统计数据的有效性、准确性及与具体案件发生时间的差距也往往使得采信的裁判结果遭受更大的挑战。承包人可得利益损失主张路径分析因可得利益损失数额需在综合考虑工程情况、合同签订及履行情况、违约方过错程度等因素后酌情裁量，类似案件可能存在不同的裁量结果，为较大限度地实现对承包人可得利益的保护，避免求偿不能，据此我们依循缔约、履约、违约（如发生）的不同节点，提示承包人对合同设计、诉讼举证等方面予以重点关注。（一）缔约时将可得利益损失订入合同条款的三重考量在可得利益损失的数额或计算方式存在明确合同依据的情况下，承包人主张的可得利益损失得到法官支持的可能性较高。明确的合同约定可在很大程度上减轻非违约方所应承担的对可得利益损失总额及必要的交易成本的举证责任。此时，可得利益损失实际上被引导至违约金的求偿范畴。一般而言，可得利益损失的合同订入可采下述三重方式：其一，明确约定违约金数额，将可得利益损失包含在统一的违约金条款中予以考量。如，约定因发包人原因未能依照施工合同约定的日期进行预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日则应承担相应数额的日违约金（应按照工程总造价的日百分之几承担违约金），违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。其二，将可得利益损失作为违约责任项下的明目单独列示，对该部分损失的计算方式作出明确约定。如合同总价采取定额计价、固定取费费率、工程量按实计量的计算方式，可以约定因非承包人原因导致合同中途解除，发包人应以暂定合同款减去已结算工程款后的剩余金额作为可得利益损失计算的基数，乘以一定比例系数后作为可得利益损失向承包人赔偿。其三，将可得利益损失作为违约责任项下的明目单独列示，明确约定该违约责任的承担条件及期限。如，约定因非承包人原因导致施工项目停工且无法继续履行，承包人在依发包人要求于合理期间内（据具体案情在一至六个月内）与发包人办理场地移交手续后有权要求发包人支付一定数额或比例的款项作为可得利益损失赔偿。（二）履约时注重履约证据的形成、搜集、管理建设工程合同的履约过程是多主体、多法律关系博弈与配合的过程。履约过程中的证据形成、搜集、管理对于承包人主张可得利益损失至关重要。其一，承包人可搜集其已依约、及时、全面地履行合同的证据。该等证据旨在证明承包人依约履行合同，遵守合同工期按照工程设计图纸、施工技术规范、合同约定施工，未导致合同工期延长或工程质量缺陷，更不存在引致建设工程合同无效或合同解除的违约行为。其二，承包人可对于发包人或有可能主张的双方违约或过失相抵作出预设与防范。如发承包双方在工程施工过程中均存在违约行为，承包人亦需对合同解除承担部分责任，其应当自行承担相应的损失，包括可得利益损失。因此，承包人于履约过程中同步记录履约进程，对于履约事实中可能存有争议的关键节点、事项应进行梳理并汇编，形成最有利于主张的记录。如施工合同中，工期逾期、工期延误的现象普遍存在，但因工程建设时间跨度长，导致工期延误的成因十分复杂，部分情形下交织着承包人的过错与发包人的过错。对于因承包人与发包人各自原因和过错共同造成的工期延误，应扣除较为明确的因发包人原因导致的延误工期。如发包人过错导致延误工期天数不明确，对于拖延工期实际存在多种因素的，既有承包人施工原因，又有付款、材料价格批复不及时及设计变更导致的施工难度增加等原因，应按照过错程度，对于损失数额按比例进行合理分担。对此，承包人可注重管理并形成反映施工计划及进度的证据链，包括施工进度计划、暂停施工指示、复工指示、变更图纸和说明、变更指示、图纸会审和设计交底相关材料、工期顺延申请书面通知及签收资料、往来信函等。（三）违约行为发生后积极防止损失扩大并适时主张可得利益损失其一，承包人应履行非违约方的防止损失扩大义务。依《民法典》第五百九十一条之规定[13]，承包人对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任。如因发包人原因致使建设工程合同无法继续履行，但当事人对合同解除后的安排未作约定或未达成协议的，承包人不应放任工程停工状态的持续及后续损失的扩大，而应对合同解除产生的风险进行评估，主动与发包人协商并确定后续停工、撤场安排等关键事项，并于协商过程中适时做好工作人员、机械的撤离工作，采取适当措施减少自身的损失。其二，选择适用可得利益损失的最优计算方式。理论及司法实践中存在的多种可得利益损失赔偿的计算方式，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，承包人应主张于己最有利、最简便、最直观的计算方法。对比计算和类比计算的方式，虽能依据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照工程”的选择至关重要，承包人应综合考虑项目工程性质、规模、所在市场因素，选择适用最相类似的“参照工程”。一方面，适用类比计算法需留意工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间的利润差额，如差额过大则不宜选用。另一方面，对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算可得利益更优。此外，对于利润水平与行业发展水平相当的个体企业而言，类比同行业利润率则有适用的空间。如国家统计局《中国统计年鉴2022》中《按登记注册类型分建筑企业主要经济指标（2021）》所显示的产值利润率为2.9%。鉴定计算的方式碍于鉴定的强技术性和主观性，在鉴定依据和标准存在争议或不明确时，尤对涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。在不存在协议约定的计算方式且未有其他证据证明可得利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，将作为裁判的重要依据。差额计算的方式符合双方当事人的合理预期，一定程度而言也可视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合可得利益损失可预见性的要求。如招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为可得利益的具体数额则较为适宜。估算方式具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，但往往也存在主观性过强的问题，如果涉案标的额不大则可选择适用，从而提升纠纷解决的效率，不会因此产生新的损失，具有适用上的优越性。总体而言，对于因发包人违约而无法继续履行的合同，可得利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的可得利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应视案件的情况慎重选择并说服裁判者适用。注释：[1]

小时候，总羡慕大人们拥有掌控自己人生的自由；长大后，却又时常怀念小时候的无忧无虑。生活总是围城，打怪升级才是常态。初到天同的日子，正好是夏至前一天，阳光明媚，蝉鸣清脆。时间流转，很久以后回望那一天，我才意识到，那座我以为的高山背后，是无尽的群山，连绵不绝。Episode

《建工解释（一）》第四十三条（以下简称第四十三条）规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”[1]该作何解读，过往一直争议颇多。近年来，基本形成了对该条解释严格限缩适用的趋势，一是将“发包人”限定为建设单位，即项目业主；二是明确“实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”[2]。但切换至国际工程场景，这一问题却仍颇具争议。一带一路倡议下，中国建筑企业越来越多地尝试在境外承接项目，一旦争议发生，境内实际施工人寻求向境外发包人主张权利难免鞭长莫及。基于此种困境，有观点认为实际施工人得依据第四十三条，将总承包人视为发包人并要求其承担责任。对此，本文认为即便国际EPC工程有诸多特殊性，但仍不足以动摇第四十三条的严格限缩趋势，具体论述如下：第四十三条的严格限缩趋势及其在国际工程中的适用难题基于合同相对性原则，实际施工人只能向合同相对方主张工程款，但第四十三条突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人主张权利。第四十三条承继自2004年《建工解释》第二十六条，该条产生的背景系当时拖欠农民工工资现象频发并引发大量社会问题，司法解释制定者基于解决这一问题的目的导向，规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释在诞生之初就欠缺请求权基础和法理逻辑，只是从实质公平的角度，为应对现实问题所作的权宜之计。[3]也正因缺乏法理支撑，加上建筑市场大量挂靠、层层转包和违法分包的乱象，该条解释被过度滥用，自2004年实行以来一直广受诟病。多层转分包关系导致“实际施工人”的范围被无限扩大、“发包人”的概念也被肆意解释，合同相对性这一民法基石性的原则似乎形同虚设。最高法院也注意到了这一问题，在2015年第八次全国法院民商事审判工作会议中指出“严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”2022年1月，最高法院民一庭法官会议进一步明确，“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。对于第四十三条中的“发包人”该作广义还是狭义解读，近年来司法实践也已基本形成统一观点，即“发包人”仅指项目业主，不含总承包人及后手承包人[4]，但裁判观点鲜有论述为何应对“发包人”作狭义解读。最高法院最新版理解与适用亦采此种观点，即第四十三条的“发包人”特指建设单位。但其理由为“根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。”该观点用总承包人对欠付农民工工资承担的责任并非第四十三条规定的欠付工程款范围内的责任来论证发包人不包含总承包人，回避了发包人与总承包人的区别所在，难免有说理牵强之嫌。[5]总体而言，司法实践中对第四十三条的解读与适用呈现出逐渐限缩的趋势：一方面将实际施工人向发包人主张承担责任的链条限缩在两层转包和违法分包关系中，另一方面将“发包人”限定为建设单位，即项目业主。这种限缩趋势不仅符合合同相对性不得随意突破的原则，也有利于缓解实践中对该条解释的滥用现象。与此同时，规范国内建筑市场秩序、保障农民工利益在近二十年来已取得明显进展，农民工利益早已成为不可触碰的红线，此时已不再需要对所谓“实际施工人”利益过度倾斜，严格限缩适用第四十三条也顺应了建筑行业发展的实际情况。对此，最高法院最新版理解与适用对第四十三条的解读亦明确指出：“随着建筑业改革的进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。”[6]但扩大到国际EPC工程领域，境内法律规则难以适用于境外发包人，加上政治因素的干扰和跨境执行的难度，导致实际施工人很难通过第四十三条要求境外发包人承担责任。基于国际EPC工程的“交钥匙”属性和总承包人总揽全局的地位，有观点认为实际施工人可以将“发包人”扩大解释为包含总承包人，从而依据该条解释向境内总承包人主张工程款。[7]本文认为，国际EPC工程固然存在诸多特殊之处，但其特殊性并不足以动摇第四十三条的严格限缩适用规则。国际EPC工程中法律适用的特殊性相较于国内工程，国际EPC工程在规划设计、招投标、开工、竣工验收、结算、质保等全生命周期都有其特殊性，风险程度、承包难度等都更为显著。国际EPC工程的准据法、承包范围、执行难度等特殊之处，都给相关争议解决带来了难题：1.准据法不同，国际EPC工程中无论是总承包人获取工程、开展项目，还是嗣后的争议解决都可能适用境外法律，相应司法解释可能一并失去适用的空间国际工程的项目参与方可能来自多个国家，不同国家的都有其各自的法规政策和行业标准。因此，在法律适用方面，还需要考虑到国际条约和国际惯例等国际法的影响及其与不同国内法的适用协调问题。例如：获取项目时招投标程序适用工程所在地当地法律规范，工程技术标准、质量标准都适用当地规范标准，嗣后的争议解决可能因约定或通过最密切联系原则等确定适用外国法，准据法可能还因合同相对方来自不同国家而有所影响。国际EPC工程中通行的FIDIC银皮书第1.4条对法律适用的表述为：“合同应受专用条件中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖”，并未明确准据法，此时需要通过法律选择方法来确定准据法。对于合同法律关系，最密切联系原则和特征履行原则是确定准据法的基本原则，我国《涉外民事关系法律适用法》同样也对此予以采纳。德国通说认为建设工程合同准据法应当为承包人的惯常居所地法，承包人是建设工程施工合同关系中履行义务最能体现施工合同特征的一方，德国通说采用的原则即为特征履行原则。英国判例认为准据法应为建设工程所在地法，系依据最密切联系原则，以与施工合同具有最密切联系的工程所在地法为准据法。最终确定的准据法如非中国法，司法解释则一并失去适用的空间，如实际施工人制度。2.承包范围不同，国际EPC工程总承包人承担了较多本属于发包人职责范围内的工作，这也正是认为可以将总承包人视为发包人的观点的论证基础国际EPC工程中，EPC代表的Engineering、Procurement、Construction并非简单割裂的设计、采购、施工，而是包括策划、培训、勘察、设计、采购、试生产、建造、施工、试运行等全流程在内的、一体化的工程承包模式。相较于国内不够规范标准的所谓EPC，国际EPC工程才是真正意义上的“交钥匙”工程，由总承包人完成一揽子的管家式服务，发包人只要在完工时接收钥匙即可，无需参与项目建设管理。在此模式下，总承包人在很大层面上承担了原本发包人职责范围内的工作，也正因如此，有观点认为国际EPC工程总承包人地位相当于发包人，实际施工人在主张权利时可以将其扩大解释为发包人。3.执行难度不同，国际EPC工程中跨境执行尤为艰难，加之发包人常具有的政治属性的干扰，实际施工人向境外发包人主张工程款动力不足即便顺利适用中国法律，生效法律文书也要求境外发包人承担责任，跨境执行依旧相当艰难。如为法院判决，需要发包人所在国与中国已缔结司法协助条约或存在互惠原则，目前这一范围依旧相当有限。虽然在2019年海牙国际私法会议上，中国已签字确认《承认及执行外国民商事法院判决公约》（即《海牙判决公约》）文本，但包括中国在内的绝大多数国家并未正式签署，该条约距离真正生效尚有时日；如为仲裁裁决，需要发包人所在国与中国同为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的缔约国。即便发包人所在国与中国存在司法协助关系，前往发包人所在地执行依旧面临跨境财产难以查询、当地法院保护性倾向等重重困境。此外，现阶段国际基础设施建设需求旺盛，在“一带一路”倡议下，我国建筑企业承接的国际工程多为基建项目，而国际基建项目发包人大多带有政府背景，政治因素的干扰下，跨境执行难上加难。客观执行障碍和主观畏难情绪导致实际施工人不愿向境外发包人主张工程款，转而通过对“发包人”作扩大解释的方式来向境内总承包人索要工程款。国际EPC工程的特殊性仍不足以改变严格限缩适用第四十三条的趋势如前所述，国内场景下，第四十三条中的“发包人”仅指业主，不包括总承包人，业已成为普遍共识。虽然鲜有具体说理，但基本可以总结为以下三个方面：第一，通过文义解释和体系解释，只能将“发包人”解读为业主从最优先、最基础的文义解释[8]看，在多层转包或违法分包关系中，发包人、总承包人、转包人、违法分包人等词汇都有特定的具体指向。对发包人进行文义解释，即建设工程的建设单位，建设项目的财产拥有人。从位阶仅次于文义解释的体系解释看，由于实际施工人对发包人的诉权是由2004年《建工解释》所创设，因此应当结合2004年《建工解释》上下文来解释发包人定义。2004年《建工解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十五条明文列举了总承包人和分包人，将多层分包关系中的主体均列入责任范围。同理，如果制定司法解释时本意是将总承包人一并纳入向实际施工人承担责任的主体范畴，为何不在条文中列明？进一步推论，如果允许一层扩大解释至总承包人，则后手分包都可以解释为再发包，责任主体将会无限度扩大下去，这明显是对第四十三条的滥用。第二，总承包人不享有工程利益，要求其承担工程价款与其仅收取管理费或仅赚取工程款差价不具有对等性项目投资来源于发包人，项目资产运营利益亦归属于发包人，发包人是工程利益的享有者，是实际施工人投入劳动力的最终受益人，此时突破合同相对性尚且存在一定合理性。而总承包人只是转包、违法分包链条中的中间人，并不享有工程利益，并非实际施工人劳务物化成果的受益人。甘肃高院在（2021）甘民终419号案例中即持此种观点。[9]

前言：校对系每一份法律文书出炉前的最后一道工序。这虽是基础工作，但并非只是简单通读一遍即可。正所谓，“一字之失，一句为之蹉跎；一句之误，通篇为之梗塞。”文书的遣词造句、谋篇布局固然关键，内容准确、形式规范同样影响着文书质量。打印纸质文件、暂把文件放一放、朗读出声音都是大家常用的校对方法。但无论采取何种方式，如果校对人有意识地注意校对要点，做到专项式的检查，既能提高校对效率，又能保证校对的准确性。本文将参考邹碧华法官在《法院的可视化管理》中所列举的《裁判文书常见差错检查备考表》，将在内容、形式、语句、呈交四方面归纳法律文件的校对要点，并于文末总结校对清单，谨供大家参考。内容校对要点（一）基础信息1.校对当事人主体信息我们无法确定从起笔到文件定稿期间，当事人是否变更了法定代表人、住址等信息。因此，当事人信息需作为首要检查的对象。校对人可以通过企查查等公开途径，再次确定所有当事人的主体信息。此处需特别注意分公司、银行分行的代表的称谓为“负责人”，而非“法定代表人”。2.校对当事人的诉讼地位诉讼案件往往需经历不同程序，如一审、二审、执行等程序。同一案件的同一委托人在不同诉讼程序中的诉讼地位也不尽相同，因此在拟定法律文件时需依据不同的诉讼程序确定委托人的诉讼地位。如当案件进入强制执行程序时，委托人的诉讼地位由“原告”“上诉/被上诉人”等转变为“申请执行人”，此时需特别注意法律文件中委托人的诉讼地位描述是否一并变更。3.校对案号同一案件在不同阶段或程序中案号往往不同，校对人需确保文件中标注的案号与所处阶段或程序相对应。诉讼案件在同一程序中的案号基本保持一致，在不同程序中的案号区别较为明显，易于核对。然而，仲裁案件虽“一裁终局”，但其案号在不同阶段并非一成不变，可能只有一字之差，不易察觉，如下图所示的仲裁案件的“受案号”与“结案号”。校对人可在仲裁案件中特别注意此类案号的变化。4.校对文件页眉与落款信息法律文件的页眉处可能会标注文件的重要信息，如向法院提交的文件，可能会列明案号和提交人等。为避免遗漏校对，校对人可先行取消页眉隐藏功能。文末的落款通常包括提交人信息和文件出具日期，日期在年份交替时极易出错，校对人可特别注意核查该等信息是否无误。（二）法条和案例1.校对所引用的法条其一，校对所适用的法律规范是否正确。如《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。其二，校对是否对不同年份的同一法律作出了区分，如《证券法》（2019修订）与《证券法》（2014修正）。其三，校对条、款、项是否表述正确。2.校对所引用的案例其一，校对案例信息包括案号、审理法院、裁判时间等是否正确。其二，校对所援引的案例的案情是否与本案一致，其裁判观点是否有利于本案，避免案情细节差异而导致援引案例与本案结论实际大相径庭。（三）案件事实校对案件事实需核查时间、主体、金额等要素是否准确。这需要与具体案件中的相应材料结合校对，如在买卖合同纠纷中，案件事实涉及交付时间和付款时间、交付地点、货物品名、型号、数量和规格、已付金额和欠付金额等，都是校对人需要核查的内容。对于案涉主体，如各主体的指称较为相似，校对人需注意表达中是否准确区分了各主体，避免出现张冠李戴等问题；对于需要计算的金额，校对人应重新核算或以其他方式进行验算，以确认金额无误；对于引述信息，校对人需核对文件表述与原文内容或表达的意思是否一致。如主笔人以“图片转文字”等方式提取原文内容并直接复制到文件中，这很可能导致文件出现错别字或乱码，校对人需特别注意核查。另外，校对人亦可以利用不同材料交互校对。若主笔人撰写文件时主要依据的材料是卷宗，校对人可以将以上信息与案件大事记、证据清单再行核对，有助于发现细节错误。（四）文件构成有的法律文件由系列文件组成，如起诉材料可能包括《起诉状》《证据清单》《授权委托书》《所函》等，投标文件可能包括律所信息、办案团队信息、保密函、初步法律意见、报价表等。校对人在了解文件出具需求，明确文件构成要求的基础上，需核查该文件组成部分是否完整、所需材料是否齐全，再最终确认是否需要根据实际情况调整某个部分。实践中，如有的投标文件仅要求列明办案团队成员基本信息，有的投标文件则要求一并提供办案团队成员律师证复印件，因此在校对文件构成时需关注个案，发现差异。格式校对要点（一）格式规范1.校对页面格式一般而言，律所或团队内会有一致的页面格式要求，包括字体、字号、颜色、缩进方式、对齐方式、行距、页眉、页脚、页码、页边距等。常见错误包括：未按文件类型调整字体、未将对齐方式调整为“两端对齐”、未添加页码。2.校对序号编排此处的序号不仅是指证据清单、法律检索报告等文件中的表格序号，还指全文各个大小标题的序号。其一，校对标题序号的书写是否规范。一级标题是大写中文数字后加顿号，如：“一、二、三、”；二级标题是大写中文数字外加括号，如：“（一）（二）（三）”；三级标题是阿拉伯数字后加点号，如：“1.2.3.”；四级标题是阿拉伯数字外加括号，如：“（1）（2）（3）”。其二，如文件是合作完成，可以着重注意合稿后的各个标题是否存在重号、漏号、错号的情况。3.校对数字格式其一，统一金额数字的千分符，即间隔三位数字的逗号。当校对文件中出现多处数字时，需重点关注该些金额数字是否均使用千分符分隔，避免出现数字形式不统一的情况。需注意的是，若统一采用千分符分隔金额数字，需将千分符统一调整为半角符号。其二，校对数字计量单位是否准确，避免出现计量单位与计量物不一致的错误。其三，校对数字的表述方式是否统一，例如表述上是否统一以万元为单位，保留2位小数。其四，校对数字大小写是否一致。当文件出现金额时，该项校对可以借助大小写数字转换的小程序。4.校对表格格式其一，校对是否已设置标题行重复。特别是当表格有数页时，标题行重复有助于读者快速定位表格栏目。其二，校对各表格的标题行颜色是否一致。其三，校对文件中出现的多个表格大小比例是否一致。（二）标点符号标点符号的使用系法律文书中应当规范但常被忽视的部分，本文也总结了如下标点符号的校对要点。1.校对全角与半角格式法律文件中常常需要引用案号，而案号中的括号在全角与半角的表现上又较为相似，所以法律文件中经常出现全角、半角括号混用的错误。除在通读时留意外，校对人可以使用文档的“查找”功能，筛选全部括号并逐一比对。2.校对标点符号的用法规范以书名号的使用为例，文件中可能出现多个书名号并列时以顿号分隔、书名号内以顿号表示停顿等错误。其他标点符号的常见错误，可参见最高人民法院司法案例研究院所发布的《建议收藏！法律文书中12种常见标点符号误用情形》[1]。语句校对要点（一）指称一致1.尊称一致当委托人可能为法人或自然人时，文件中可能以“贵方”“贵司”作为尊称。当银行等金融机构作为委托人时，文件中还可能出现“贵行”这一尊称方式。因此，在套用模板文件时，需注意依据委托人主体身份替换尊称表述。2.简称一致无论是政府机关名称、当事人名称，还是规范名称，首次出现时一般不会直接使用简称。校对人需注意简称的首次出现位置、前后文简称是否统一。在合作完成多份文件的情况下，校对人还需在合稿后重点关注上下文之间、多份文件之间的简称是否一致。还需注意的是，校对工作中，校对人可以使用文档“查找”功能核对上下文简称是否一致。但在简称不一致时，还需慎用文档“全部替换”功能，避免出现替换错误。（二）用语准确1.校对多字、漏字、错字语句通顺、用词准确、意思明确系语言表达的基础要义，因此校对时应首先检查文件中是否存在错字、漏字、多字等情况，避免语句不通、语义不明。该校对要点主要依据文件的实质内容及上下文予以综合判断。需注意的是，电脑输入法通常有记忆常用词的功能，如果多次输入错误词汇，该词汇可能会被不断错用。因此校对人可以重点检查文件中的常错词语，及时更改输入法的记忆词汇。2.校对语法错误语法错误常出现在长句或经多次修改的语句中。长句因需表达的内容及表述层次过多，容易在写作过程中出现语法错误，如缺失主语、语义不清、关联关系错误等问题。文件经多次修改后，语句也可能因多次调整而出现语法错误。因此，校对时需重点关注长句及文件修订之处。同时，校对人可使用文档“修订模式”，迅速定位易错内容，重点校对其是否存在语法错误。3.校对语句是否简洁明了为避免阅读负担，书面表达应简洁直观，主旨突出。校对人需重点检查以下内容：其一，被动句修正为主动句；其二，长句拆解为短句，对于长度超过三行的句子，校对人可尽可能再作简化；其三，多使用陈述句，避免出现倒装句、设问句；其四，文件中的各级标题及段落首句是否凝练简洁、是否已概括下文内容。4.斟酌绝对化的表述因个案事实差异明确且某些问题暂未能有定论，文件中的表述需严谨、客观，避免过于绝对化的表达。当校对人发现“全部”“一定”“必然”“绝对”等词汇时，可以结合需论证的问题及上下文内容，斟酌表述是否严谨。内容、形式、语言属于文件内部校对要点，这三方面校对完毕后，校对人还需在文件发出前校对呈交的要点。四、呈交校对要点（一）校对文件命名文件命名需与文书标题一致，但文书标题可能在多次修订过程中已被修改，因此在文件发出前需再次确定文件命名是否与最终确定的文书标题一致，避免名、实不符。（二）确认文件版本如前所述，在团队作业的模式下，一份文件可能须经多次修订方能定稿。因此，在文件发送前，需再次确认待发出文件是否为定稿版本。如需以压缩包形式一次性发送多份文件，在发出前可以再次打开压缩包，确保所有文件均在压缩包内，避免漏发、错发文件。（三）校对邮寄底单除上述需校对的呈交要点外，在邮寄文件时，还需校对邮寄底单：其一，是否以代理人或指定联系人名义寄出文件，确保邮寄效力。其二，校对内件品名是否准确填写，即是否标明文件为原件/复印件、案号、名称、份数等。其三，校对收件人信息是否准确。余记每份法律文件都是作者耐心打磨、静心研究、细心修改的成果，其脉络框架、观点内容、语言表达均有值得借鉴之处。校对人不仅是完成检查工作，更可以在不断阅读文件的过程中提升写作能力。对于初年级律师而言，校对工作也是我们接触和学习不同文件写作的机会。校对工作既能磨炼我们写作的基本功，又可以扩宽我们写作的视野，多思考多积累，校对工作也能够为律师成长提供养分。最后，要做到法律文件的零差错，需要我们保持细致与耐心。笔者尝试总结文件校对中的各项要点，希望能帮助各位提高校对工作的针对性，使校对工作更为高效、准确。附件：校对要点清单[1]

作为民商事诉讼律师，我们每天都在评估案件、分析案件、做研究、表达观点（书面的/口头的）、与客户及法官沟通。这其中，拿到一个案件我们在根本上要做哪些工作，分析案件的方向是什么，做研究的重点是什么、从哪些角度去研究这些重点问题，表达观点有哪些方法，与客户及法官沟通有哪些技巧。对于这些问题，笔者不揣浅陋，将在本文中作一解答。希望能够供刚入行的青年律师参考，同时更希望借此机会向各位前辈请教。基本思维一：围绕商业目的，制定诉讼方案并披露风险拿到一个案子，我们第一步要搞清楚客户的商业目的是什么。在此之后，我们需要评估客户的目的在法律上是否有实现的可能性。如果可以实现，具体有哪些方案（作为原告的代理人，此处的方案除了起诉方案外，也包括保全方案、执行方案；作为被告的代理人，此处的方案除了关于实体问题的答辩方案外，还包括是否提出案件受理异议、管辖权异议、反诉等），哪个方案是最优方案，即既能为客户争取更多利益、风险也最小的方案。当然，如果无法实现或者比较难实现，我们可以考虑能否协助客户达到较次之的效果。同时，我们所给出的诉讼方案可能会有什么样的风险、应该如何应对，也是我们要思考的问题。一定程度上，给方案、提示风险、给应对策略是我们收取律师费的对价。如果完全不能实现（包括客户预期达到的效果及较次之的效果），不能实现的原因是什么，我们能为客户提供什么样的建议，要让客户知其所以然并尽量为其提供力所能及的协助。同时，在该基本思维下，我们要特别注意两个要点：第一，提供解决方案，而不是居中裁判。这是我们办案的思考方向。也即，我们要站在当事人的角度去发现问题并帮助当事人解决问题，而不是站在中立的角度去做“案例分析”。当事人来找律师是希望律师帮他解决麻烦的，这也是当事人愿意向我们支付律师费的原因。另外，要补充说明的是，即使诉讼的结果大概率是败诉的，但为了当事人特定的商业目的，我们还是要提起诉讼或提出异议（如管辖权异议）。当然，这个诉讼或异议必须在合法的范围内。第二，提前告知风险并做好应对方案。提前告知风险有助于客户更全面的了解案件，有利于提升客户的服务体验，也有利于把客户对案件结果的预期调整到合适的程度。同时，有风险也要有针对性的应对方案，要尽可能帮客户争取到更多的权益。这其中，提升客户服务体验倒是其次，关键是提示风险有助于把客户对案件结果的预期调整到合适的程度。如果我们没能充分披露风险，客户对案件的预期与案件的真实情况相差较远，而案件最终出现了风险，这会大大降低客户对我们的信任，甚至会导致我们丢掉客户。基本思维二：明确诉求，查找请求权基础分析一个案件，我们要先明确原告的诉讼请求，然后查找诉讼请求对应的请求权基础以及请求权基础对应的构成要件，最后论证本案事实符合或者不符合这些构成要件。比如，以原告为例，拿到一个案子，最初我们要先了解当事人的商业目的，然后把当事人的商业目的转化为具体明确的诉讼请求；之后查找支持诉讼请求所对应的请求权基础，研究请求权基础所应对的构成要件；最后搜集证据来证明本案事实符合这些构成要件。又如，以被告为例，拿到原告的起诉材料后，首先，我们要先明确原告的诉讼请求；其次，查找原告主张的或未来可能主张的支持其诉讼请求的请求权基础以及相对应的构成要件；最后，论证原告的请求权基础不能成立，或搜集证据证明本案事实不符合某一个或者某几个构成要件，或者研究被告享有抗辩权、免责事由。再如，站在法官的角度，法官审理案件可能大体上也是这样一个过程。法官拿到一个案件，可能也需要先看下原告的诉讼请求，分析原告提出的诉讼请求所依据的请求权基础及请求权基础所对应的构成要件，审查本案的事实是否符合这些构成要件、被告是否享有抗辩权、免责事由，并最终确定支持或者不支持原告的诉讼请求。初入职场的青年律师拿到纷繁复杂的案件材料，很容易不知所措，不知道从哪里入手。其实，明确诉讼请求、查找诉讼请求对应的请求权基础、确定请求权基础下的构成要件、论证案件事实符合或者不符合构成要件，就是分析案件最基本的方向。针对二审、再审案件，有些小伙伴拿到案件材料会直奔案件争议焦点而忽略原告的诉讼请求、请求权基础等，这很容易导致案件分析方向出现偏差。基本思维三：总结争点，深研法律和事实分析一个案件，在确定原告诉讼请求、请求权基础及对应的构成要件之后，我们要注意分析、识别案件的争议焦点，并深入研究相应的法律问题和事实问题。“明确诉求，查找请求权基础”是分析案件的方向。实践中，在该方向之下，当事人往往并不会在每个构成要件上都产生实质争议，而仅仅会在个别要件下产生实质争议。当然，有些案件，从表面上看当事人可能就每个要件均存在争议。但在这些争议中，有些要件涉及的法律问题有相对明确的规定、事实问题有相对确凿的证据，此等争议应不属于实质性争议。对于一个案件，我们在确定分析案件的方向后，需要先识别、分析出案件的实质性争议，然后就不同的争议，也即就争议是法律问题还是事实问题而采取不同的研究策略。对于法律问题，我们要尽可能思考、查找对客户有利的观点、依据。对客户有利的观点是指，对客户有利的法理或者道理。我们要从法理或道理上说服法官。对客户有利的依据，不仅包括法律、司法解释、指导案例等对法官有约束力的规范性文件，还包括公报案例、最高法院法官撰写的文章或书籍（比如，最高法院的法官会议纪要系列书籍，刊载在《民事审判指导》《商事审判指导》《审判监督指导》的文章，最高法院出版的理解与适用系列书籍等等），其他法院法官撰写的文章和书籍（比如刊载在《人民司法》《法律适用》的法官撰写的文章等）等对法官有较大影响力的资料。我们要用这些对法官有约束力的或者有较大影响力的资料去说服法官。对于事实问题，一方面，我们要通过当事人及案件材料研究清楚事实的全貌；另一方面，我们要尽可能挖掘、搜集对我们有利的证据、常理，搜集对方主张的矛盾点等。“明确诉求，查找请求权基础”是分析一个案件的方向，争议焦点是分析一个案件的重点。确定案件的分析重点，有助于我们合理分配精力，有的放矢。同时，对于案件焦点问题我们研究得透不透、深不深，一定程度上决定了这个案件的胜诉概率。基本思维四：受众思维，表达有理有据。表达观点要有受众思维，要有理有据。所谓受众思维，是指我们在表达观点时要思考如何表达受众会更方便理解我们的观点。这也是我们表达观点时应该坚持的基本原则。当你不知道应该如何表达观点时，你就可以往这个方向上思考。有一些表达观点的具体方法背后所体现的，其实就是受众思维。比如，使用金字塔原理表达观点。具体而言：（1）表达观点要有结论，且结论要先行。也即，我们表达观点时要有自己的结论，如果没有结论，听众很可能是懵的，不知道我们想说什么。结论先行也即我们要先说结论，之后再具体展开理由。这么表达的好处在于，听众在听的时候能够把结论和理由连接起来，有助于听众理解我们的观点。相反，如果我们先说理由、再说结论，听众在听的时候需要去猜我们的结论，不利于听众理解。同时，对于论据，我们也要先说核心观点，然后再具体展开。（2）论据通过一定的顺序排列（重要性顺序、时间顺序、空间顺序等）。这样表达，更有利于听众记住我们的观点。（3）论据之间要相互独立、完全穷尽（不重复、不遗漏）。又如，介绍事实时要先介绍框架再介绍细节。也即，我们在向他人介绍案情时，可以先把案情的主线介绍清楚，之后再介绍案件事实的细节。原因在于，先介绍框架有利于听众在脑海中形成事实地图，在听众有了事实地图后我们再介绍细节，听众不容易迷路，也更容易理解我们所介绍的事实。相反，如果我们一开始直接介绍细节，则很可能把听众绕晕。再如，使用原始材料辅助说明，使用高亮、标红、加粗等方式突出重点，使用可视化工具辅助介绍。这其中，使用原始材料辅助说明，就像我们在介绍最高法院某法官撰写的书持某个观点时，我们可以拿着书去跟听众介绍，介绍完观点后让听众看一下书中的具体内容，这么做会更方便听众理解。我们开庭释证时，可以提请法官看证据原文来辅助说明相关事实，这背后的道理也是一样。高亮、标红、加粗等可以突出文件的重点，使用可视化工具可以辅助听众理解，通过这些方法可以方便读者快速抓住我们想强调的重点。广义的研究问题，包括狭义的研究问题，即我们通过分析、思考得出结论，以及我们将研究结论表达出来两部分。需要特别强调的是，把问题研究清楚是表达清楚的前提。只有我们把问题研究清楚了、我们的结论是可靠的，我们思考如何把观点表达清楚才是有意义的。要注意，有些时候我们没说明白，不是因为我们表达的方法有问题，而是因为我们没有把问题研究清楚。除了受众思维外，诉讼律师的表达要有理有据。对于法律问题，我们不仅要说明我们持这个观点的理由，也要说明我们持有这个观点的依据；对于事实问题，我们不仅要说明事实本身是什么，也要说明证明这个事实的证据、理由。基本思维五：服务意识，沟通不卑不亢律师行业是一个为客户提供专业服务的行业，本质上属于服务行业，律师要有服务好客户的意识。对于客户的合理需求，我们要尽可能满足。比如，客户想要我们专门去公司汇报我们对案件的分析意见或者案件的进展，国企或央企的客户经常会要求我们就某个问题出具书面分析意见或者工作报告，等等，在条件允许的情况下，我们要尽可能满足客户。再如，我们在请客户提供材料的时候可以列一个材料清单，这样会比较方便客户搜集材料。起诉立案前需要客户配合给文件加盖公章时，我们可以尽可能把需要盖章的材料一次性准备好，让客户仅走一次流程，以避免给客户带来麻烦。另外，诉讼律师也要有服务好法官、做好法官助手的意识。比如，我们起草文件时，可以在文件页眉的左上角写上提交人，右上角写上案号。这些信息会方便法官迅速识别出不同的案件。又如，我们提交证据时，要起草证据目录，证据目录要写清楚证明目的，要给证据编上页码，要把证据中重要的地方高亮，要让法官能够清晰看明白我们提交的哪份证据的哪一页的具体哪个地方实现了我们的证明目的。再如，开庭前可以准备好我们要表达的书面意见，并提前把电子版意见提交给书记员。这样可以方便书记员记录，也有助于提高庭审效率。总体而言，服务好客户有助于赢得客户的信赖，服务好法官有助于赢得法官的尊重，也有助于为客户争取更好的结果。沟通要不卑不亢是指，律师在与客户、法官沟通过程中，既不能自卑，也不能高傲。这方面，青年律师经常会遇到两个问题。一个问题是不敢跟客户沟通，不敢说，不敢问。律师行业的一个特点是，客户的年纪比青年律师的年纪往往要大一些，这导致初入职场的青年律师经常会担心客户比自己懂的多，并进而导致其不敢与客户沟通。但这样肯定是不行的。对于这个问题，笔者认为解决方案有三个：第一，事前做好准备，把问题研究透。也即通过事前的充分准备来克服内心的恐惧。第二，给自己积极的心理暗示。青年律师要清楚，客户虽然比我们年长，但其仅仅是社会阅历比我们丰富，其在法律方面不见得比我们专业，这也是客户愿意来找律师寻求帮助的原因。第三，积极尝试。与客户沟通的方法其实是一门技能，而不仅仅是知识，我们仅知道理论是不行的，还需要不断练习。通过不断的尝试、不断的练习，青年律师会慢慢适应与客户沟通的“场”，会慢慢找到游刃有余的感觉。另一个问题是，面对冲突，不太敢与客户或法官争论，害怕触怒客户或法官。比如，我们在办案过程中经常会遇到的一种情形是，我们请客户提供某个材料，而客户获取这个材料比较麻烦，客户有比较强的畏难情绪，甚至有些时候明确表示不愿意找，但这个材料对办理案件又比较重要，那对于这种情形，我们应该怎么办呢？笔者认为，这个时候，我们可以跟客户充分说明我们要这个材料的原因，有这个材料对办理案件会有什么好处，没有这个材料会产生什么样的风险。这样，客户明白其中利弊后会更理解我们，也会更配合我们的工作。此外，有些时候法官对法律问题持有的观点与我们的观点不一样，同时还可能表现出一定轻蔑的眼神和不屑的语气。对于这种情况，我们应该如何处理呢？据理力争，还是顺从？笔者认为，如果我们所持的观点是有道理的，可以在保持对法官尊重的基础上据理力争，可以详细向法官说明我们持有这个观点的理由，并尽可能说服法官。实际上，律师在与客户及法官沟通过程中，一定程度上处于天然的弱势地位，但在我们与其产生冲突的时候，诉讼律师可能要稍微强势一些。这个强势，并不是说我们态度、语调上的强势，而是我们在道理上的强势。我们要把持有相应观点的理由说清楚，以争取客户及法官的理解。说律师要有服务意识，强调的是我们要把自己的姿态放低；说律师沟通时要不卑不亢，强调的是我们不能把自己的姿态放得过低。找到合适的“度”比较困难，但我们要努力去尝试寻找。查看往期文章，请点击以下链接：初入职场：如何在5分钟内快速汇报案件老生常谈：最高额担保疑难问题杂论找到建工案件的“门把手”：承包人主张工程款案件事实梳理要点菜鸟律师花式踩坑集锦如何围绕“三性”及证明力，有效质证？

文/李燕、管乐柳，北京市天同律师事务所深圳办公室各地监管部门陆续出台文件，明确商业银行未切实履行预售资金监管职责，擅自拨付预售资金，应当负责追回资金并承担相应的赔偿责任。[1]实践中，预售资金被挪用主要包括两种情形：其一，银行违规拨付预售资金，包括将预售资金用于归还本行开发贷等，该情况下银行负有直接过错；其二，开发商与施工企业、监理单位串通提供虚假工程进度材料套取预售资金，该情况下银行可能已履行形式核查义务，此时的主要过错方系开发商。在该两种情形下，银行都可能被认定未切实履行监管职责，尤其是在《意见》出台前，部分地区规定由监管银行而非住建部门对预售资金的申请材料进行审核，此时监管银行可能会被要求退回或者追回款项，并对无法追回的资金承担相应的赔偿责任。有鉴于此，监管银行应当如何应对可能的风险呢？此外，在银团贷款情况下，代理行作为监管银行将预售资金划付给银团参加行作为还款资金时，若参加行同样迫于监管压力将所获清偿的贷款予以返还，参加行权利有何救济路径？情形一：银行违规拨付预售监管资金（一）银行以预售资金偿还本行开发贷：即使事先约定以预售资金还款，也可能被认定无效；银行退回资金时，需要注意退款的具体操作路径，避免后续向开发商追偿时产生障碍1.《贷款合同》中约定以预售资金偿贷，若偿贷金额违反监管额度，违规还款部分可能被认定无效监管银行常常具有开发商预售资金监管银行、项目资本金监管银行以及开发商贷款行等多重身份，对于不同的监管账户，应当分别开立，分别进行监管。实践中，监管银行可能会直接在《贷款合同》中约定房产开发进度达到X%，以预售资金清偿开发贷，并据此直接扣划预售资金偿贷。目前关于预售资金监管的规定主要集中于部门规章、地方政策，虽然上述规范不具有法律、行政法规的强制性效力，通常意义而言不会对合同效力产生影响，但是房地产案件关涉民生及国策，对整体市场平稳发展有重大影响。江苏高院课题组即在《房地产调控背景下房地产纠纷风险防控及司法对策》一文中就“房地产案件的审理原则和裁判思路”明确表示：“坚持执行法律与贯彻政策相统一。在审理涉房地产案件中，人民法院不仅要严格执行法律、行政法规和司法解释，也要充分掌握中央及地方房地产政策的出台背景和具体规定，将政策精神与法律要求融会贯通，将政策精神切实贯彻落实到房地产审判工作中。”[2]因此，在考虑以预售资金还款的效力时，必然需结合中央及各地政策背景及实际情况综合认定。在该情况下，因各地监管额度规定存在差异，且对于超出监管额度部分金额的具体使用用途亦存在不同限制，鉴于监管额度内资金专款专用的特性，若（1）监管银行扣划预售资金的款项触及监管额度内资金；或（2）当地并无监管额度的规定[1]

在先说明：本文重在评析，仅为评析之便简要梳理争议焦点与裁判要点。参考性案例的详细案情与裁判理由请见微信公众号“上海高院”2022年12月21日相关推送，或浏览完整裁判文书（下文附案号）。参考性案例146号：A银行股份有限公司诉B资本投资有限公司其他合同纠纷案[一审：上海金融法院（2019）沪74民初601号；二审：上海高院（2020）沪民终567号]裁判要点本案的核心争议在于《差额补足函》的法律性质和效力：关于《差额补足函》的法律性质，法院认为《差额补足函》构成独立合同，而非保证。保证的本质特征系从属性，保证的成立必须以存在主债务为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中，《差额补足函》与原债务合同的签约主体不同，差额补足义务与原债务的内容不具有同一性，差额补足义务的履行并不以原债务履行为前提。此外，《差额补足函》并无明确的担保表意，也没有担保对象，不构成保证。关于《差额补足函》的效力，争议主要在于是否因刚性兑付和越权担保而无效。法院认为，刚性兑付主体仅限资管产品的发行人或者管理人，本案差额补足义务人不属于规制对象。《差额补足函》并非担保，不存在越权担保问题，并且差额补足义务人的唯一股东对此明知且同意，即使在程序上未经决议，亦不影响有效性。评析差额补足是实践中常见的增信措施，法律性质为何、是否构成“刚兑”而无效、是否适用公司担保决议程序等引发各界关注，本案作出了条理清晰的回应。本案此前已入选最高法院发布的“2021年全国法院十大商事案件”、首届长三角金融司法论坛发布的“首批长三角金融审判典型案例”、上海高院发布的“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”、“上海金融法院2021年度典型案例”。（一）细化界分标准：从主体、债务范围、履行条件角度区分保证与独立合同《民法典担保制度解释》第36条对差额补足的法律定性作出规定：具有担保意思的，应认定为保证；具有加入债务或者与债务人共同承担债务意思的，应认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，推定为保证；其他情形，构成独立的无名合同。可见，差额补足的性质不可一概而论，需在个案中进行意思表示解释。最为优先的是文义解释[1]，“保证”等表述应按保证认定，“连带清偿”“共同偿还”等表述应按债务加入认定[2]。此外，应关注差额补足债务与原债务是否具有同一性[3]：保证具有从属性，保证债务与主债务（原债务）之间具有成立、移转、消灭等各方面的完全同一性；债务加入至少在产生阶段必须以原债务为基础，所以具有成立的同一性；独立合同可能与原合同存在债务内容的关联，但并不具有同一性。案涉《差额补足函》难以通过文义解释阐明法律性质，法院重点从同一性角度进行论证，将差额补足债务与原债务进行比较，细化了“同一性”的判断：第一，债权人存在差异，差额补足的债权人并未签订原债务相关合同。第二，债务范围存在不同，差补义务直接指向股权转让目标价格与实际转让价格的差额或股权未完全处置的差额，与原债务的履行存在关联但并无同一性。第三，差补义务并不以原债务未能履行为前提，不符合一般保证的补充性。循本案裁判逻辑，实践中部分差额补足协议被认定为独立合同的可能性将会增大。例如，分层投资交易安排中，“投资合同”由管理人与底层债务人于投资端（下层）签订、“差额补足”由第三方向投资者于资金端（上层）作出。（见下图1）又如，ABS产品将差额补足设定为补充专项计划账户的资金差额，而非直接为底层回款提供增信。（见下图2）图1图2（二）避免刚兑泛化：差补义务人是管理人的股东，不构成刚兑本案中，差额补足有效性的争议之一为是否构成“刚兑”。就此，法院认为“刚兑”是指资管产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为，“刚兑”规制的主体不应扩大至其他第三方。该等观点符合《九民纪要》与《资管新规》。部分观点认为，基金执行事务合伙人（“管理人”）是差补义务人的全资子公司，因此差补义务人可能据实认定为“发行人或者管理人”。我们认为，禁止“刚兑”的理由包括受托人应隔离自身固有财产与信托财产、避免投资者风险转嫁受托人进而引发系统性风险[4]，而管理人股东财产独立于管理人，且股东承担差额补足意味着风险转移到资管关系以外，与“刚兑”无效的价值取向相反。[5]因此，除非有证据证明管理人委托股东提供差额补足完成“刚兑”，否则不应做此扩张解释。（三）未尽事宜：作为独立合同的差额补足是否参照适用公司担保决议程序？依据《公司法》第16条，公司担保应履行内部决议程序。《民法典担保制度解释》第12条与《九民纪要》第23条规定，债务加入准用担保规则。作为独立合同的差额补足，是否应履行公司决议程序，存在一定争议：支持者认为，差补义务人没有保证期间的优待，且无权向债务人追偿，法律地位较之担保人、债务加入人更为不利，“举轻以明重”，更应获得公司决议程序的保护。[6]反对者认为，是否适用公司决议程序对合同效力、交易相对方影响巨大，应限于法律明定事项。我们注意到，最高法院公布的“2021年全国法院十大商事案件”专家点评认为，如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第16条。[7]差额补足的实务解读持有类似观点。[8]本案中，差补义务人的唯一股东知悉并认可《差额补足函》，因此该问题的争议相对较少。法院认为，本案不存在越权担保事宜，但没有对于作为独立合同的差额补足是否类推适用《公司法》第16条作出明确表态，未来还需进一步观察。参考性案例147号：邓某诉C证券有限责任公司等委托理财合同纠纷案[一审：浦东法院（2019）沪0115民初13879号；二审：上海金融法院（2021）沪74民终422号]裁判要点本案中，券商集合资管计划已经终止但尚未清算完毕，投资者要求管理人赔偿投资损失，法院主要围绕以下争议焦点进行审理：第一，投资者损失的认定。法院综合以下事实认为，投资者的损失确已发生：首先，邓某在资管计划终止后未获到期兑付；其次，管理人二次清算后仍未分配清算利益；最后，虽然另案中非现金性资产正在变现，但资管产品并非唯一权利人，且该财产的分配时间及金额尚不确定。第二，管理人过错的认定。结合深圳证监局的监管意见，法院认为管理人未及时披露和控制投资标的的相应风险、管理过程中尽职调查不充分，存在过错。第三，违约赔偿范围的认定。法院结合管理人的过错程度，酌定赔偿范围为邓某投资本金的30%，管理人收回清算款项后扣留其中的30％，再将余额分配投资者。评析本案对资管产品清算与损失确定这一热点问题提出了精妙的解决方案，此前已入选“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”。（一）精妙解决“清算、定损与判赔”的裁判技术“资管产品已经终止而尚未清算完毕，是否应当判赔及如何判赔”是资管纠纷的经典问题。当前实践中相对多数意见还是认为投资者原则应根据资管产品清算确定损失，进而主张赔偿责任。[9]不过，考虑到清算周期较长（尤其是涉及到管理人代表资管产品向相关责任主体进行追偿）、清算追回财产预计极少等情形，一概要求投资者等待清算完毕才能主张赔偿责任，亦不合理。因此，司法实践也一直在探索“未经清算不应判赔”的例外情形及配套裁判技术。何种情形构成例外，需要回溯至问题缘起。纵观实践探讨，“未经清算不应判赔”主要有两大方面的支持理由：第一，构成要件方面，不论是违约赔偿还是侵权责任，均以发生损失为前提。资管产品清算完毕才能终局性确定投资者所获分配，据此判断投资者是否存在损失。第二，裁判后果方面，管理人先行赔偿后，未来清算财产的归属问题难以解决：如果认可清算财产仍应继续分配给投资者，投资者将取得管理人赔偿与清算收回资金的双重给付，形成重复受偿；如果认为管理人承担赔偿责任则继受投资者地位，又将间接导致投资者放弃清算财产的分配权利，而让管理人获得可能的超额利益，有违“代客理财”的资管业务本质。本案对以上两个问题均作出回应，理据充分地在个案的例外情形中突破了“未经清算不应判赔”。第一，本案认为损失确定未必需要等待清算结果，综合考虑资管产品已经提前终止、二次清算耗时较长但仍未完成分配、对底层债务人的财产执行等情况，可确认投资者损失确已实际发生。我们理解此种裁判思路的合理性在于：一方面，清算并非确定资管财产价值的唯一手段，其他事实可证明资管财产已无实际价值、清算不具有实际意义的，同样可确定损失发生。例如，资管产品持有的财产系违法建筑，法院认为此时可推定投资者发生了全部损失，无需机械等待清算。[10]另一方面，损害赔偿要求的“损失确定”应是现实、合理的确定，而非极端、绝对的确定。例如，自然人为底层资产提供担保的，管理人在清算阶段将追索自然人财产。我国尚未建立全国性的个人破产制度，理论上管理人可以一直追偿，清算程序可能一直无法结束，然而损失不能总是处在“悬而未决”的状态。我们注意到，实践中亦逐步发展出以多次终本等执行标准确认损失已经实际发生的探索[11]。第二，法院周全考虑了清算完毕后仍有可分配财产的可能性，并且以精妙的技术手段解决了清算财产的归属问题。关联案件中，法院还强调了管理人扣留的清算款项不得超出赔偿金额。[12]管理人扣留一定比例、确定上限的清算财产再作分配，既避免了投资者重复受偿，又不会导致管理人因违约行为反而获取超额清算利益。实际上，精细的裁判技术具有坚实的法理支持：如果后续清算财产足以填补投资者主张的全部“损失”，那么管理人先行给付的赔偿款即欠缺给付目的（给付目的嗣后不存在），形成管理人对投资者的不当得利之债。[13]管理人扣留相应比例的清算款项，实为行使抵销权。本案裁判文书在说理部分将此一并明确，有利于一次性化解争议、减轻当事人诉累。需要注意的是，本案供给的裁判技术并不意味着产品清算对损失确定不再具有任何影响。第一，以上讨论主要围绕“资管产品已经终止而尚未清算完毕”展开，难以适用于资管产品正常运行、尚未终止的情形[14]，除非启动提前终止与强制清算。第二，对于与本案类似的“资管产品已经终止”的情形，清算尚未完毕时，裁判者需要借助其他事实论证损失已经发生，对当事人举证提出了更多要求。（二）信托法律关系对“大资管”案件的影响力正在逐步增强依据《九民纪要》第88条第2款，信托法律关系是“大资管”业务的基础法律关系。案涉资管产品为券商集合资管，在分业监管上并不归入信托。一审判决重其实质，还原出基础法律关系，“本案系……资管计划管理人因履行《资管合同》引发的营业信托纠纷”。同时，一审判决阐述的“受托人应当为委托人的最大利益处理受托事务，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”来自《信托法》第25条。[15]参考性案例148号：D期货有限公司诉鲍某期货强行平仓纠纷案[上海金融法院（2020）沪74民初598号]裁判要点本案核心争议包括：第一，期货交易保证金方面，公司风险率大于100%而交易所风险率低于100%时，期货公司是否必须执行强行平仓；第二，市场流动性不足、强行平仓无法实现导致的穿仓损失应由何方承担。法院综合考虑强行平仓的性质、保证金制度的功能、期货公司及客户在期货交易中的地位、损失产生的原因等，认为：公司风险率大于100%而交易所风险率低于100%时，期货公司有权不采取强行平仓；投资者交易保证金不足时，期货公司履行通知义务并给予被告合理履行期限、实施强行平仓措施并无不当，由于市场行情变化导致的穿仓损失应由投资者承担。评析期货交易等现代金融产品引发的法律纠纷中，合理的争议解决既要深谙法律规定，更要了解产品运行的业务机理，本案就此给出优秀诠释。本案此前已入选“2020年度上海金融法院十大典型案例”、上海金融法院发布的“证券期货投资者权益保护十大典型案例”。从裁判说理来看，法院敏锐注意到两项争议焦点实为逻辑贯穿的一脉问题：第一个问题，强行平仓是权利还是义务？第二个问题，强行平仓与不同的交易保证金比例、不同的风险率之间是什么关系？第三个问题，强行平仓带来的穿仓损失（注：是指客户账户内资金不足以弥补亏损时，期货公司垫付的资金）由谁承担？第一，本案判决基于期货交易的特点、强行平仓的制度功能，认定强行平仓的法律性质为期货公司的权利。“强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，根本目的在于避免期货透支交易。”当然，不符合条件的擅自平仓则属于不当处分他人财产[16]，应赔偿投资者损失[17]，体现的是期货公司未满足行权条件就负有不作为义务[18]。此外，依据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第33条第2款，期货公司不及时行使权利的，垫付的穿仓损失由自己承担。可见，期货公司又负有及时平仓的“不真正义务”，否则将可能给自己带来承受穿仓损失的不利益[19]。第二，交易所风险率未及100%时，即使公司风险率已大于100%，期货公司仍可选择不实施强行平仓。正如本案总结，“各期货公司在期货交易所收取的交易保证金标准之外，往往会自行制定高于交易所规定的保证金比例的额外的保证金，由此也就存在两个风险度指标，即公司风险率和交易所风险率”。依据《若干规定》第31条第3款，交易所规定的保证金比例是判断透支交易的标准，所以当交易所风险率未及100%时，尚不构成透支交易，期货公司有权不实施强行平仓，不应遭致不利后果。第三，期货公司并不构成法定担责情形，亦不存在违约行为，穿仓损失应由投资者承担。首先，法律并未明确规定本案情形下穿仓损失由谁承担。其次，法院对《若干规定》第33条第2款规定穿仓损失由期货公司承担进行了分析，认为原因在于期货公司已知构成透支交易仍不及时平仓。相反，本案中期货公司已经及时采取平仓措施，只是因市场流动性原因而出现穿仓。最后，期货公司并无违约行为。部分观点指出，违约责任为严格责任，法院不应考量期货公司是否具有过错。我们认为，强行平仓是行为给付义务，客观上能否成交则在所不问，本案判决考察期货公司是否完成一定行为，仍是对有无违约行为的判断，而非考虑过错。而且，期货经纪合同本质上属于行纪合同[20]，依据《民法典》第929、960条的规定，采用过错归责亦属正确[21]。参考性案例149号：田某等诉E信托有限公司金融借款合同纠纷案[一审：普陀法院（2019）沪0107民初13944号；二审：上海金融法院（2020）沪74民终1034号]裁判要点本案为分次还本付息贷款产品因表面利率与实际利率存在差异而引发的纠纷，争议焦点是贷款利率应如何确定。法院认为：第一，利率是借款合同的核心要素，关系到借款人的根本利益。只有实际利率才能如实反映用资成本，贷款人应采用通俗易懂的方式向金融消费者明确告知实际利率或计算方式，如以格式条款约定利率，还应采取合理方式提请借款人注意。第二，贷款人未明确披露实际利率时，分次还本付息的场合应以剩余本金为基数计算利息。评析本案为“上海金融法院适用《民法典》首案”[22]，入选中国消费者协会发布的2019-2020年“全国消费维权十大典型司法案例”、首届长三角金融司法论坛发布的“首批长三角金融审判典型案例”、“上海金融法院2021年度典型案例”。合同约定的表面利率往往不能准确呈现真实的利息负担。除一次性偿还本息的“利随本清”以外，常见的分次还本付息方式“等额本息”“等额本金”“等本等息”“先息后本”（见下表3），实际利率与表面利率便未必一致[23]。部分贷款人利用其与金融消费者在专业知识上的不对称，通过只展示较低的表面利率，或只展示每期支付的利息或费用，掩盖较高的实际利率，给金融消费者带来“利率幻觉”。表3在实证法尚未明文引入“利息透明”原则的情况下[24]，本案明确了贷款产品的提供者负有在借款合同中准确披露实际利率的义务。以下五点值得关注：第一，本案判决根据“对价说”[25]、竞争机制（贷款利率市场化对“明码标价”的当然要求）与金融消费者保护，明确了贷款人对金融消费者负有以通俗易懂的方式明确告知实际利率的义务，论理详实，值得赞同。同时，从前述理由亦可看出，该等要求主要适用于贷款产品提供方与金融消费者之间的借款合同，平等主体之间的借款合同特别是企业间的借款合同并不当然适用这一规则。第二，《民法典》第496条具有溯及力，该条新增的格式条款规制内容之一“与对方有重大利害关系”在未来争议解决中需要重点关注。《民法典》第496条在《合同法》第39条的基础上，将格式条款提供方的提示说明义务扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，本案判决认为其中便包括利率条款。依据《民法典时间效力规定》第9条，《民法典》第496条可溯及适用于民法典施行前订立的合同。因此，存量贷款产品未来在争议解决中将经受格式条款提示说明义务的更大考验。第三，《民法典》第142条第1款（意思表示解释规则）与第466条第1款（合同解释规则）应溯及适用于《民法典》施行前订立的合同。贷款人未披露实际利率时，本案判决对实际利率的认定借助于合同解释，具体援引了前述两条规定。法院认为，这两条规定在沿袭《合同法》第125条的基础上进行了优化，包括增加考虑“行为的性质”，解释目的从确定“真实意思”调整为确定“意思表示的含义”，更符合合同解释的特点，更有利于保护合同当事人的合法权益，依据《民法典时间效力规定》第2条，应溯及既往。值得注意的是，《民法典》第680条第3款规定：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”因此，《民法典》施行以后订立的借款合同对支付利息约定不明确的，应适用《民法典》第680条第3款。第四，未明确披露实际利率情况下，合同约定还款方式为分次还款且载明平均年利率为11.88%，本案判决认为合同解释的结论应是“以实际借款本金”或“剩余本金”为基数计算利息。利息通常理解为“使用本金的代价”或“本金所生利益”，均与借款人实际占用或使用本金有关，因此本案确立的合理规则有望进一步推广。第五，本案虽未涉及利率限制问题，但利率管制的对象正是实际利率而非表面利率，因此本案确立的裁判规则在利息是否超出法定限制的相关争议中同样将发挥重要作用。注释：[1]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第341页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第479页。[2]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期，第14页。[3]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第342页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第480页。[4]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第483-485页。[5]何海锋、陈豪鑫：《信托纠纷中的“刚性兑付”及其效力体系》，载《当代金融家》2020年第8期，第76页。[6]债务加入准用公司担保决议程序的论证即采用“举轻以明重”的原理，详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第175-176页。[7]该案由北京大学法学院彭冰教授点评，详见《2021年全国法院十大商事案件》，载微信公众号“最高人民法院”，2022年1月29日。[8]夏慧中、杜奔、游冕：《关于实务操作中差额补足承诺有效性的思考》，载微信公众号“合规小兵”，2022年1月4日。[9]上海高院研究室：《首期上海金融司法沙龙“金融资管纠纷中的热点法律问题”综述》，载微信公众号“中国上海司法智库”，2021年8月10日；《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》；（2018）最高法民终173号民事判决书；（2021）京民终59号民事判决书；（2022）津02民终1732号民事判决书；（2021）京02民终5383号民事判决书。[10]（2020）沪74民终1046号民事判决书。[11]（2020）京02民初302号民事判决书。《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》。[12]（2022）沪74民终778号民事判决书。[13]另有“债权让与说”与“无因管理说”，详见《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》。[14]二审：（2020）湘民终1852号民事判决书、再审：（2021）最高法民申5263号民事裁定书。[15]券商资管监管规定与资管合同有近似表述，但与一审判决相关内容最为相近的是《信托法》第25条。[16]崔婕、刘凌钒：《光大期货诉鲍卫明强行平仓纠纷案评析——期货公司强行平仓权的行使及强行平仓损失的承担》，载《中国期货》2021年第3期，第72页。[17]范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案，《最高人民法院公报》2011年第6期。[18]《最高人民法院〈关于审理期货纠纷案件若干问题的规定〉有关具体条款如何理解答记者问》，2003年7月2日。[19]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第350页。[20]杨万明主编：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第880-881页。[21]行纪合同参照适用有偿委托合同的过错归责，详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，人民法院出版社2020年版，第2703页。[22]瞿峥、郑倩：《上海金融法院适用〈民法典〉首案今宣判：贷款机构有义务向金融消费者披露实际利率》，载微信公众号“上海金融法院”，2021年1月4日。[23]刘勇：《〈民法典〉第680条评注（借款利息规制）》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2021年3月30日，段码[35]。[24]王吉中：《借款法上“利息透明”原则之释义与运用》，载《法学》2022年第8期，第113页。[25]“对价说”是有关利息意义的两种主要观点之一，该说认为“利息乃使用本金的代价”，详见崔建远：《利息之债》，载《中州学刊》2022年第1期，第67页。查看近期文章，请点击以下链接：18项细化与7大创新——评《合同编通则解释（征求意见稿）》二手房“带押过户”政策的法律解读与模式推进《民事强制执行法（草案）》关于执行制度的18个重大修改江苏高院“全装修商品房装修质量纠纷审理指南”重点条文解读简评《民事强制执行法（草案）》中的执行异议之诉制度简评《民事强制执行法（草案）》第二编——实现金钱债权的终局执行营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【程序篇】营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】亮点与缺憾：反不正当竞争法司法解释重点条款解读《民法典总则编解释》对商事争议解决可能带来的新影响《新虚假陈述若干规定》修订要点概览（附新旧文本对比）“前因后果”——《动产和权利担保统一登记办法》的过去、现在和将来浅析国务院《营商环境创新试点意见》中的破产制度内容结合《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》谈民事案件虚假诉讼应对指南商业秘密司法保护政策走向与举证规则解读

例如，河南省的焦作市、新乡市分别直至2016年7月和2021年3月才出台了《焦作市商品房预售资金监管办法》与《新乡市新建商品房预售资金监管办法》，而河南省是本次烂尾楼项目集中爆发的地区。[2]

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案件汇报是天同律师的必修课，也是辅庭律师在案件评估阶段的重要工作之一。作为一家公司制律师事务所，天同所接收的每个案件都将经过辅庭律师、出庭律师、合伙人的层层把关和团队内部的充分讨论。为了保证评估效率，辅庭律师需要在最短的时间内（通常是五分钟），将案件的争议焦点、法律适用、代理价值等事项向分管合伙人及团队其他成员讲述清楚。但是，要在五分钟内讲好一个故事，对于初入职场的新人律师而言，并不是一件容易的事情。至今我还记得两年前的第一次案件汇报，准备到凌晨三点，自以为准备充分、讲述清晰，结果却遗漏了一个极为重要的背景事实，致使汇报结果不尽人意。此后我经历了大大小小六十余次案件汇报，逐渐掌握了一些方法套路，也积累了一些经验教训，借此机会与诸位同仁共同探讨、进步，也希望能够对初入职场的辅庭律师和实习生有所指引。案件汇报的基本要求（一）层次清晰，表达凝练一次优秀的案件汇报的首要判断标准就是层次清晰，表达凝练。在逻辑层次方面，为了便于听众在最短的时间内理解我们的意思，可以按照“总-分”的结构进行陈述。例如，“关于某问题，法院的核心观点是XX，理由有三点，第一、第二、第三”。同样的，在汇报案件时，也需要先概括案件信息，而后再对基本事实、诉讼情况和倾向意见进行陈述。在表达用语方面，首先，要多用短句、简单句、主动句，少用因果、转折、长句，减轻听众的负担。其次，应当尽可能避免使用语气助词和连接词，例如“这个”“那么”“然后”等，否则会显得拖沓啰嗦。最后，当事人的姓名并非案件的重要因素，应尽可能简化指代，例如自然人的姓名不必说全，以姓氏代替即可；再如公司主体繁多时，可以A、B、C、D等字符指代各公司。（二）繁简得当，全面准确民事案件引起纠纷的事实背景往往纷繁复杂，在案件汇报时，切不可贪大、求全，一次性交代所有案件事实，而应区分主次，围绕重点问题抽取案件信息。例如，对于合同纠纷而言，应当围绕合同的主给付义务叙述当事人的违约情形及抗辩事由，对于不涉及争议焦点的从给付义务、附随义务则不宜过多介绍。对于侵权纠纷而言，应当聚焦侵权行为的发生及双方过错情形，与侵权事实无关的背景信息则不必介绍。但需提醒，在案件汇报时讲述故事梗概、裁剪故事细节的目的是便于听众在短时间内理解案件，并不代表我们可以忽视案件细节。在准备汇报的阶段，我们仍然需要反复阅看案件材料，并检索相关背景信息，做到心中有数，尽可能精准、完整地回答合伙人提出的每一个问题，如果确实记不起来，也要在短时间内通过翻阅案件大事记找到答案。当然，如果确实找不到，千万不要随意回答，应当等汇报结束后再仔细翻阅材料，待有把握后再进行补充汇报。需知准确客观一定是案件汇报最基础也是最重要的因素，否则办案团队对于案件代理价值及法律可行性的评估可能会发生根本性的偏差。此外，由于案件争议事实往往错综复杂，对于新人律师而言，案件汇报最难以攻克的问题或许不在于繁简得当这一表达技巧本身，而是如何判断哪些事项属于重要事项而需要着重强调，哪些事项只需要简单提及，哪些事项甚至可以先不说。对此，首先我们要将自己置于听众的地位，思考下怎样的讲述方式能够便于一个完全不了解案件的人快速消化；其次，囿于办案经验的不足，我们在准备案件汇报时，势必无法识别会一些对案件评估有着重要影响的细节，这就需要我们全面熟悉案件材料，届时即便我们没有主动汇报，合伙人一般也会关注到这些细节问题，此时只要我们能够及时回应，就不会影响团队对于案件的评估结果。最后，案件汇报本身就是一个“试错”的过程，汇报结束后我们要及时进行复盘，总结教训、积累经验，从而逐渐提高我们对案件的敏感度。（三）生动流畅，互动交流在汇报的过程中应当时刻关注合伙人及团队成员的反馈，根据他们的反应决定汇报节奏，总体上语速需要适中，并善用停顿，制造“逻辑缓冲”，吸引听众的注意力。需要提醒的是，囿于法律行业自身的专业性，刚刚毕业或者仍在读书的法学生在案件汇报时往往习惯使用法律术语以及书面化的表达方式，例如“因此”“其”“遂”“彼时”。而过分书面化的表达势必会增加聆听成本，这也是新人律师汇报效果不佳的重要原因。对此，我的建议是除去专业术语外，我们要学会采用口头表达的方式。汇报案件就像“讲故事”，讲故事的时候我们肯定会用一些简单、生动的表达方式，而不是像写文章一样追求专业、书面化。举例而言，前述提及的书面用语完全可以换成“所以”“他”“就”“当时”；再如，“甲向乙给付了3000万元用以归还借款”也可以用“甲还了乙3000万”来代替，诸如此类。总之，适当地采用口头式的表达，对听众较为友好。案件汇报前的准备工作（一）制作大事记和可视化图表案件大事记和可视化图表是案件汇报的两大法宝。案件评估阶段的大事记是给自己看的，主要目的是在汇报过程中随时翻看。鉴于案件汇报的准备时间较紧，为提高效率，我们提取案件材料中的日期、事项、主要内容等关键信息即可，形式上不必追求工整、全面，此后待时间充裕后可以再将大事记补充、完善。与案件大事记相比，可视化图表是给听众看的，用于辅助理解。所以可视化图表的信息一定不能太多，只需呈现重点案件事实、核心法律关系等关键内容，否则在倾听的同时进行文字阅读势必会影响汇报效率。（二）初步法律检索案件汇报前，辅庭律师需要结合争议问题检索法规及案例，并在此基础上形成倾向性意见，否则只是汇报案件事实，对于案件是否法律可行无法形成结论，也是一次无效的案件汇报。需要说明的是，案件研判阶段的重点仍然是基本事实的整理，对于争议问题一般进行初步检索（以间接检索为主）即可。若在法律检索上耗费大量时间，可能会使得事实方面的准备时间不够充裕，反而会影响汇报效果。（三）查询背景信息充分阅读客户提供的案件材料之后，尚有一些书面材料之外的背景信息需要检索。如当事人之间的诉讼关系、上市公司股票、同地段土地及房产的交易价格、历史股权关系等，这些看似无关的信息很可能成为我们了解更深层次的案件背景、把握客户最终诉求、理解当事人行为动机的关键，甚至成为说服法官的重要依据。例如，某案件表面上看是房地产公司之间的股权纠纷，但实际上各方争议的是标的公司持有的土地，此时土地的价格变化趋势很可能就是各方进行交易而后又引发争议的关键背景信息，如果我们只是停留在纸质材料呈现的表面事实，而未探寻更深层次的背景情况，则案件汇报很可能无法达到理想效果。对此，我的建议是：阅看材料的同时可以将产生的疑惑全部记录下来，待阅看完材料后再就尚未找到答案的问题进行专门检索，尽可能通过公开渠道查询相关信息。举例说明，甲为乙的债务提供了担保，但从材料尚无法识别出甲担保的行为动机，此时就需要检索甲、乙的股权关系、涉诉关系，以确定两者是否系股权控制关系、合作关系或者其他特殊联系，此项事实对于相对方的注意义务、担保合同的法律效力可能会产生影响。此外，尤为需要提醒的是，对于跨专业的诉讼案件（例如医疗行业、矿业行业）中出现的专属词汇我们也要进行检索，对该领域的专业概念、运作模式有一定了解。例如某合同纠纷出现了“两部制电价”的概念，若我们对其没有足够了解，则案件汇报势必会让人觉得突兀又生涩。（四）对自己说一遍一切准备完成之后，对于重大的案件，要取得最佳的汇报效果，可以在正式汇报前对自己再说一遍。必要时还可以录音，听取自己的汇报效果，及时地调整结构、雕琢措辞。对于新人律师而言，模拟演练尤为重要，除汇报内容方面的精裁细剪之外，更重要的作用是能提前适应、建立信心，以在正式汇报时取得最佳效果。案件汇报的一般套路（一）概括案件类型首先，简要概括案由、争议焦点、案件标的额、当事人法律地位、案件阶段、管辖等基本信息，使合伙人对案件概况有所了解，以便在后续倾听中有针对性地摄取关键信息。新人律师常犯的一个错误是准备很充分，但在讲述的时候进入正题太快，往往合伙人还不知道是什么类型的案件就被带到了故事情景里，云里雾里、不知所云，只能通过不断提问的方式来还原基本事实。正确的汇报方式应该是像“说故事”一样，先概括故事类型，再将故事娓娓道来，起承转合，逐渐引导听众进入到故事情节里。举例而言，对于一则股权回购纠纷，可以一开始就作下述陈述：“本案为一起由股权回购引起的纠纷，争议焦点是回购条件是否实现，标的额是XX元，我方是再审申请人回购义务方A公司，对方是被申请人B公司，目前本案已经XX法院一审、XX法院二审，现需要向XX法院申请再审”。（二）陈述事实框架在介绍案件类型后，接下来需要勾勒出事实的基本框架。通常而言，可以将主要事实大体上按照时间顺序进行陈述。对于合同纠纷而言，一般可以按照合同核心条款——合同履行情况——违约事实——当事人在合同履行及纠纷发生后的往来函件的顺序讲述。对于侵权纠纷而言，可以按照侵权事实——双方过错情形——侵权发生后往来函件的顺序讲述。对于案情相互交杂的复杂案件，如果完全按照时间顺序讲述可能会导致内容前后不连贯，此时可以在概括基本案情后分焦点讲述事实框架，之后再填充事实细节，也即大家常说的“先画骨，再画皮”。（三）填充细节背景事实框架搭建之后，此时可以补充介绍与案件相关的细节内容及此前查询到的必要背景信息，以供合伙人更为全面地掌握案件情况。此外，由于辅庭律师的办案经验不足，介绍过程中难免会遗漏一些重要细节。此时合伙人一般都会进行追问，这就要求我们在汇报前对案件材料非常熟悉，同时还需要提前检索并掌握相关背景信息，以尽可能避免无法回答的情况发生。（四）梳理争议焦点及处理结果案件事实陈述完毕后，接下来需要梳理本案的争议焦点、当事人的诉讼请求、抗辩理由及法院/仲裁机构的处理结果。对于争议焦点，需要区分不同审理阶段，重点关注当前阶段的争议，常见的争议焦点包括法律关系性质、合同/决议效力、合同条款理解、违约/侵权行为及其原因、给付款项数额、损失认定/违约金计算等。对于法院/仲裁机构的处理结果，需要述明主要理由和法律依据等，如果诉讼案件存在改判的情况，还需要强调法院改判的主要原因。（五）介绍当事人诉求并提出倾向意见在介绍原审处理结果后，需要述明当事人找我们的诉求。例如：当事人的第一诉求和第二诉求分别是什么；实体目标是什么，是要求现金赔偿还是实物赔偿，继续履行合同还是解除合同；程序目标是什么，是财产保全、诉讼追偿还是以打促谈等。最后，针对当事人的诉求和原审的处理结果，表达我们的倾向性意见及相应的法律依据、司法实践的主流观点等，以对合伙人提供参考。余语（一）时刻站在听众的角度任何表达技巧都服务于听众快速理解这一核心目的。每一次案件汇报要达到理想效果，我们都要时刻提醒自己站在听众的角度，反思自己讲述的过程是否层次清晰、表达凝练、生动流畅，是否会产生疑惑；如果有，是什么原因导致，能否通过调整汇报内容来化解。只有站在听众的视角汇报案件，才有可能取得良好的汇报效果。（二）适应不同的汇报场景案件汇报的适用情形并不限于团队内部评估案件的情形，而是可能发生在各类听众、不同场合下。因此，在熟悉前述一般套路之后，我们还需要学会给不同受众（主要是客户和法官）汇报案件。即便对同一主体汇报案件，不同阶段和背景下，我们的叙述结构和表述方式也应当作出相应调整，因事制宜。就不同受众而言，对于客户，汇报重点在于理清案件思路、提示案件风险及应对方案，同时，在发表办案团队对于案件走势的预判意见时也要注意客户预期管理，避免使用过于绝对化的表述使客户产生误解。对于法官，鉴于法官事务繁忙，无论是当面沟通或是电话沟通，我们的首要目标都是在最短的时间内高度凝练地表达出我们的意见，切勿冗长。就具体情形而言，若案件汇报聚焦于某些具体专业问题，则汇报的重点在于引导听众理解，此时需要我们有层次地深入具体问题，如某一专业领域的问题过于艰深，我们也可以举一些形象的例子来辅助听众理解。若聚焦于案件整体走势，此时的汇报重点不在于具体问题，而是我们对于案件的宏观把控，此时一般可以按照“目前态势——主要风险——应对思路——结果预判”的思路汇报案件。举例说明，对某一申请再审案件，在客户领导参加的场合，我们可以按照下述方式汇报案件，“本案处在向最高院申请再审的阶段，经过反复申请，目前法院已经举行了听证程序。我们面临的主要风险包括：第一……第二……下一步我们的应对思路是：第一……第二……再审申请阶段可能的裁判结果包括最高院提审、指令再审、驳回再审申请等，提审或指令再审后法院可能会直接改判，如果案件基本事实仍未查清（例如需要重新鉴定），则也有可能会发回重审。从听证效果来看，我们认为再审申请阶段较有可能的结果是指令原二审法院再审，届时法院将会按照二审程序重新审理本案。为此，我们需要贵司在以下方面提供帮助……”查看往期文章，请点击以下链接：老生常谈：最高额担保疑难问题杂论找到建工案件的“门把手”：承包人主张工程款案件事实梳理要点菜鸟律师花式踩坑集锦如何围绕“三性”及证明力，有效质证？

前言：担保领域的疑难，要么是传统遗留，要么是革新前沿，但有那么一类，属往日之革新，但因为法律生态始终未能充分吸收，而逐渐成为遗留。其中颇具代表性的就是最高额担保。从属性缓和与价值垄断规制这两项对向政策之间的权衡，落实到制度层面便是具体机制之间的紧张关系：一般抵押依托一般意义上的从属性要求，政策上不必特别以规制价值垄断作为目标。但对于最高额抵押而言，从属性缓和后，担保与主债权趋向分离，为维持担保固有本质而提出的从属性底线要求，已不能为价值垄断规制提供充分的机制支撑。从属性维持之外，本应对价值垄断规制效用的充分性再作评估。但因价值垄断规制长期掩盖于从属性背后而长期未获关注，致使在机制构造的把握上偏离政策预期。这集中体现于被担保债权范围的相关问题，涉及基础关系、债权状态、主体对应和最高限额四个维度。另一方面，对于最高额保证而言，保证机制、取向的个异性，规则演进的滞后性，影响了对最低限度从属性的维持。《担保法》确立的特有的保证人保护取向，使得最高额保证中具有极强的个异性，“保证”一端凸显，但最高额的固有要求则在视野中淡化；而相较于担保物权规则，保证规则演进显著滞后，致使贯通两者的准用规则迟迟未能引入，实务对最高额保证的认知和运用水平是相对更低的。两者集中体现在最高额保证的确定及保证期间计算的问题。《民法典》，特别是《担保制度解释》颁布之后，有必要对规制价值垄断的政策目标予以重申。条件既备，时不我待，本文就带各位读者将上述问题一一拆解开来：第一部分

1994年税制改革后，“以票控税”成为税务部门实施增值税征收管理的主要方式。在建设工程领域，增值税系发包人主要缴纳的税种之一。如承包人未能足额开具工程发票，将直接减少发包人的可抵扣进项税额，增加其税金支出。因此，要求承包人提供足额工程发票成为发包人的常见诉求。然而实务中，人民法院对待发包人相关诉请的态度并不一致，本文将站在发包人的视角，就发包人的开票权利实现路径进行分析，以供讨论。请求开票属于民事诉讼，且可以独立诉请对于开具发票是否可以作为独立诉请单独提起诉讼，司法裁判观点并不一致。认为不可单独起诉的理由为：其一，开具工程款发票是承包人应承担的法定纳税义务，而非民事义务，发票管理是税务主管部门的法定职责，故请求开票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当由税务机关处理；其二，开具发票系民法上的附随义务，无法单独诉请。[1]支持可以起诉的观点认为，有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。[2]还有部分裁判虽然认定开具发票系附随义务，但认为人民法院应当受理。[3]现本文就开票义务的性质以及该义务是否独立可诉两方面进行分析。（一）开票义务实质系民事交付义务1.发包人诉请内容为“交付”，并非“开具”《发票管理办法》作为行政管理规范，共有37处使用“开具”一词。由于“开具”多用于指代发票的制作过程，而这一过程恰为税务机关主要管理内容，因此当原告在诉讼请求中使用“开具发票”一词时，常被认为具有较强烈的行政色彩。在司法实践中，原告可使用“交付发票”等民事属性更强的表述提起诉讼以尝试减少误解，本文为行文统一，仍使用“开具发票”进行表述。实践中发包人认为承包人未按照要求开具发票分为两种情况：其一为承包人已经开具了发票但拒绝交付；其二是承包人尚未开具符合行政规范的发票。就第一种情况，由于承包人履行向发包人开票义务的过程包含两个前后衔接的环节：其一系“开”，即承包人按照税务管理规范制作发票；其二系“交”，即承包人将符合要求的发票交付给发包人。由于税务机关的管理仅存在于前一环节，而后一环节交付发票并不涉及行政机关，仅涉及平等民事主体之间的财产关系，系典型的民事义务，该种情况并无争议。就第二种情况，发包人诉请承包人开票，即要求承包人自主申请开具发票并交付，核心在于交付，税务机关和承包人之间在制作过程中的管理关系并非是发包人的请求内容。虽然交付须以制作符合税务要求的发票为前提，但二者并非同一性质或当然存在牵连关系，根据《民法典》第一百七十六条“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”之规定，民事义务来源于法律规定或当事人约定，行政机关对于发票的管理并不影响交付发票作为民事义务的存在。质言之，如承包人没有开具符合行政规范的发票，一方面，税务机关可以对于承包人采取追缴税款、罚款、收取滞纳金等相应的行政措施；另一方面，发包人亦可以拒收发票，根据民事法律规范要求承包人承担相应的民事责任。故建工案件中请求“开具发票”本质上是要求承包人履行交付发票的民事义务，符合《民事诉讼法》第三条关于人民法院受理民事诉讼范围的规定。除对开具发票性质理解不同外，开具发票作为民事义务是否可以强制执行亦影响法院受理该类案件的动力。我们认为开具发票并不存在执行障碍，即使在“开”这一环节，就常见的增值税发票而言，承包人亦可采用自开票的方式，在特定系统录入指定信息即可取得发票，无需税务机关作出决定或进行协助，故承包人实质仍可独立控制、完成“开”的行为并履行后续的交付义务。实际上，司法实务中，大量关于独立诉请开票的判决也获得了强制执行，而不受行政关系、税法关系的影响。[4]2.发包人要求承包人开具发票的法律依据如果双方在合同中约定了承包人开票义务，则根据《民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，此时承包人应当全面履约，自不待言。如果承包人拒绝开票，则发包人可依据《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定要求承包人承担相应违约责任。如果双方并未在合同中约定承包人开票义务，根据《民法典》第六百四十六条之规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。由于《民法典》合同编第十八章建设工程施工合同系有偿合同，故对于是否应当交付单证可参照适用关于买卖合同的规定。《民法典》第五百九十九条规定，“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同司法解释》）第四条进一步明确，《民法典》第五百九十九条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，包括普通发票、增值税专用发票等。因此，在双方没有约定开票条款时，发包人要求承包人开票需符合交易习惯，根据证明责任，发包人应提供双方之间存在交易习惯以及交易习惯具体内容的证据。此外，发包人亦可通过证明要求开具发票符合《民法典》第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”以及第五百零九条第二款“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，以此向承包人主张开票权利。[5]3.《发票管理办法》第十九条不应作为民事义务法律依据殊值讨论的是在没有民事法律依据的情况下，《发票管理办法》等行政规范是否可以作为发包人请求承包人开具发票的民事权利来源。《发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”最高法院在（2020）最高法民终898号判决中认为“八冶公司、八冶西宁分公司是与盛源公司签订《建设工程施工合同》的相对方及案涉工程承包人，一审判决依据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》相关规定，判令八冶公司、八冶西宁分公司向盛源公司移交建安税务专用发票并无不当。”本文认为，最高法院对该规范的适用观点值得商榷。根据《立法法》第八条“下列事项只能制定法律：（八）民事基本制度……”的规定可知，对于民事领域的非基本制度，行政规范存在创设民事规则的空间。我国目前涉及民法的行政规范可分为“涉民性行政规范”和“民事性行政规范”，前者是指行政权只对民事行为作嵌入式调整，即行政权嵌入私法领域，间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容。这种行政规范是一个公法性质的规范，并经常以“管理法”的面目出现；后者指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系，这种行政规范除了制定主体是行政机关外，法律规则和原则本身都是纯粹民事性质的。[6]行政规范会介入民事领域的原因在于，很多情况下行政管理与民事活动并非截然分开，民事活动可能存在的公法效果和交易安全所要求的国家担保当然都属于行政管理事项，至少是与行政管理有紧密联系的事项，这就构成了行政规范介入民事领域尤其是设置民事非基本制度的正当基础。[7]然而，将行政规范解释为民事法律渊源应当保持谦抑。一方面，行政和民事规范毕竟存在不同的制定目的，侧重点亦有区分。另一方面，在民事规范已经有相应规定的情况下，行政规范不应再基于相同事项另行作出规定或解释，否则将构成对民事规范的侵入，有越俎代庖之嫌。就开票义务而言，结合《发票管理办法实施细则》第二十四条“《办法》第十九条所称特殊情况下，由付款方向收款方开具发票，是指下列情况：（一）收购单位和扣缴义务人支付个人款项时；（二）国家税务总局认为其他需要由付款方向收款方开具发票的”之规定，《发票管理办法》第十九条系倾向于对开票方身份的规定，仍是体现其行政管理职能，而非民事义务。另一方面，在民事领域已经有相应关于发票交付义务规范的情况下，如将《发票管理办法》第十九条作为交付发票的法定义务，则会将《民法典》等民事条文架空，其设置的“根据约定或者交易习惯的条件”则毫无意义；从反向而言，《民法典》之所以设置上述条件而非规定其为一般性义务或直接转引《发票管理办法》第十九条，亦有其独立之考量。[8]故《发票管理办法》第十九条不应作为承包人向发包人开具发票的民事义务法律依据。（二）开票义务应为从给付义务，独立可诉就附随义务是否可诉，最高法院认为附随义务本质上是附加的行为义务，已经脱离了给付的范畴，属于债务的范畴，即更加强调履行行为本身，而并不要求特定结果的出现，所以附随义务本身并无独立的可诉性，相对人不能单独主张实际履行。[9]学术界通说亦认为附随义务不可单独诉请，并认为这是区别附随义务与从给付义务的判断标准之一。[10]在此背景下，如前所述，部分裁判确实将开票义务认定为附随义务，并以附随义务不能独立起诉为由不予受理或驳回起诉。本文认为，开票义务应当为从给付义务，而非附随义务，因此可以独立诉请履行。附随义务肇始于德国法，其与给付作为对应概念，在德国法中经历了多次重构和诠释，且含义高度抽象，而我国在立法层面亦没有关于给付义务以及附随义务的明文规定[11]，因此我国实务界和学术界对于其在内涵与外延上的界定始终不甚清晰。[12]与附随义务接近的是民法上的另一个概念——从给付义务。从给付义务本身不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同关系的类型，而是在于确保债权人的利益能够获得最大限度的满足。[13]与从给付义务不同的是，附随义务系基于诚实信用和公平原则，并不是用于辅助和完善债权人可得的法益，而是用于维护其现有的法益。也正因为如此，附随义务的内容通常与合同的原始给付关联性较弱。这是区分附随义务与从给付义务的关键所在。而两者的其他区别，例如是否具有可诉性以及赔偿范围的不同等都应该建立在上述核心区别之上。[14]一个较为经典的例子为甲出卖某车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务，提供必要的文件（如车辆行驶证或保险合同书）为从给付义务，告知该车的特殊危险性，则为附随义务。[15]就开票义务而言，其虽然不决定建设工程施工合同的性质和类型，但具有辅助主合同义务的功能，是确保发包人利益获得最大满足、合同能够完整履行的重要义务，相较于履行行为本身，其更强调特定结果，直接影响当事人的利益平衡，比附随义务与合同履行的关系更为紧密。最高法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”，在解释《买卖合同司法解释》第四条时，最高法院亦将出卖人履行交付单证和资料的义务界定为从给付义务，并强调虽然从给付义务不具独立性，但不影响其在诉讼中的独立请求，可以单独诉请交付“有关单证和资料”。[16]综上，本文认为，发包人就开票义务可单独提起诉讼。开具发票、税金负担条款效力评价及其后果（一）开票、税金负担条款的效力一般性评价实务中，发包人为了控票，除约定承包人须提供发票外，亦有约定代承包人扣缴相应税金的情形。[17]一般而言，开具发票和税金负担的条款属于当事人之间的合意范畴，如约定内容本身系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，则不应受到否定性评价。需要说明的是，相关税收法律规范并没有关于发包人在支付承包人或实际施工人工程款项时应就相关税款履行代扣代缴义务的规定，即发包人并非税款的法定扣缴义务人，不存在法定的代扣代缴义务。如当事人之间未就发包人有权代扣代缴承包人的税金进行约定，则发包人在诉讼中主张支付工程款时扣除相应税金的抗辩理由因缺乏法律和合同依据，不被支持的可能性较大。[18]（二）建设工程施工合同无效对于开票、税金负担条款效力的影响1.合同无效，开票条款无效，实践中认为可以参照合同约定开票如建设工程施工合同无效，理论上合同中的开票约定亦应无效，此时发包人基于合同约定请求承包人履行开票义务将受到影响。如无法援引除合同约定外的其他请求权依据，较为通畅的解释路径可以将发包人由于缺少发票抵充成本而多缴纳的税金作为损失，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释（一）》）第六条就该损失在当事人之间进行分担。但实践中，部分最高法院裁判认为，虽然开票条款无效，但仍可参照裁判。在（2019）最高法民终590号案中，发包人与承包人签订的《建筑施工合同补充协议》因违反《招标投标法》强制性规定而无效，但最高法院认为，《建筑施工合同补充协议》第5.4条规定：付款前承包人须提供足额有效的发票，否则发包人不予支付进度款，虽然上述协议无效，但是在发包人支付工程款的情况下，承包人应当参照该协议的约定向发包人开具发票。本案中，最高法院使用“参照”一词表示其亦认为相应的发票条款应当无效，但并未给出仍然支持发包人请求的法律依据。而在（2019）最高法民再166号中，最高法院亦在合同无效的情况下支持了发包人的开票请求。2.合同无效，税金负担条款无效，但可作为价款约定参照适用与开票条款不同的是，税金条款可界定为双方就工程价款的约定。根据住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号文件），建筑安装工程费用按构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。据此，税金本身系工程价款的组成部分。而根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即如果合同约定由发包人代扣代缴相应税金，则发包人实际支付的应当是不含税工程款，如果没有作上述约定，则发包人应当支付的是含税工程款。因此，即使建设工程施工合同无效，税金负担条款仍可以参照适用。实践中，亦有裁判认为承包人主张不扣除税金违背诚实信用原则，遂不予支持。[19]特殊情况下发包人开票权利请求对象（一）转包及违法分包情形如承包人存在转包或违法分包的情形，由于建设工程施工合同效力不受影响，发包人基于合同应向承包人主张开具发票。[20]由于此时实际施工人与发包人并无直接合同关系，因此，在实际施工人根据《建工司法解释（一）》第四十三条、第四十四条向发包人主张权利时，发包人无法在该诉讼中向实际施工人提起反诉，要求实际施工人开具发票。就承包人开具发票后能否向实际施工人追偿的问题。如果承包人与实际施工人约定了开票后税金负担条款，则可将其解释为工程价款，承包人可向实际施工人主张税金由其承担。[21]（二）挂靠情形《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，下称36号文件）附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。需要说明的是，该条文中的发包人和承包人分别指代被挂靠人和挂靠人，为保持本文称谓一致性，本文仍称之为承包人和挂靠人。根据上述条款，挂靠情形下承包人开具发票有两个条件：其一为挂靠人以承包人名义对外经营，其二为承包人应当承担法律责任。在建工项目中，挂靠人以承包人的名义签订建设工程施工合同，且《建工司法解释（一）》第七条规定，承包人须对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。因此，若挂靠施工满足上述两项条件，承包人仍是税法层面上的纳税义务人。但在民事层面，可能存在交付发票义务人与纳税义务人不一致的情形，应当分情况进行讨论。根据《建工司法解释（一）》第一条，在挂靠情形下，建设工程施工合同应被认定为无效。但鉴于市场目前在建筑业企业资质等级制度实践中暴露的诸多问题，以及我国资质等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。[22]最高法院亦有相应判决支持发包人在善意情况下，挂靠人以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同有效。[23]如人民法院认为在发包人善意情形下建设工程施工合同依然有效，双方按照建设工程施工合同约定内容履约即可，此时承包人是开具发票的义务人，发包人无法向挂靠人主张开票。如发包人明知挂靠情形的存在，目前主流观点认为发包人和承包人之间符合《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪意思表示，二者之间签订的建设工程施工合同因此无效，但在发包人和挂靠人之间形成了事实上的权利义务关系，挂靠人可据此直接向发包人主张工程款。在这种情况下，建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人。[24]此时，行政义务和民事义务承担者并不一致，根据36号文件，虽然法定纳税义务人系承包人，但其并非是建设工程施工合同的当事人，而挂靠人在收取工程款的同时应当承担向发包人交付发票的民事义务，如此才符合权利义务相一致的原则。故当挂靠人直接向发包人主张支付工程款时，发包人可提起反诉要求挂靠人开具发票，一次性解决双方权利义务争议，亦能减轻当事人诉累。当挂靠人为个人时，实践中其可与承包人协商以承包人名义向发包人开具相应发票以履行开票义务，如承包人拒绝配合，挂靠人开具发票在客观上履行不能，发包人可将在此基础上多缴纳的税金作为损失要求挂靠人承担。注释：[1]

作者按：二手房“带押过户”政策系基于《中华人民共和国民法典》第406条规定的现实创新。本文通过对于现行既有模式的提炼总结，针对交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施，以期实现该模式的良好持续推进。二手房“带押过户”模式概况1.“带押过户”是什么？“带押过户”模式实际系依据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第406条关于抵押财产转让的规定，在不解除原有房屋抵押登记的前提下，实现房产的变更过户，免去了原有出卖方筹措资金、还清贷款的必要环节，一定程度上降低了交易成本和风险，从而促进二手房的交易流转。2.“带押过户”需经何种环节？在传统的二手房交易过程中，标的房产需经解除抵押才能办理过户，而解除抵押要求卖方还清贷款，进而买方再将房产抵押以获得贷款。如果当地二手房交易系卖方占据主导的市场环境，那么在交易过程中，买方要承担的首付基本上等同于卖方解除抵押提前偿还贷款的金额，买方承担的筹措资金压力较大；如果是买方占据主导的市场环境，那么一般由卖方寻找过桥资金（如向房屋中介借款）以提前清偿贷款解除抵押，买方获批银行贷款的时间将严重影响卖方过桥资金的成本。同时，在传统交易模式下，买卖双方于登记机构、银行多次办理手续，流程复杂、效率低下。图：传统交易模式而在现今的“带押过户”交易模式下，解押成为了交易的最后步骤，不用先归还原来的房屋贷款就可以实现银行贷款审批、新设抵押、放款及过户登记、原抵押注销等交易环节的一并办理，效率大大提升，也有效降低了交易成本和潜在的法律风险。3.“带押过户”的既有实践截止目前，已有珠海、深圳、昆明、济南等10余地区实施了“带押过户”政策，[1]并结合当地实际情况呈现出不同的交易流程细节，下以济南市自然资源和规划局、昆明市自然资源和规划局推出的模式为例。济南市自然资源和规划局协同市住房公积金中心和银行、公证等机构推出的二手房“带押过户”登记新模式[2]，在预告登记后即审核放款，将放款时间大大提前：1.办理转移、抵押“双预告”登记。买卖双方配合银行线上申请，登记完成后银行先行放款；2.买卖双方办理房产过户转移登记。抵押预告登记同步自动转为本登记，由公证机构设立提存账户，配合完成双方交易，保障交易安全；3.卖方归还贷款，解除抵押。提存账户资金直接归还卖方贷款，银行线上提交抵押注销登记申请。还贷自动到账，在线解除抵押。图：济南市二手房“带押过户”登记新模式昆明市自然资源和规划局推出的二手房“带抵押过户”合并登记业务[3]，实现三部门联审联办，简化了办理程序：1.卖方向银行申请提前还款，买方持网签合同向银行申请购房按揭贷款。买方、卖方、银行签订多方资金监管协议，约定在抵押权登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，剩余款项再划转至卖方个人银行账户；2.银行向产权交易管理部门申请抵押状态下进行网签。抵押权人（卖方贷款银行）同意转让抵押物的，买卖双方可在房产抵押的状态下在网上办理买卖合同网签备案；3.转移登记、新设抵押登记、解除原抵押登记同步办理，住建、税务和登记三部门联审联办。4.银行放款。买方银行收到不动产登记证明后，按照多方资金管理约定，将款项及时划转至相关账户。图：昆明市二手房“带抵押过户”合并登记业务抵押房产的转让规则沿革抵押房产的转让规则大致呈现出从严格限制到逐渐宽松的发展路径，从鼓励交易、促进流转的角度出发，《民法典》第406条相较于此前的《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）等相关规定，作出了重大变更，修改了关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。1.抵押物限制转让规则的确立早在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条第1款就对严格限制抵押人对抵押物处分进行了明确，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占存并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”该规定系通过限制抵押物的转让以保障抵押权人的利益，但一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。《中华人民共和国担保法》第49条在此基础上进一步规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”即该规定虽仍秉持限制抵押人处分权的立场，但在一定程度上允许抵押人将抵押物所有权让与第三人。根据该条释义显示，在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制，一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。设定这种限制的原因在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”根据该条释义显示，在抵押权已办理登记的情况下，受让人的交易安全自可通过物权公示制度予以解决，而一旦赋予抵押权以追及效力，也就足以保障抵押权人的交易安全，因此，即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人，也不应当影响抵押物转让行为的效力。[5]2.抵押物限制转让规则的缓和《物权法》第191条规定将价金物上代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，以实现抵押物的转让和抵押权的追及效力两者之间的利益平衡。“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条第1款规定采价金物上代位主义模式，在抵押权人同意的情况下，抵押人即可转让抵押财产。第2款规定了买受人的代位清偿权，以实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。3.抵押物转让规则的重塑《民法典》第406条相较于上述规定作出了重大变更，即在承认抵押权具有追及效力的基础上，允许抵押人自由转让抵押物。该条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第43条就抵押物转让的规则进行了细化处理，该条规定“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”由此可见，在现有法律及司法解释的规制下，受传统交易习惯影响，加之抵押权人的普遍优势地位，对于房屋抵押通常都会办理禁止转让抵押物的登记，这在一定程度上也导致了《民法典》406条规定适用的局限性。正因如此，出于刚性和改善性住房需求，“带押过户”模式应运而生，较为妥善的解决了《担保制度解释》第43条对《民法典》第406条的限制，促进了二手房市场的交易活力。“带押过户”模式的显著优势及可能存在的局限性1.“带押过户”模式的显著优势南京市不动产登记中心表示，“带押过户”的全流程闭环模式，一方面解决了此前需注销抵押方可交易过户环节多的问题；另一方面纾解了传统模式下先行还贷或垫付需筹措资金的困难，有效降低了二手房带抵押交易的成本与风险。[6]珠海市不动产登记中心表示，“二手房交易登记+金融服务‘五合一’”有三个明显优势。一是跑动少。办理涉及“转贷”的二手房过户只跑银行，无需再到不动产登记部门。办理快。涉及登记部门的抵押权注销登记、二手房买卖转移登记、抵押权首次登记的办理时限，压缩至2个工作日内。二是成本低。通过银行资金监管，在买方贷款银行抵押权首次登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，实现“无需先赎楼，买卖都放心”。三是保安全。缩短办理时间，降低交易风险。因查封、限制交易等情况导致无法过户的，登记部门及时退件，银行则将资金原路返还，避免发生资金纠纷。[7]综合来看，二手房“带押过户”模式的核心创新点就在于免去了原有筹措资金还清贷款以实现注销登记的必要环节，其优势具有以下两点，（1）降低制度性交易成本。一是免去了提前还清贷款衍生出的“过桥费”等利息、担保费用，减少了资金负担；二是免去了于银行、登记部门、中介机构往来办理的手续流程，简化了交易环节。（2）降低交易风险。通过引入公证处或银行等第三方机构提供的监管账户，保证了交易安全。2.“带押过户”模式可能存在的局限性及相应措施分析“带押过户”模式在降低交易成本、提升交易效率具有显著优势。但在买卖双方、新旧银行等交易各方之间不可避免仍可能会存在过户完成后，抵押权落空、原抵押权未注销、交易未达成的现实局限性，通过梳理“带押过户”的一般交易流程（如下图），就交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施。（1）对于原银行而言，抵押权是除债务人信用外，最大程度上能保障债权实现的担保措施，因此，原银行往往会要求在债权完全受偿后再行注销抵押登记，此时，主债权已经清偿，原银行面临风险较小；但需注意的是，若过户完成后主债权因故未能清偿，抵押权尚未办理注销登记，原银行的抵押权虽可追及到抵押物，但买方如不予配合，仍会对原银行抵押权的行使造成一定的障碍。（2）对于新银行而言，其主要面临以下两个方面问题：第一是资金问题。在带押过户登记及新抵押登记办理完成之前，新银行的资金不存在任何保障，如果此时交易因其他原因无法完成，则新银行的资金收回将面临较大的风险。对此，新银行可选择引入第三方监管机制，将批准给买方的信贷资金存放在监管账户，并约定该资金仍属银行所有，若出现交易无法完成等事项，监管人应无条件遵循新银行指示，将信贷资金返还给新银行；除上述模式外，各方也可选择由新银行对买方贷款资格进行预审后作出放款的承诺，待过户及新抵押设立完成后，再由新银行直接向原银行付款，但此模式项下，在新银行作出承诺到实际放发贷款之间存在一定的窗口期，若此时因政策变动导致新银行无法发放贷款，则新银行或将承担“被动违约”的责任。第二是注销抵押登记问题。“带押过户”模式将原银行注销抵押登记作为交易的最后一环，因此，即使在主债权已经消灭的情况下，若原银行不积极配合，新银行缺乏低成本注销抵押登记的手段。因此，可以由原银行提前准备注销登记申请书或授权新银行办理，并约定生效时间或条件，待时间到期或条件成就时，新银行可以自行办理注销登记。（3）对于买卖双方而言，在房屋过户和新银行的贷款偿还卖方剩余贷款之间可能存在一定的窗口期，若此时因交易对手方的原因导致合同无法继续履行，此时房屋已经完成过户登记，则卖方在此情况下如何完成房屋的转回登记以及买卖双方如何承担由此带来的成本将是一个核心问题，需要各方提前进行约定。以契税问题为例，根据《国家税务总局关于契税纳税服务与征收管理若干事项的公告》第7条规定，买方仅能在“人民法院判决或者仲裁委员会裁决导致土地、房屋权属转移行为无效、被撤销或者被解除，且土地、房屋权属变更至原权利人的”的情况下，向税务机关申请退还契税；如果房屋已完成过户登记的，买方不能仅因为房屋买卖合同的瑕疵向税务机关申请退税，这意味着在题设情况下，买方缴纳的契税不予退还，而卖方想要实现房屋的“转回”，还需可能另行缴纳契税。对于买方而言，需注意的是，“带押过户”模式下，即使房屋完成了过户登记，若交易因故无法完成，原抵押权尚未消灭的，原银行仍可就房屋行使抵押权，导致买方购买房屋的合同目的落空。[1]

文/宿辉，吉林建筑大学教授、法学博士，功承律师事务所高级顾问；王彬彬，功承律师事务所律师建工领域苦所谓“挂靠”“转包”“违法分包”之乱象久矣，概因建筑业资质管理制度、工程发包权限与行业劳动密集属性交互作用之结果。其行为潜藏质量安全风险、破坏行政监管秩序、尤损害发包人交易期待，殊应予以严格约束。但反顾近来司法政策及裁判观点，颇有以“发包人明知”作为衡量过错、分配责任之依据，甚而无端扩大了所谓“明知”之边界，使得违法之人脱离合同之约束，甚而因脱序获益，导致裁量偏差、失序。故撰小文，探讨之、追问之、明辨之。问题的提出自2004年建设工程司法解释始，理论与实务界即关注到“发包人明知”对于借用资质等诸行为法律性质判定之影响，但是形成说理性较强的论述，见诸2011年最高人民法院民一庭《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》一文。该文倾向性意见为：“建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权”。[1]另依最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，法官会议意见认为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。[2]考察上述最高人民法院民一庭跨越十年时间就同一问题所形成的意见表述，可以发现，在发包人明知出借资质情境下，前后观点虽均认可实际施工人可以直接向发包人主张工程价款，但是其所因循的请求权基础并不相同，存在不当得利与合同之债两种实现路径。但是，这并非本文想要讨论的重点，即无论证明过程如何，“发包人明知”与否都将对发包人的责任限度、发包人与实际施工人之间法律关系的性质产生直接影响。因此，需要对“发包人明知”的表现形式、裁判观点、理论基础和证明标准予以归纳和整理。“发包人明知”之表现形式过往学者著述或裁判机关之观点，论及“发包人明知”，往往以合同签订时点划界，区分为发包人“事先明知”和“事后明知”。但检视最高人民法院及其巡回法庭所作裁判文书发现，发包人“明知”的时间与案件结果之间并无实质关联，在这个问题上，裁判观点与本文的研究结论一致。非穷尽式列举经由个案被认定为“发包人明知”的典型表现形式如下。1.

基础事实是法律判断与逻辑演绎的起点，而建设工程合同案件往往具有事实复杂、材料繁多的典型特征。不少初接触建设工程合同纠纷的律师，面对“浩如烟海”的工程案件材料，可能会感觉无从下手；或者即便开始工作，也难以快速把握案件事实脉络，那么在建设工程合同案件中，纸质材料堆积起来动辄多达几米的案件材料从何看起？如何解决看完就忘的问题？本文以承包人主张工程款这一典型建设工程合同纠纷为例，分享建设工程合同案件的事实梳理要点。找准“靶心”，以问题为轴心梳理材料在面对客户提供的海量案件材料时，一个不少见的做法是，先按客户提供的文件夹顺序逐个打开阅读，然后按照事实发生的时间顺序逐个整理并记录。这种做法好似可以对整个案件进行全面、有序的整理，但若案件法律关系复杂、“话痨”性质的材料（典型如发承包之间的“口水账”联系函、证明工程建造成本而非工程造价的付款材料）众多，反而会导致梳理工作表面有序，实则低效。在此，应明确一个基本观念：阅读材料并进行事实梳理应服务于解决问题及进行法律判断，所以在梳理材料时问题意识不可或缺。当然，此处的问题需是“真”问题且是明确的问题。由于建设工程合同案件中夹杂着诸多陌生的专业术语以及行业惯例，很容易扰乱分析者的视线，阅读材料的律师一时间可能会产生诸多困惑，因而很难将目光聚焦于核心问题，提炼“真”问题因此变得尤为困难。但是，建设工程合同纠纷究其本质仍属合同纠纷，因此思考路径本就与且本应与一般合同纠纷具有同质性。以承包人主张工程款案件为例，此类案件整体思考的基本问题仍是“承包人向谁主张什么款项”以及“承包人得依何等合同约定或法律规定向对方主张款项”。那么对于建设工程合同案件的材料梳理，更为推荐的方式是：首先，带着“承包人向谁主张什么款项”基本问题，先找到案件材料“靶心”。一般而言，这一“靶心”往往是合同、结算文件、客户对本案的梳理和总结或者对案件有汇总性质的函件/律师函。通过浏览“靶心”文件，应当得以明确的具体问题是：（1）承包人向谁主张款项，是承包人向发包人主张、或是分包人向总包人主张，还是实际施工人向总包人和业主主张工程款；（2）主张的款项具体包括哪些内容。在回答完毕上述基本问题后，脑海中已然可以勾勒出案件的基本“骨骼”。其次，沿着这一核心脉络，通过回答“承包人得依何等合同约定或法律规定向对方主张款项”这一问题，逐一在材料中搜寻承包人主张款项的依据，填充案件的“血肉”。通过这一步骤的材料阅读，需要明确的具体问题是：（1）承包人主张的款项的事实依据是否明确，如工程量是否确已发生、损失是否实际存在；（2）对此部分计价是否符合合同约定或法律规定；（3）计价方式是否符合合同约定或法律规定。比如，就客户主张的已完工程产值部分，需通过已完工程产值确认文件确认相应的工程量是否已实际发生；通过审查已完工程质量合格文件，确认支付工程款的法定条件是否具备；通过审查合同关于款项支付节点的约定，确认工程款的支付期限业已届至，以及客户主张款项是否需以解除合同为前提；通过审查合同中的计价条款，确定产值计算是否依据了约定的计价方式；通过确认双方就结算达成的合意性文件，判断是否要申请鉴定以及鉴定的具体范围……再次，为检验客户主张的款项是否有遗漏以及判断对方可能提起的反诉，对施工合同内容进行全面梳理，包括但不限于：（1）确认质保金返还期限的约定，判断质保期是否已到返还期限；（2）确认工期、质量违约金的约定，判断对方就工期、质量问题是否有提起反诉的可能以及反诉的大致金额。最后，对客户提供的材料进行查漏补缺、全面整理，填充案件全貌，即可对案件核心争议、主张依据以及其他需要关注的问题了然于胸。以案件基本问题为轴心梳理材料的好处在于，从一开始便让材料梳理工作变成“提出问题-解决问题-继续发现问题-解决问题”的有效循环，使得材料整理不再盲目。此处举一实例以说明——某案件客户提出的诉讼目标为主张工程款项，其后向律师发送了近20G案件材料，由律师进行案件初步评估。材料中包括：合同协议：1.业主与总承包人签署的总承包协议；2.总承包人与客户签署的劳务分包合同；3.客户/总承包人与材料供应单位签署的设备租赁合同；4.客户/总承包人与分包单位签署的分包工程施工协议……财务资料：1.各主体之间的转账明细；2.各类成本费用明细；3.员工工资明细；4.工程产值计算书；5.部分分部分项工程造价文件……工程验收资料：1.停工整改通知书；2.分部分项验收文件；3.罚款通知单……往来函件：各方往来工程联系单……工程结算资料：1.付款委托书；2.分部分项工程结算清单；3.结算申请报告；4.结算书……本案存在多个主体、多次转分包、多个协议甚至多份结算文件，由于每一份材料都会补充新的事实，如果按照客户提供的文件夹顺序逐个打开阅读，而后制作时间轴和法律关系图，并以此为基础进行案件汇报、研讨，可能会让事实梳理及分析过程不断被新的材料带离主线，还可能因此在进行案件基本法律分析时，产生诸多与核心争议焦点关联度较低的问题——客户与总承包人之间是什么关系？为什么客户会以自己的名义签署分包协议？已经退场的实际施工人与客户之间是什么关系？客户与分包单位之间的已付款项有什么影响？但是如果按照以问题为轴心的事实梳理路径，案件整体脉络会因此清晰不少：第一步，明确“承包人向谁主张什么款项”——本案客户提供的材料中包括一份客户最终的结算申请报告，其中已明确记载了客户主张的款项构成。第二步，对款项构成逐一拆解分析，并确定下一步材料梳理目标——（1）工程款：本案中，客户仅签订了劳务分包合同，但客户主张的已完工程造价对应了案涉建安工程的全部范围，也即客户主张其实际组织了劳务施工、设备采购及租赁等，可以推断客户欲主张自己实际属于全部建安工程的总承包人。从法律关系角度，为实现客户的诉讼目标，需要论证其属于总承包人的下手承包人或挂靠人，下一步需要确认是否有支撑其为实际施工人或挂靠人的协议及其他事实依据；（2）逾期付款利息：客户如主张此部分费用，则下一步需要继续对工程款支付情况进行核对，包括应付款时间、已付款时间等；（3）停窝工损失：客户主张的停窝工损失基于工程开工条件不具备、图纸延迟下发所致，因此下一步自然需要核对相应事由是否真实存在；（4）设计变更费用：需审查合同关于设计变更费用的约定、设计变更的事实基础是否存在（如施工条件是否改变、图纸是否修改、是否存在招标工程量清单错漏、业主是否下发了明确的变更指令）、设计变更是否遵循了合同约定的程序等……第三步，对上一步确定的细化材料梳理目标，逐一进行确认。在寻找材料并阅读的过程中，自然会产生新的问题，基于新问题对材料进行进一步梳理则变得顺理成章。比如在核对停窝工损失的事实基础时，通过梳理文件确定停窝工事实存在的同时，自然会产生承包人是否按照合同约定的程序和时限要求提出索赔的问题，进而需要相应核实承包人提起索赔的文件以及业主的回复文件。此处需要提示的是，当对某一项价款的主张依据进行梳理后，有必要及时进行复盘确认，以便随时得出分析结论或记录至待客户补充的问题材料清单。第四步，全面梳理合同材料，确认客户主张的款项是否存在遗漏。同时按照前述步骤的逻辑，思考对方可能提起的答辩理由或反诉请求，并寻找相应的事实依据。比如对方就工期可能提起的反诉请求，审查双方协议中对工期的约定，以及开工日期、竣工日期、节点工期计划和其他能够证明工期延误事实的证据。第五步，在对客户所主张的款项依据以及对方可能的答辩或反诉主张的依据进行逐一确认并整理后，便可对本案的核心争议问题及事实基础有所了解。基于审慎角度，再对此前遗漏、未涉及的材料进行梳理，确认是否有对本案核心争议存在影响的问题，并最终还原案件事实经过。有条不紊，全面梳理案件事实双方主张所依据的事实虽然重要但可能仅为案件材料的冰山一角，了解案件完整的事实脉络对法律判断而言亦同等重要。（一）按照一定分类依据归档文件前述第五步的材料整理亦不能毫无章法，结合此前的办案经验及江苏省高级人民法院此前发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件诉讼指引》，有下述材料梳理关键节点及归类依据可供参考：1.当事人主体材料主体信息材料（如通过国家企业信用信息公示系统查询主体信息的底稿、营业执照等）、施工单位资质材料（一般通过全国建筑市场监管公共服务平台查询后留存的底稿）等。2.工程规划审批材料国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等。3.招投标文件招标文件（除客户提供材料外，一般还需通过公共资源交易中心、采购网站等查询招标公告后留存底稿）、投标文件、评标记录及中标通知书等。4.施工协议所有签署的协议（特别注意是否存在标前协议、备案协议）及施工组织设计等。5.勘察及设计文件勘察合同与设计合同、工程地质勘察报告、施工图设计文件审查报告及施工图纸及图纸会审记录等。6.开工相关文件开工令、进场通知书及开工报告等。7.工程质量相关文件适用的工程质量验收标准、检验批验收文件、分部分项工程验收文件及竣工验收文件等。8.工期相关文件能反映工程应完时间和实际完成时间的工程联系单、监理联系单、监理日志、会议纪要、索赔报告及节点工期计划等。9.工程造价相关文件计价依据（如计价清单、材料价格依据）、设计变更单、与造价相关的工程签证单、工程变更单、会议纪要及索赔报告等。10.结算相关文件结算协议、工程量清单、结算申报文件及审核文件等。11.已付款相关文件付款申请、付款凭证（包括发票、收据、银行流水等）。需要说明的是，上述材料归类依据应当依据案件涉及的主要争议而进行灵活调整，比如要求返还质保金案件中，应梳理质保期内是否业主有发函要求维修、扣款等，判断业主提起反诉的可能性。（二）综合重点要素明确文件名客户直接发送的文件大多命名较为混乱，甚至没有文件名。在对电子版材料进行梳理时，建议顺手对文件名进行修改整理，以方便后续快速定位文件。文件命名可考虑包括如下重点要素——文件发生时间、文件全名，必要时可考虑对文件重要程度进行编号。例如某份发生于2019年4月23日的会议纪要，各方就已完工程造价的1.2亿部分达成合意，此份证据对客户方面主张无争议部分工程造价特别重要，可以考虑的命名方式为：“20190403会议纪要（1.2亿）★★★”。其中，将日期置于文件名首位的优点在于，在对所有的文件时间进行编号后，文件夹可自动以发生日期进行排序，材料阅读者在打开文件夹时即可对事实发生顺序有直观印象。同时，由于一个案件中存在多个会议纪要，为便于查找，对于同名的文件建议在文件名中简短加入该会议较为核心的内容，如参会各方一致确认的内容、对手方在会议中作出的不利自认、各方在会议中发表的与争议事项有关的意见等。此外，文件名建议以文件内容原名为准，以方便查找以及在后续文书中直接复制粘贴使用，一般不宜为了方便识别或方便表述对文件名进行二次加工，如《参建各方关于工期延误事宜的会议纪要》不宜简短命名为《工期延误会议纪要》。（三）随时记录缺失文件并及时形成清单即使客户已经提交了数量庞多的文件，依然难免有所疏漏。当分析或整理某个子文件夹时，及时记录当下发现的缺失文件或产生的疑惑尤为必要。这样在对整个案件材料梳理完毕后，即可大致形成要求客户二次提供材料的补充问题与材料清单。对于承包人主张工程款的案件，有待客户补充的材料和说明问题的体量亦可能颇为巨大，因此在整理清单时，可考虑从下述方面进行完善优化：1.对补充问题和材料进行分类，先按照问题类型进行分类，在列明“一、工期相关材料”“二、工程质量相关材料”此类一级标题后，再在项下列举问题。采取此等方式处理的好处在于，一方面便于客户锁定并理解问题，另一方面也可尽量保证二次收到的补充材料能按照我们预先设置的条理排列。2.对于紧急且重要的材料，建议明确说明补充该份材料的理由、提供期限及不能及时补充的影响。3.由于工程档案较为繁杂，如果在提出补充要求时仅概括描述某类材料，可能无法使得客户快速理解我方要求并全面提供材料；而如仅列明文件名称，则可能因各工程文件命名习惯不同而同样使得客户不能有效提供材料。基于此，建议补充材料的要求采取“概述加分类列举”的形式，如“能反映案涉工程存在某工程质量问题的材料，如工程联系单、监理日志、监理会议纪要、验收文件等”。提炼事实，形成事实梳理报告承包人主张工程款案件一般历时较久、事实细节众多，因此一般的大事记可能无法满足工程案件事实固定的需要，建议采取事实梳理报告的形式，对已梳理完毕的事实及材料进行固定。在制作事实梳理报告时，除综合按照时间顺序及关键事项节点的顺序排布事实外，有如下操作要点可供参考：（一）遵循客观事实，避免猜测杜撰事实梳理报告在成稿后，往往可能成为案件“存活期”最久的文件，从案件评估阶段到案件出庭、结案，都发挥着为团队成员提示、同步案件事实的重要作用。因此，事实梳理报告有别于可能需要对事实进行渲染加工的论述性文件，应当严格遵循客观发生事实，最终达到每句事实阐述均有依据的目标。如有暂不确定或推测的事实，必须在其中明确进行标注，避免对团队成员产生误导。（二）标注事实来源，形成文件索引除固定、同步事实外，事实梳理报告还应起到文件索引的作用。也即，对于事实梳理报告摘录的事实，均应当标注摘录事实来源的具体文件名称，对于内容较多的文件，宜标注页码方便快速查找。（三）标题设置样式，形成导航目录对于事实梳理报告的各级标题，均应当设置对应的层级样式，以方便导出目录，并在导航视图中查阅。同时，在命名各级标题时，建议附带记录相应的日期，这样在事实梳理报告固定的同时，实际上也通过目录形成了简版大事记。（四）固定分析依据，辅助法律判断事实梳理与法律判断绝非泾渭分明的工作，此前已强调的以基本问题为轴心整理材料，实际上也是便于在事实梳理的过程中完成初步法律判断。在承包人主张工程款案件中，往往双方早在事实部分业已开始交锋，且硝烟几乎布满了工程造价的每一项费用构成。因此此类案件的事实梳理报告，除了记录每笔工程款对应的工程量的发生依据外，明确承包人主张每笔款项的依据在事实梳理阶段亦不可或缺。诚如此前所说明的，建设工程合同案件虽有特殊性，但本质仍为合同纠纷，仍应沿袭一般合同纠纷的分析进路，承包人主张工程款项的依据找寻亦是如此——合同有约定时从约定，合同无约定时则属合同漏洞，应当运用合同漏洞填补方式确定双方之间对此问题的合意（具体可参见天同诉讼圈往期文章《合同漏洞情形下工程造价确定方法

2018年谷雨时节，《建工衔评》栏目创建，栏目致力于“营造宜人善事的建工法律生态”，专注于建设工程领域理论与实务前沿热点、难点问题，目前已成为国内最受关注的建设工程法律专栏之一。实务中，繁杂纷扰的问题迭出不穷，或许已然令人无暇追及法律问题的底层逻辑及原理。但我们深知“脱离实践的理论是空洞的理论，没有理论的实践是盲目的实践”。面对“通说”“主流观点”，我们审谛覃思，但不随波逐流，惴惴处小心求证。每至行文，如切如磋，如琢如磨，是我们的情怀与执着。四载春华秋实，四载笔耕不辍，栏目八十多篇优质文章，是我们过往四载的诠释。回首，初心弥坚。“民之为道也，有恒产者有恒心”，

近期，最高人民法院周强院长代表最高人民法院向全国人大常委会作关于《民事强制执行法（草案）》（下称“《草案》”）的说明。这意味着《民事强制执行法》即将出台。这对我们每一位法律人，特别是涉及民商事诉讼业务的法律人，将产生巨大影响。《草案》不仅对现行执行规范进行了全面梳理，使其更体系化；还对现行规范存在问题的地方进行了修改，对现行规范无法解决的问题重新制定了新的规定，这些修改尤其值得实务界人士关注。本文将聚焦于其中对债权人产生重大影响的18个重大修改。以执行异议解决消极执行问题消极执行是执行实践中很棘手的问题。债权人经常会遇到申请法院实施某个执行行为，但法院拒不执行或者消极执行的情形。对此，现行规范下，债权人可以通过督促执行和提级执行制度来解决。但因为各种原因，这两个制度的实施效果并不理想。本次《草案》第32条专门规定，债权人可以通过执行异议制度解决消极执行的问题。具体而言，债权人可以根据具体情况分步骤救济权利：第一，当出现消极执行的情形时，债权人可以向实施执行的承办人提交书面申请，请求实施执行行为。对此，法院要么实施；要么不实施并向债权人发送书面通知。第二，如果法院拒绝实施并向债权人发送书面通知，债权人可以向执行法院以执行异议案件立案。此类案件将由执行审查部门审查并作出是否实施执行行为的裁定。第三，如果法院裁定不予实施，债权人可以向上一级法院申请复议。相信该制度对解决消极执行的问题，会有非常积极的作用。明确律师调查令制度查找债务人的财产是执行程序中债权人最主要的工作之一。律师调查令制度是一个非常好的查找债务人财产的制度。原因在于，律师调查令可以有效解决，律师主观上想要查找债务人更多的财产，但客观上没有权力去查（比如查找债务人名下的不动产、查找债务人缴纳水电费的记录等）；法院有权力去查，但法院客观上人手不够且没有时间去查的矛盾局面。关于律师调查令，现行规范没有规定，部分地区的高级人民法院有出台相关司法政策。目前存在的问题有两个：第一，个别地区没有相关规定，债权人在这些地方无从申请律师调查令。第二，在有相关规定的地区，虽然债权人可以通过委托律师申请律师调查令，但因相关规定的效力层级较低，相关部门的配合度并不太高，律师调查令无法充分发挥作用。本次《草案》第52条以法律的形式对律师调查令进行了规定。同时，《草案》第72条还专门规定有关组织和个人不履行协助义务的处罚措施。相信这些规定会非常有助于前述问题的解决。修改财产报告制度现行《民事诉讼法》第248条及《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》（下称“《财产调查规定》”）对财产报告制度进行了详细规定。本次《草案》对该制度进行了两处重大修改：（1）修改被执行人报告财产的形式。现行《财产调查规定》第5条要求被执行人在报告财产令载明的期限向法院报告财产，并无其他更具体的要求。《草案》第46条明确规定，被执行人收到财产报告令后应于指定的日期亲自到场报告，对被执行人报告财产的形式提出具体明确的要求。相信该规则对被执行人会形成更大的威慑，有助于促使被执行人偿还债务。（2）建立被执行人报告财产数据库。现行规范下，被执行人报告的财产信息仅可供相应案件的申请执行人使用。《草案》第49条规定，人民法院设立被执行人报告财产数据库,登记存储报告内容。申请执行人经人民法院许可,可以通过数据库查询被执行人的财产情况和有关信息。这意味着，任一申请执行人都可以申请使用被执行人曾经报告过的财产信息。虽然实践中被执行人报告财产的情况不太理想、该数据库的价值可能有限，但无论如何，该数据库将更有利于债权人查找被执行人的财产。规定查人找物中公安机关的协助义务法院执行机构的执行措施非常有限，在查人（拘传、拘留）找物（查找机动车）中，执行机构往往需要有公安机关的协助。现行《财产调查规定》第15条第2款及第16条对公安的协助义务进行了规定（法条中的“有关单位”应主要指的是公安机关），但相关规定在实践中的运行效果并不理想。原因有很多，笔者认为其中一个比较重要的原因是司法解释的效力层级较低。对此，《草案》第61条第3款、第64条第3款以及第138条以法律的形式规定了公安的协助义务。另外，《草案》第75条也规定了公安机关不履行协助义务的法律后果。相信这些规定会很有助于前述问题的解决。更新共有财产的执行方法（一）更新按份共有财产的执行方法目前，对于被执行人与他人按份共有的财产，是执行被执行人的享有的份额，还是可以执行整个共有财产，法律没有明确规定，实践中一直有争议。对此，《草案》明确了按份共有财产的执行方法：第一，《草案》第168条明确，法院应当执行被执行人所享有的份额。共有财产便于实物分割，且实物分割不减损其价值的，可以直接执行分割后属于被执行人的财产。第二，《草案》第169条提出，按份共有的财产如果有登记的，法院应当通知登记机关对被执行人所享有的份额办理查封登记。这能解决目前实践中究竟是查封共有份额，还是查封整个财产的争议。第三，《草案》第171条规定了按份共有财产的分割、变价方法，也能弥补目前规定的不足，解决实践中的争议。首先，如果符合《民法典》第301条关于处分共有财产的规定，法院可以直接变价按份共有财产。其次，如果不符合第301条，被执行人和其他按份共有人可以协商确定分割方式，法院将按照协商结果来处理。这其中，一共包括4种分割方式：实物分割、被执行人承受共有财产的折价分割、其他共有人承受共有财产的折价分割、变价分割。最后，如果不能协商一致，法院依据当事人的申请（包括申请执行人的代位申请），根据案件情况，裁定以实物、折价或者变价方式进行分割。上述方案清晰地说明了按份共有财产查封、分割、变价方式，有利于按份共有财产的处置。（二）更新共同共有财产的执行方法现行规范下，共同共有财产的执行方法有两种：第一，由共有人协议分割共有财产，经债权人认可，法院可以执行分割后被执行人享有份额内的财产。第二，由共有人提起析产诉讼或者由申请执行人代位提起析产诉讼，并由法院执行分割后被执行人享有份额内的财产。不过，在执行实践中，上述两个方案的实施难度都很大。就第一个方案，共有人没有动力达成分割协议；且即使达成分割协议，被执行人有转移共有财产，偏向共有人的倾向，该协议也很难获得债权人的认可。就第二个方案，共有人同样没有动力去提起析产诉讼，而申请执行人代位提起析产诉讼的成本过高。对此，《草案》第173条对前述第二个方案进行了改造，规定如果共有人及债权人在规定期限内未能协商一致，法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的,等额均分。该方案大大降低了共有财产的处置成本，有利于共同共有财产的处置。规定被执行人异议之诉执行异议大致可以划分为执行行为异议和执行标的异议。被执行人所提出的异议主要是执行行为异议。原因在于，生效法律文书已经确认了执行标的，被执行人一般没有权利再提出标的异议。不过，有一种例外情形，即在法律文书生效后，发生了被执行人清偿、抵销等可以排除强制执行的事由，此时被执行人可以提出标的异议。对此，根据审执分离的基本原则，被执行人应通过诉讼程序而非异议、复议程序实现权利救济。但是，由于《民事诉讼法》并没有规定被执行人异议之诉这种诉讼类型，而司法解释无权单独创设一种新的诉讼类型，无奈之下，现行司法解释规定被执行人应通过异议、复议程序实现权利救济。（《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2款）本次《草案》第88条修改了现行规定，认为前述情形下，被执行人应向执行法院提起诉讼，请求不予执行，将被执行人针对执行标的的异议回归到诉讼程序的救济路径上来。修改普通债权在执行程序中的受偿顺位对于普通债权在执行程序中的受偿顺位，现行规范确立了二分局面。也即，对于法人，在法人破产之前普通债权按照债权人查封财产的先后顺序受偿（《民事诉讼法司法解释》第514条）；对于自然人或其他组织，平均分配，也即普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿（《民事诉讼法司法解释》第508条）。另外，有地方高院规定，首封债权人可以适当多分。本次《草案》则一改二分局面，合二为一，规定针对所有主体的普通债权在该主体破产之前均按照债权人查封财产的先后顺序受偿。（第179条）对此，周强院长在对《草案》的说明中提到，这是在自然人破产制度即将建立的背景下所作的修改。修改执行案件移送破产的条件《民事诉讼法司法解释》第511条及第512条规定，当被执行人存在破产情形时，如申请执行人之一或被执行人同意的，执行法院应将执行案件的相关材料移送到被执行人住所地人民法院，并由其裁定是否宣告被执行人破产。显然，现行规范中，被执行人的破产程序系依当事人的申请启动。对此，《草案》将其修改为依法院职权启动。具体而言，《草案》第82条规定，如果被执行人存在破产情形，法院应当将执行案件的相关材料移送被执行人住所地人民法院，并且，该法院一般应裁定受理破产申请。如此修改可能有助于解决债权人受偿不公平的问题，但同时也可能过度侵害当事人处分权。《民事强制执行法》最终是否要作此修改，可能还需要进一步论证。修改债权保全及执行制度《草案》对债权保全及执行制度主要进行了五处调整，具体包括：（1）法院保全及执行债权时向次债务人发送法律文书的名字发生变化。现行规范下，保全债权需要向次债务人发送保全裁定书，执行债权需要先向次债务人发送履行到期债务通知书，第三人没有异议的，可以再向次债务人发送执行裁定。（《民事诉讼法司法解释》第499条第1款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称“《人民法院执行工作规定》”）第45条、第49条）《草案》第151条第1款及第153条第1款则规定，保全债权需要向次债务人发送查封令，执行债权需要先向次债务人发送履行令，第三人没有异议的，可以再向次债务人发送执行裁定。这其中，保全债权时需要向次债务人发送的保全裁定变更为查封令，执行债权时第一次需向次债务人发送的履行到期债务通知书变更为履行令。（2）扩大了可以保全及执行债权的范围。现行规范下，虽然没有执行规范明确不允许保全及执行非金钱债权，但由于代位权制度只能适用于金钱债权、不能适用于非金钱债权，（《合同法司法解释（一）》第13条）实践中法院一般会参照代位权制度，认为可保全及执行的债权仅包括金钱债权、不包括非金钱债权。《草案》则扩大了债权人可保全及执行债权的范围，规定债权人既可以保全及执行金钱债权，也可以保全及执行非金钱债权。（《草案》第151条及第153条）这意味着，未来民法典合同编的司法解释可能会扩大代位权的适用范围。（3）次债务人提出异议后债权人的救济方式发生变化。现行规范下，如果次债务人在收到履行到期债务通知书后提出异议的，法院对次债务人提出的异议不予审查，不得执行次债务人的财产。（《人民法院执行工作规定》第47条）如果债权人认为次债务人提出的异议不能成立的，其可以提起代位权诉讼。《草案》则规定，如果债权人认为次债务人提出的异议不能成立的，其可以提起债权收取诉讼。也即，债权人可以以次债务人为被告向执行法院提起诉讼。（第156条）不过，债权收取诉讼与代位权诉讼有什么区别，仅仅是名字上的不同，还是还有其他实体内容方面的差异，则有待权威机关进一步说明。（4）明确次债务人超期提出异议的救济方式。根据现行规范，次债务人应该在收到履行到期债务通知书后15日内提出异议，如果次债务人在期限内提出异议，法院不得对次债务人强制执行，对次债务人提出的异议不予审查。（《人民法院执行工作规定》第45条第2款第（3）项，第47条）如果次债务人超期提出异议的，司法解释并未明确应如何处理。对此，《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》规定此时不发生次债务人承认债务存在的实体法效力，但并未明确次债务人具体应通过什么路径救济权利。司法实践中有观点认为次债务人应通过行为异议、复议程序救济权利（见最高法院（2016）最高法执监234号案）。对此，《草案》第157条第2款规定，次债务人超期提出异议的，次债务人可以通过执行异议之诉实现权利救济。次债务人提出的异议实际上是标的异议，相比于异议、复议的救济路径，异议之诉会更有利于保护次债务人的实体权利，也更符合审执分离的基本原则。当然，这里存在一个疑问，次债务人以债权人为被告提起执行异议之诉，如果次债务人获得胜诉，相关诉讼的案件受理费应该由无过错的债权人承担，还是由有一定过错的次债务人承担？这可能还有待相关机关进一步明确。（5）债权变现的方式发生变化。现行规范下，如果次债务人没有异议，法院可以直接执行次债务人的财产。（《人民法院执行工作规定》第49条）《草案》则在该方式之外，另规定债权人可以通过变价方式处置债权。具体而言，《草案》第154条规定，被执行人的债权因附有期限、条件、被执行人未履行对待给付义务或者其他事由而难以收取的,法院可以依申请执行人的申请依照本法第九章第二节规定进行变价。此将有利于被保全债权的变现，有利于债权人债权的实现。限制查封股权的表决权对于股权权属纠纷，在人民法院根据申请执行人的申请查封争议股权期间，目标公司可能会存在增资或减资的商业需求。不过，目标公司的该等行为会导致查封股权发生变动，并可能损害申请执行人的权益。该问题的核心是，如何找到目标公司的正常商业行为与申请执行人权益保护的平衡点。对此，《草案》第163条规定，在申请执行人提供担保的情况下，法院可以依申请人的申请，裁定禁止被执行人在引起股权变动的事项进行同意表决。该规定较好的平衡了目标公司与申请执行人的利益。创新规定宣告印章作废制度证照返还纠纷是实践中常见的公司类纠纷。该类纠纷中，如果法院判决控制公司印章、证照的一方向公司返还印章、证照，公司申请执行后控制公司印章、证照的一方仍拒不返还的，法院应如何执行是实践中比较棘手的问题。对此，《草案》第187条创新地规定，执行依据确定被执行人交付印章、证照或者其他凭证的，人民法院可以根据申请执行人的申请宣告作废，并通知有关组织重新制发。笔者理解，该执行方法本质上是替代履行，相信该方法会非常有助于解决上述执行难题。修改变更、追加当事人制度《草案》对现行变更、追加当事人制度进行了多处修改，较为重大的修改有两处：（1）对当事人申请变更、追加当事人的程序进行修改。现行规范下，不同的情形当事人申请变更追加当事人的程序并不相同。针对实体问题相对复杂的情形，比如公司作为被执行人时，申请执行人申请追加出资有瑕疵的股东作为被执行人的，应通过执行异议、执行异议之诉程序实现。针对实体问题相对简单的情形，比如合伙企业作为被执行人时，当事人申请追加普通合伙人作为被执行人的，应通过执行异议、复议程序实现。（《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条、第30条、第32条）《草案》第21条对前述第二种情形进行了修改。也即，针对实体问题相对简单的情形，当事人首先可以通过执行异议程序向人民法院申请变更、追加当事人。法院作出裁定后当事人如果对裁定不服的，不再是仅能通过复议程序实现，而是赋予当事人选择权，当事人既可以通过复议程序实现，也可以选择诉讼程序实现。也即，根据《草案》的规定，针对实体问题相对简单的情形，当事人可以选择通过异议、复议变更、追加当事人，也可以选择通过异议、异议之诉变更追加当事人。（2）对在法律文书生效后、当事人申请执行前债权人转移债权的，受让人申请执行的程序进行了修改。根据《人民法院执行工作规定》第16条及最高法院第34号指导案例，在法律文书生效后、当事人申请执行前债权人转移债权的，受让人可以直接向法院申请执行。本次《草案》第20条及37条则规定，该种情形下，由于债权受让人不是执行依据确定的权利人，其无权直接向人民法院申请执行，而只能先通过变更、追加当事人程序取得变更、追加当事人的生效法律文书，之后才能申请执行。这其中，如前述，变更、追加当事人的程序可能会经历异议、复议程序，也可能会经历异议、执行异议之诉一审、二审程序。如此修改更有利于保护当事人的诉讼权利，不过同时也会增加债权受让人申请执行的难度。修改执行时效的期限现行《民事诉讼法》第246条规定债权人申请执行的执行时效是2年。本次《草案》第15条规定，执行时效适用《民法典》关于诉讼时效的规定。另外，如果诉讼时效不满3年的，执行时效以3年为准。降低二拍保留价《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条及第26条规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的80%，综合不得低于评估价的56%。《草案》第115条及第126条第2款规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的60%，综合不得低于评估价的42%。这其中，二拍的保留价从不得低于一拍保留价的80%，降低为不得低于一拍保留价的60%。《草案》如此修改的目的可能是希望通过市场发现财产价值，而不是通过评估确定财产价值，以解决个别财产有价无市的困境。规定必要时可以二次启动变价程序现行规范下，财产变价程序大致可以总结为：一拍，二拍，变卖，交付申请执行人管理，解除查封、冻结并将财产退还被执行人。同时，申请执行人可以在任意一次拍卖流拍或者变卖不成时以相应保留价以物抵债。其中，现行规范并没有明确，拍卖、变卖不成时当事人是否可以申请重新启动变价程序。实务中，最高法院有案例认为，法院可以根据市场价格的变化，重新启动评估、拍卖程序。（见最高法院（2019）最高法执复37号裁定书）对此，《草案》第127条明确规定，第二次拍卖流拍后，申请执行人可以以市场行情发生变化等事由，申请重新启动变价程序，人民法院认为确有必要的，可以准许。规定金钱债权执行中执行回转的孳息标准关于金钱债权的执行，如果据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，根据《人民法院执行工作规定》第65条第1款，原执行机构应当依当事人的申请或者依职权作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。这其中，孳息的标准是什么司法解释并没有明确。对于该问题，司法实践是一片混乱。有法院认为，孳息应以中国人民银行同期贷款利率为准，有法院认为孳息应以中国人民银行定期存款利率为准，有法院认为孳息应以中国人民银行活期存款利率为准。单纯从数字上看，这些标准差异不大，但如果计算基数较大或者计算时间较长，不同的标准将会产生极大的差异。（在笔者曾代理的案件中，孳息以同期贷款利率为准及以定期存款利率为准计算得出的结果差异近千万元）本次《草案》第91条第2款明确规定，孳息应以同期人民银行贷款利率为准。此将统一司法裁判标准，一定程度上可能也有利于树立司法权威。创新规定动产查封、变价制度《草案》对动产的查封、变价制度做了很多创新性的规定，比较亮眼的包括：（1）确定禁止无益查封制度。《草案》第139条规定，动产的价额明显低于该财产执行费用的，不得查封。但是，申请执行人承诺变价不成时该执行费用由其负担的除外。（2）对价值较低的动产采取无底价拍卖。《草案》第142条规定，拍卖动产价值较低的，不设保留价；但是执行该动产产生必要费用的，应当以超过必要费用的价格确定保留价。（3）对于价值较低的动产实行一拍终局。《草案》第145条第1款规定，价值较低的动产第一次拍卖流拍后，人民法院应当解除查封，并退还被执行人。修改终结本次执行程序的适用条件《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条规定，人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（一）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；（二）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；（三）已穷尽财产调查措施,未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；（四）自执行案件立案之日起已超过三个月；（五）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。本次《草案》第80条除调整前述个别表述外，最重要的修改是，删除前述

新人律师初入职场，处处避坑处处坑。在法律服务行业这片宽广的沼泽中，我腰系天同发放的新手村保险带，左脚一个坑、右腿一脚泥地腾挪上岸。今日站在岸边含泪回首、自掏家底，挑选出最圆最大的几个坑与诸位分说。请大家立上警告牌，以我为鉴，绕坑而行。菜鸟第一坑：埋头法律问题，忽略案件事实不知诸位初出茅庐的同仁是否和我有过同样的踩坑经历，即仅关注法律问题的研究，而忽视了案件事实的重要程度。在这方面，我想和大家分享两个极具代表性的踩坑经历。场景一：在办理一起保证合同纠纷案件时，客户提供的信托贷款合同中存在缺漏页情况。但由于缺漏的材料在系列贷款合同中能够找到类似内容，所以我想当然地以为几页材料的缺失不会影响到我们对案件的整体判断，便没有向上反馈。当合伙人主动指出这个问题时，我才意识到，律师工作的严谨、细致无处不在，任何一份案件材料都务必准确、完整，不容有误。场景二：去年，senior带我开了一次庭，那是我职业生涯的第一次庭审。自收到开庭传票后，我便卯足了劲、做足了功课，在前期已经完成的庭前准备工作基础上，继续进行查漏补缺。开庭前三天，团队会议召开，对齐庭前准备工作进度，讨论庭审大纲要点和思路。当senior向即将“上战场”的我抛出连环问时，我才意识到，自己在前期准备过程中只关注了核心争议的法律问题，但对案件事实的掌握程度可谓惨不忍睹。以上两则错误示例体现出自己最初对案件事实的关注不够。而这种意识缺位的背后，实则反映出我过于追求一些拔高式的成长，而忽视了低年级律师作为一名“地基”的本分。所以，对于新手律师而言，应当如何培养对案件事实的重视？首先，我们应当理解案件事实的重要性。实际上，案件事实的重要程度不言自明，诉讼中最能打动法官的往往是事实。我们需要突破的认知障碍在于，案件事实不应局限于案件核心事实、关键事实，还包括常常被忽视的细节事实、枝叶型事实。其次，我们需要摆正心态，一步一个脚印踏实向前，不要没学会走就想着跑。作为刚起步的新人律师，我们应当明白，成长是一个不断积累的过程，必定要通过大量琐碎、基础的工作，来实现从量变到质变的跨越，最终从0走向1。最后，就具体的做法而言，我们必须静下心来，保证对所有的案件材料至少一页一页、逐字逐句地看完一遍，直到对案件材料烂熟于心，成为行走的案件卷宗。当然，在看材料的过程中，我们还应及时向上反馈案件材料中可能缺漏或存疑的案件事实，切忌因主观臆断的“不重要”“不影响”而拦截部分信息。菜鸟第二坑：法规更迭，如何取一瓢饮对新人律师而言，法律检索可谓是必备技能。但在当前浩瀚的法律法规更迭中，如何根据具体案情正确识别应当适用的法律规范，如何正确适用法律，其中也大有文章。在这方面，我也曾犯过低级错误。前段时间，团队承办的系列案件中的某一起案件诉讼程序开始启动，需要向法院提交程序性事项法律文书。鉴于该系列案件的第一起诉讼发生于2020年，相关应诉材料已准备到位，于是我在起草该案初稿法律文书时，直接选择了效率最高的方式——套模板。谁料，民事诉讼法已经修改，但我在套用模板时完全没有意识到这个问题。这直接导致我未对文书中引用的法条序号进行更新，结果可想而知。后来，我与身边的小伙伴交流才发现，在法律检索及适用问题上踩坑的可不止我一人。总体看来，常见的坑包括：（1）对于具体的法律问题，找不到甚至想当然认为找不到可以适用于案件事实的法律规范。（2）由于法律快速更迭，导致新旧法的衔接与适用层面稍显混乱。具体表现为要么没关注到某些法律规范已经更新；要么虽然注意到法律规范的更新，但仍习惯性、想当然地适用第一时间从脑海里蹦出的法条，而未去验证其适用范围和时间。对此，各位菜鸟应当持续学习，保持知识更新。近年来，诸多法律规范如民法典、民间借贷新规、证券虚假陈述新规等已经更新，且大量待更新的法律规范如公司法、民事强制执行法、执行异议之诉司法解释等仍在路上。这意味着法律行业的知识更新速度不断加快，而律师作为一个活到老学到老的职业，必须保证其知识库的更新与立法、修法动态同频。此外，我们还应警惕甚至质疑惯性思维，在每一个法律适用的具体场景，多动脑思考、动手验证，有针对性地去考虑个案法律适用问题。菜鸟第三坑：思维定式与路径依赖思维定式问题往往随着职业经验的丰富逐渐显露。过往的经验教训和已有的思维规律会在反复使用过程中形成相对固化的路径和思维方式。从而在此后类案的办理中，导致我们下意识地遵循过往思路前行，让菜鸟们落入深坑。我印象深刻的一次是评估过的一起合资、合作开发房地产合同纠纷案件，我们的客户是项目公司实际控制人某甲，某乙拟通过受让项目公司股权的方式进入项目公司进行合作开发。有趣的是，双方在前一日签订的《股权转让协议书》中约定由某乙（协议签订时并非项目公司股东）将其持有的项目公司股权转让给某甲，而在次日签订的《项目投资合作协议书》中，双方却约定某甲为出让方，由某甲向某乙转让项目公司股权。起初，面对如上两份协议，我坚定不移地相信，《股权转让协议书》中的甲乙方一定写反了！协议签订时某乙还不是项目公司股东，某乙向某甲转让股权根本不存在任何事实基础。《项目投资合作协议书》才是双方真实意思表示……抱着已经形成的内心确信，团队讨论时我自信而漫不经心地指出《股权转让协议书》存在的“错误”，并假装淡定地等待senior的赞许。不曾想，senior推了推眼镜开口道：“协议明明写的是某乙转让给某甲，你为什么觉得写反了？结合整个合作背景及其他案件事实，仔细思考一下，有没有可能这其实是双方有意为之的交易安排……”我瞬间沉默，结合这份《股权转让协议书》中种种不合理之处，还真有可能啊！会后，senior的话久久在我耳边萦绕，我开始意识到自己虽然经验不丰，但思维定式已存。好在，这个问题的解决路径其实非常明确：克服单线思维的唯一方式便是养成多角度思考的习惯。对此，我们可以通过有意识的训练来培养。本人亲测有效的训练方式包括：（1）逆向思维。在作出结论之前，我们可以有意识的强迫自己从正反两面进行分析。这种正反两面，可以是法律关系成立或不成立、合同效力有效或无效等结果意义上的一体两面；也可以是在从A到B的基础上，反向论证从B到A，即在完成从过程到结论的推导基础上转化为从结论到过程的反向验证。（2）发散性思维。相较逆向思维，发散性思维的训练方式就相对简单粗暴，即对于需要分析的问题，我们可以强迫自己至少找出三点论据，从至少三个方面进行论证。当然，罗列论据只是第一步。当所有素材备齐之后，我们还应当进一步思考各论据之间的逻辑关系，如转折关系、递进关系、并列关系等，“总结套路”、发现规律。除了可习得的训练方式外，对律师而言，多维度思考最重要的一点其实是明白很多事情不是非对即错、非黑即白。法律世界纷繁复杂，很多问题没有标准答案，也没有正确答案。事实上，律师也不应当成为那个追寻唯一正确答案的人。律师的价值不在于下结论，而在于辅助法官进行分析、论证，让法官看到不同的可能性。由于法律思维是思辨的过程，在论证的过程中，就需要我们不断地去调查、研究、思考和验证，不能想当然，即要克服思维惯性和路径依赖。菜鸟第四坑：单点掉线，全局塌方团队协作讲究各司其职又互相协同，对流程化、规范化的要求极高。新人律师往往处于工作流程的前端，地位难谓不重要。说来惭愧，常年前端作业的我曾经制造过一起险些导致后方塌方的重大事故。那是一起客户陌拜案件，客户周五携带案件材料来访，表示案件紧急，希望我们周一上午出具法律分析意见。拿到案件，senior立马组织团队进行讨论，随后“刷刷刷”地便把工作安排到位。与往常一样，我肩负着起草呈报文件初稿的重任。但由于我的前端工作存在过于自信的过失，即在日常工作中未及时更新、调整文件模板，导致我耗费了大量时间在调整“案例举要”“团队成员介绍”等内容上，甚至最后senior已经定稿了文件实体内容，我还在与文件格式负隅顽抗。眼看DDL逐渐逼近，senior面对仍在调整文件格式的我变得有些无语……好在最后有惊无险，呈报文件踩点发出。文件发出后，senior召集团队进行复盘，我们总结此次事故的经验教训如下：一是团队配合存在一定问题，主要在于前端作业的我未完全按照senior要求的工作流程推进工作，导致前端工作占用了大量时间，从而影响团队整体效率。事实上，不仅仅是前端，团队协作的每一个环节都至关重要，共同影响着团队成果的整体输出。对于处于工作前端的新人律师而言，应尤其注意给后端预留充足时间，切忌因前端事故压缩后端工期。二是由于我存在的思维惯性，总想着套模板，却忽略了一份准确、无误、规范的模板的重要性。通过此次教训，我们意识到，套用模板固然可以提高工作效率，但一切工作效率的提高都建立在所套用的模板本身准确、无误且规范的基础上。很多时候，模板本身也存在问题，或是因为模板本身既有的错误，或是因为模板格式、模板内容等相关标准变更后未及时更新。如果我们套用了错误的模板，只会产出一份错误的文件，何来提高效率可言。并且，如果我们总是使用同一份错误的模板，就意味着我们要么总是重复同样的错误，要么总是花费大量时间去纠正同样的错误，反而浪费时间、降低效率。借此契机，我们索性对常用的工作文件及其重要内容进行了规模化的梳理，或是将尚未模板化的内容整合制作为统一模板，或是对既有模板进行彻底更新。不得不说，这项工作的效果的确立竿见影，自那以后，我们的工作效率明显提高了，亦再未出现过因为乱套模板导致的低级错误。菜鸟第五坑：九十分都是不及格，职场没有中间带今年年初，团队承办了一起民间借贷纠纷案件，借贷事实发生于2012年，出借方2014年起诉，案件历经一审、二审、重一审、重二审等多个审判程序，当事人拟申请再审。鉴于此前的翻车经历，我此次在法律适用上格外注意。关于民间借贷的法律适用，我检索到了最高人民法院1991年印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、2015年公布且之后多次更新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。经比对各版民间借贷司法解释，尤其是1991年版和2015年版，我惊喜地发现，2015年版第三十三条明确了“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”。通过上述的检索及验证过程，我信心十足地向senior汇报称本案应该适用2015年版司法解释。但遗憾的是，尽管我已经足够重视且为此做了大量工作，但还是遗漏了随2015年版司法解释配套发布的《关于认真学习贯彻适用的通知》，该通知第三条第三款规定“《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。经此一事，我意识到，职场的残酷在于没有中间地带，只有极致、完美才是唯一最优解。很多时候，尽管我们已经足够努力，走完了前面的九十九步，但仍会因为最后的一步之遥被定格。但是，我们不能因此丧失前进的动力与勇气，因为只有一步一个脚印地走完前面九十九步，我们才能有机会朝着终点冲刺。真正的勇士，无畏踩过的深坑，无惧公开的羞愧。本着牺牲我一人、警醒千万家之分享精神，我以文字为凿，将我职业以来的深刻感悟与惨痛教训雕刻于此。铭记教训的意义不在过去，而在未来。每当我爬出一次深坑，我眼中的道路便更加趋于平坦；每当我谈笑一次泪痕，我对自己的职业能力也更加自信。腰间的保险带和坑外伙伴伸出的双手，支撑我们在一次又一次的陷落中倾力翻起，看见更平坦的未来。查看往期文章，请点击以下链接：如何围绕“三性”及证明力，有效质证？

2022年7月20日，江苏省高级人民法院发布《全装修商品房买卖合同装修质量纠纷案件审理指南》（以下简称《2022年指南》）。该指南是对江苏省高级人民法院民事审判第六庭2019年12月16日发布《商品装修房买卖合同装修质量纠纷案件审理指南》（以下简称《2019年指南》）的修订。此前，商品房买受人诉请出卖人返还装修差价案件曾在江苏爆发，并向附近省份蔓延。《2022年指南》的出台再次引起社会广泛关注，本文试图对该指南重点条文进行解读。《2022年指南》对比《2019年指南》变化概览《2022年指南》共15个条文，主要包括全装修商品房买卖合同的概念和界定、装修质量要求的认定、装修质量证明责任、装修质量责任承担等内容。相较《2019年指南》16个条文，《2022年指南》将原第2条商品装修房买卖合同的形式、第3条商品装修房买卖合同的界定合为一条。二者在条文顺序、规则内容上大体一致，但在制定主体、用语表达、条文细节、利益衡量等方面存在明显变化。第一，在制定主体上，《2019年指南》是由江苏高院民六庭作为主管业务庭发布，其指导范围主要是江苏法院对应条线。《2022年指南》发布主体则是江苏高院，并且报经最高人民法院审查批准，其指导范围涵盖江苏省各级法院各个审判部门，并且在全国范围内都有一定示范意义。第二，在用语表达上，《2022年指南》法律名词的使用更精确。如《2022年指南》将“商品装修房”修改为“全装修商品房”，与原建设部《商品住宅装修一次到位实施细则》用语保持一致。将“毛坯房”修改为“毛坯商品房”、将“广告宣传”修改为“销售广告、宣传资料”、将质量检验“期间”修改为“期限”，与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）条文用语保持一致。第三，在条文内容上，《2022年指南》调整部分条款的语序表达，对部分条文内容予以修订，使之与已经颁布的法律、司法解释保持一致。如第10条关于当事人自行委托有关机构出具的专业性意见，《2022年指南》将另一方当事人“有证据足以反驳”修改为“有证据或者理由足以反驳”，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第四十一条的规定保持一致；又如第12条关于质量异议通知期限的规定，《2019年指南》规定买受人应当在房屋实际交付之日起二年内通知出卖人。《2022年指南》修改为在当事人没有约定装修质量检验期限时，买受人应当在发现装修质量不符合约定的合理期限内最长自交付之日起二年内通知出卖人，与《民法典》第六百二十一条的规定一致；再如第13条关于装修质量问题与合同解除，《2019年指南》将装修环保质量不合格作为依法不得交付使用的情形，并将此纳入买受人可请求解除商品房买卖合同的情形，《2022年指南》将此内容予以删除。第四，在利益衡量上，《2022年指南》更加注重出卖人与买受人之间的利益衡平。《2022年指南》第15条关于买受人要求出卖人承担减少部分装修价款违约责任的条件，对《2019年指南》第16条表述方式进行修改。这在一定程度上反映《2022年指南》在出卖人与买受人的利益之间的进行衡平，后文将进行详述。全装修商品房买卖合同装修部分的表现形式：装修升级包合同是全装修商品房买卖合同的组成部分而非独立合同《2022年指南》第2条第1款将当前全装修商品房买卖合同装修部分总结归纳为三种形式，即：“（1）出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中约定装修条款；（2）出卖人与买受人在商品房买卖合同之外另行签订装修合同；（3）经出卖人指示，买受人与第三方装修企业签订装修合同，或者出卖人、买受人与第三方装修企业签订装修合同等。”近年来，许多城市出现“装修升级包”，即在出卖人与买受人签订全装修商品房买卖合同之外，出卖人提供装修升级方案供买受人选择，买受人选择装修升级包的，需与出卖人或其指示的第三方或三方之间签订装修升级包合同。实践中装修升级包合同的性质存在争议。一种观点认为，买受人与出卖人之间存在两重法律关系，即全装修商品房买卖合同关系和单独订立的装饰装修合同关系，出卖人和买受人均可依法单独主张撤销或解除装修升级包合同；另一种观点认为，装修升级包合同仅是全装修商品房买卖合同的补充合同，不具有独立性，不能单独主张撤销或解除。因此，要妥善处理装修升级包引发的相关纠纷，首先需要回答的问题是，《2022年指南》总结的全装修商品房买卖合同3种形式是否涵盖装修升级包合同？对此，我们认为，《2022年指南》总结的第3种全装修商品房买卖合同已涵盖装修升级包合同。《2022年指南》第2条第2款规定：“交付标的物为全装修商品房的，按照商品房买卖合同纠纷处理；交付标的物为毛坯商品房，毛坯商品房交付后进行装修的，按照装饰装修合同纠纷处理。”《2022年指南》采用以出卖人向买受人交付标的物的状态进行区分的方式认定纠纷类型。同理，交付的标的物是升级版全装修商品房的，按照商品房买卖合同纠纷处理；交付的标的物是普通全装修商品房、之后再进行升级装修的，则按照装饰装修合同纠纷处理。由于交付普通全装修商品房后再进行升级装修会存在较大资源浪费，出卖人与买受人之间一般不会采用这种方式。因此，我们认为，《2022年指南》已涵盖装修升级包合同。同时，结合《2022年指南》第11条第1款“装修质量构成违约的，出卖人应当承担约定的违约责任。经出卖人指示，买受人与第三方装修企业另行签订装修合同的，装修质量违约有约定的从其约定，但不影响出卖人违约责任的承担”、《2022年指南》第13条第1款“因装修质量问题严重影响正常居住使用，或者存在依法不得交付使用情形，买受人请求解除商品房买卖合同并主张损失赔偿的，应予支持”、第3款“出卖人与买受人签订的商品房买卖合同，约定交付标的物为全装修商品房，因严重装修质量问题，买受人请求单独撤销或者解除装修合同的，不予支持；请求撤销或者解除商品房买卖合同的，应予支持”等规定可以看出，《2022年指南》将装修升级包合同作为全装修商品房买卖合同的组成部分，而非独立合同，当事人主张单独撤销或解除装修升级包合同不能得到法院支持。进一步的疑问是，如果装修升级包合同中出现以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料等情形，买受人是否可以不区分轻重程度直接依据《2022年指南》第13条第2款的规定请求撤销商品房买卖合同？对此，我们认为，尽管根据第13条第2款“商品房装修中以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料，买受人以受欺诈为由请求撤销商品房买卖合同并赔偿损失的，应予支持”的规定，买受人有权请求撤销商品房买卖合同，但需要提醒的是，提出该请求的法律基础是相对方构成欺诈，而以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料仅是构成欺诈的事由，并非充分条件。根据《民事证据规定》第86条的规定，主张欺诈需达到排除合理怀疑的证明程度。如仅是部分材料存在以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料的情形，很难让法院认定构成欺诈。同时，第13条第1款规定：“因装修质量问题严重影响正常居住使用，或者存在依法不得交付使用情形，买受人请求解除商品房买卖合同并主张损失赔偿的，应予支持。”撤销合同与解除合同在法律后果上类似，类比合同解除情形，只有以假充真、以次充好、以不合格材料冒充合格材料达到非常严重的程度，才有可能被认定为欺诈，从而撤销合同。如仅是轻微情形，应依据《2022年指南》第11条确立的基本规则，选择合理的装修质量责任承担方式。装修质量要求的认定：合同对装修质量的约定务必明确具体1.认定装修质量要求的基本逻辑是先审查约定，无约定或约定不明确时再综合其他情形认定《2022年指南》第3条第2款规定：“装修质量要求，出卖人与买受人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明确又不能达成补充协议的，依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第一项规定确定。”该规定与《民法典》合同编第四章关于合同的履行规定一致。当事人之间关于装修质量要求的约定首先应当依据书面合同的内容予以确定；不能确定的，结合商品房销售资料和房屋装修施工资料等载明的内容综合认定；样板房装修实际用材不能确定的，样板房装修合同、施工图纸、材料采购合同等装修施工资料，可以作为认定约定装修质量要求的依据。实践中，在当事人没有明确约定装修质量要求时，法院通常会要求出卖人提供样板房装修施工资料，以此作为约定装修质量要求的参考。在（2017）苏01民再17号等系列案中，因样板房已不存在，法院即要求出卖人提交样板房装修资料及装修样板房的付款凭证，以确定样板房装修的质量标准。根据前述规定，并结合相关案件的办理经验，我们建议，全装修商品房买卖双方应对装修质量要求作出明确具体的约定，在合同中明确约定装修材料、门窗、洁具、家电等品牌、型号详细信息，切勿使用“高档品牌”“高级材料”“同等品牌”等模糊用语。出卖人负有按合同约定标准交付装修成果的义务，应对交付的装修成果是否符合约定承担证明责任。《2022年指南》第8条规定：“买受人已初步证明存在装修质量问题的，出卖人对装修质量符合约定或装修质量合格承担举证证明责任。”如果出卖人不能证明装修质量符合约定要求，将需承担举证不能的不利后果。实践中，由于某些装修材料特别是家电更新迭代较快，可能出现在施工时已无法采购合同约定标的物的情形。对此，建议出卖人替换相同或更高品质、价格的标的物，及时向买受人说明原因，并列出替换标的物与原约定标的物的品质、价格相同或更高的证明资料。如能获得买受人的书面同意则更稳妥。2.排除销售广告和宣传资料须在合同中明确具体约定，并向买受人进行明确提示《2022年指南》第5条第1款规定：“出卖人的销售广告、宣传资料对装修质量要求所作说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立和价格确定有重大影响的，应当视为合同内容。出卖人设置样板房的，交付商品房的装修质量应当与样板房的装修质量相当。样板房装修的部品材料、施工质量和品质档次，应当作为认定装修质量要求的依据。”该规定与《商品房买卖合同司法解释》第三条规定一致。在全装修商品房采预售制销售模式下，由于房屋并未建成，买受人对商品房全装修的认知判断主要基于出卖人提供的销售广告和宣传资料，其中包括样板房。换言之，在商品房预售阶段，销售广告和宣传资料对当事人合同的订立和商品房价格的确定有重大影响，通常应当视为合同内容，样板房装修的部品材料、施工质量和品质档次应当作为认定装修质量要求的依据。当然，对于现房销售模式，全装修商品房所见即所得，出卖人的销售广告和宣传资料还能否作为合同内容，值得商榷，仍需判断其对合同订立和价格确定是否有重大影响。在商品房预售合同中，销售广告和宣传资料被法院认定为合同内容的可能性较高。出卖人往往在样板房张贴告示或在合同中约定“此处非交付标准”或“展示样板间所示内容，不是买卖双方合同的组成部分，不作为确定双方权利义务的依据”等类似内容，以排除销售广告和宣传资料被认定为合同内容。对此，《2022年指南》第5条第2款规定：“商品房买卖合同概括性排除广告宣传、样板房对装修质量要求约定的，不予支持。商品房买卖合同对所交付商品房的装修与销售广告、宣传资料、样板房等不一致之处有明确具体特别约定的，从其约定，但未对买受人进行提示或者说明的除外。”根据该条规定，如果要排除销售广告、宣传资料、样板房等被认定为合同内容，合同条款必须对差异的细节之处予以详细、具体、明确的约定。同时，还需向买受人就该条款进行特别提示，并保留证据。上述两个条件须同时满足，否则将会被法院根据《民法典》第四百九十六条关于格式条款的规定认定为格式条款且减轻责任而无效。3.备案装修资料原则上不作为确定装修质量要求的依据根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第四项之规定，房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。各省对办理商品房预售登记所需材料进行具体规定。如《江苏省城市房地产交易管理条例》第十三条第二款规定：“房地产开发企业进行商品房预售，应当持前款规定的证明文件、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案，向房产管理部门申请办理商品房预售登记。”司法实践中，买受人往往要求将出卖人以在房产管理部门备案的装修资料作为合同约定内容，进而确定装修质量要求。事实上，就全装修商品房买卖合同而言，买受人与出卖人之间系商品房买卖合同关系，而非装饰装修合同关系，全装修房屋的价值是就整体而言的，房屋本身与装修不能简单地割裂。备案装修资料是房地产公司向有关部门申领预售许可证的过程性文件，系履行行政机关行政许可的程序性义务，不是在民事法律关系中对买受人作出的要约或承诺。因此，备案装修资料并非商品房买卖合同的合同内容，也不是双方当事人的合意，不能作为确定当事人权利义务的依据，否则既与合同约定不同，亦与买受人购买整体全装修房屋的本意相悖。《2022年指南》第6条作出“合同对装修质量要求有明确约定，或者合同虽无明确约定，但能够通过商品房销售资料、商品房装修施工资料等予以认定的，买受人主张以备案装修资料作为确定装修质量要求依据的，不予支持”的规定，原则上也认为装修备案资料不应作为确定装修质量要求的依据。但是，值得注意的是，第6条同时规定“装修质量要求约定不明确，且因出卖人原因拒绝履行相应举证责任导致不能综合认定的，备案装修资料可以视为装修质量要求的依据”，再次强调要对装修质量进行明确约定，并积极履行举证责任，否则将面临备案装修资料被视为装修质量要求依据的风险。4.装修价格原则上不能作为装修质量要求的依据交易价格是当事人意思自治的体现，除非出现法定意思表示不真实如欺诈、重大误解等情形，当事人就当遵守合同约定履行。正是基于意思自治，交易价格可能高于标的物实际价值，也可能低于标的物实际价值，交易价格并不等于标的物的实际价值。具体到全装修商品房买卖合同关系中，即使在合同中明确装修价格，该价格也是出卖人综合交易市场的供求关系、价值规律、利润空间等各种因素，与双方当事人意思自治的结果，不能直接将装修价格作为认定装修质量要求的依据。因此，《2022年指南》第7条第1款规定：“买受人主张以约定装修价格、宣传装修价格或者备案装修价格作为装修质量要求依据的，不予支持。”但是，法院不能拒绝裁判。如果法院在审理过程中，发现当事人对装修质量要求没有作出约定，或约定不明确，当事人不能达成补充协议，并且根据《2022年指南》其他条文规定，不能依据销售广告、宣传资料、样板房、建设样板房的资料、备案装修资料来认定质量要求的，法院最后只能将装修价格来作为认定质量要求的依据。因此，《2022年指南》第7条第2款规定：“当事人对装修质量要求没有明确约定，又不能达成补充协议，买受人主张以装修价格作为装修质量要求的，应予支持。”结合《2022年指南》全文，适用第7条第2款的前提是法院穷尽方法也无法查明当事人对装修质量要求作出的约定。能将法院逼迫到要用交易价格作为认定装修质量要求的依据，该合同得粗糙到何等地步。装修质量责任的承担：在约定责任优先的基础上，宽柔相济，合理选择按请求权基础分析方法，如果出卖人交付的全装修商品房存在装修质量问题，买受人可得主张的权利依据主要包括：（1）在合同效力层面，若出卖人签订全装修商品房买卖合同过程中存在欺诈、胁迫等行为，买受人可依据《民法典》第一百四十八条、第一百五十条之规定主张撤销全装修商品房买卖合同；（2）在合同履行层面，若出卖人交付的全装修商品房装修质量不符合约定的装修质量要求，买受人可依据《民法典》第五百七十七条之规定要求出卖人承担违约责任；若出卖人的违约行为达到约定解除或法定解除的条件，买受人还可依据《民法典》第五百六十三条、第五百六十四条之规定行使解除权。《2022年指南》第11-15条在整合《民法典》有关合同效力和履行救济条文的基础上，开创性地集中规定装修质量责任承担的方式，对买受人具有相当强的现实指导意义。1.买受人应合理选择出卖人承担装修质量违约责任的方式《民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条确定违约责任“约定优先、法定嗣后”的基本顺序，同时明确法定违约责任承担方式的选择需考虑“合理性”。《2022年指南》第11条之规定同样前述条文精神一致，即约定优先，在没有约定或约定不明时，买受人可以合理选择请求对方承担违约责任的方式。值得注意的是，此处规定的“合理选择”应当是指违约责任的承担方式应与装修质量问题成正相关关系。《商品房买卖合同司法解释》第十条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”虽然该条规定和《民法典》第五百八十二条的规定并未明确法定违约责任承担方式的优先顺位，但其隐含的意思是在房屋质量问题严重到不能实现居住目的时，买受人才可以请求出卖人承担解除合同并赔偿损失这种相对最重的责任承担方式。如果房屋装修尚不构成质量问题，仅构成质量瑕疵，仍要求出卖人承担合同解除的法律后果显然不公，其应当承担修复责任或其他相对较轻的违约责任。对此，《2022年指南》第11条第2款规定：“当事人没有约定装修质量违约责任或者约定不明确，依据相关规定仍不能确定的，买受人根据装修质量问题的性质以及所受损失的大小，可以合理选择请求对方承担违约责任的方式。买受人选择明显不合理的，人民法院应当释明，买受人经释明拒不变更的，驳回相应诉讼请求。”《2022年指南》明确提出买受人应合理选择要求出卖人承担违约责任的方式，否则面临被驳回诉讼请求的风险。如此规定具有开创性，符合民法公平正义和诚实信用的基本原则，也有利于维护交易秩序和社会安定。《2022年指南》第11条第3款规定买受人主张多种违约责任的情形。《民法典》第五百八十四条、第五百八十五条规定违约方应当赔偿对方损失，约定违约金低于违约行为造成的损失的，可以申请增加。其原理在于违约责任具有填补违约相对方损失的法律性质，在违约相对方的损失为财产损失时，违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式实现。因此，如果装修质量问题给买受人造成损失的，为填补损失，买受人当然可以同时主张包括赔偿损失、修复等在内的多种违约责任。2.轻微装修质量瑕疵不能成为买受人拒绝受领房屋的理由，但可以受领房屋后要求出卖人承担修复责任实践中常见买受人以房屋装修质量存在问题为由拒绝领受房屋，并要求出卖人承担修复责任和逾期交房违约责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”此为建筑工程交付的法定条件，因此多数出卖人会在商品房买卖合同文本中约定全装修商品房的交付条件为：（1）取得《建设工程规划验收合格书》；（2）取得房屋建筑工程竣工验收备案证明材料。可见，在合同没有特别约定的情况下，房屋装修存在轻微质量问题即质量瑕疵不能成为买受人拒绝领受房屋的理由。当然，根据《商品房买卖合同司法解释》第九条、第十条的规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，买受人均有权请求解除合同和赔偿损失。举重以明轻，在此种情形下，买受人尚且享有解除合同的终极权利，当然有权拒绝领受房屋并要求出卖人承担修复责任和逾期交房违约责任。由此可知，出卖人承担逾期交房违约责任系与装修质量问题的严重程度紧密相关。《2022年指南》第14条规定：“装修质量存在工程质量、功能质量、品质档次等质量瑕疵，但对正常居住使用没有实质影响，除当事人对房屋装修质量瑕疵另有明确约定，买受人拒绝受领房屋、要求出卖人承担逾期交房违约责任的，不予支持。”反之，“装修质量问题严重影响正常居住使用，或者装修质量问题符合不得交付使用法定情形，买受人拒绝受领房屋，要求出卖人承担逾期交房违约责任和装修质量修复责任的，应予支持。”。3.《2022年指南》请求减少价款条款与《2019年指南》表述上发生重大变化，更加注重出卖人与买受人之间的利益平衡《2022年指南》第15条第1款规定：“装修质量不符合约定或法定要求，或者出卖人欺诈、装修实际价值过分低于约定装修价格，当事人对此未约定违约责任或者违约责任约定不明确，买受人请求出卖人减少房屋装修部分价款的，应予支持；当事人对此有明确约定，买受人要求出卖人在约定违约责任承担方式之外减少装修价款的，不予支持，出卖人同意的除外。”《2019年指南》第16条第1款规定：“对装修质量不符合约定要求、不符合法定要求或者因欺诈、重大误解等原因导致装修实际价值明显低于约定装修价格的违约责任，当事人没有约定或者约定不明，买受人请求出卖人承担减少房屋装修部分价款的违约责任的，应予支持；当事人有明确约定，买受人在约定责任方式之外要求出卖人承担减少装修价款违约责任的，不予支持，但出卖人同意的除外。”对比该两款表述，最明显的变化是将《2019年指南》中“因欺诈、重大误解等原因导致装修实际价值明显低于约定装修价格”修改为“出卖人欺诈、装修实际价值过分低于约定装修价格”。细观修改之处，主要有两点：一是《2019年指南》中欺诈、重大误解是作为导致装修实际价值明显低于约定装修价格的原因，《2022年指南》除删除“重大误解”外，在“出卖人欺诈”与“装修实际价值过分低于约定装修价格”之间使用顿号，即不再将出卖人欺诈作为装修实际价值过分低于约定装修价格的原因，而是并列。二是将《2019年指南》中装修实际价值明显低于约定装修价格中的“明显”修改为“过分”。虽然“明显”和“过分”均为主观判断之词，但“过分”的程度要重于“明显”。我们理解，《2022年指南》作出这样的修改是对出卖人和买受人之间的利益进行平衡的结果。一方面，《2022年指南》引导买受人依法维权，限制过度维权。如《2022年指南》第7条不支持将装修交易价格作为认定装修质量要求的依据、第11条买受人应合理选择违约责任、第12条质量异议期间、第13条不支持单独解除装修合同、第14条买受人不得以装修质量轻微瑕疵拒绝受领房屋等等，明显是引导买受人依法维权，限制过度维权。另一方面，《2022年指南》意在警示出卖人即房地产开发商获取利润别“过分”。《2019年指南》需要买受人证明装修实际价值明显低于约定装修价格的结果是因欺诈或重大误解所导致，而《2022年指南》则只需要买受人证明装修实际价值过分低于约定装修价格的事实即可，不再苛责要求是欺诈或重大误解的原因所导致。这显然有利于买受人主张权利。为规避限价要求，房地产开发商将更多利润转移到全装修上，这已是公开秘密。《2019年指南》和《2022年指南》均不反对开发商获取适当利润。根据《2022年指南》第15条第3款的规定，即使减少价款，评估也要遵循“同比降低”规则核算数额，并采用交付时装修市场价格进行评估，并未采纳（2017）苏01民再17号系列案中对装修造价进行鉴定的方式，仍然考虑到开发商的合理利润。《2022年指南》强调的是出卖人交付的装修成果实际价值不要“过分”低于约定装修价格，也就是出卖人不要在装修上获取“过分”利润。否则，将面临减少装修价款的风险。这犹如一柄悬在房地产开发商头上的达摩克利斯之剑。至于认定“过分”的标准，这是一个自由裁量范畴的问题，难以把握。我们认为，参照原《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条关于违约金过高的规定，法院有可能会参照30%来作为认定“过分”的标准，即如果出卖人在装修上获取的利润超过30%，可能会被认定为该条规定的“装修实际价值过分低于约定装修价格”。商品房买卖无论是形式还是本质均是市场交易行为，应遵循契约自由、诚实信用与合同严守等基本原则，否则市场秩序终将紊乱。《2022年指南》全文旨在强调遵循前述原则，维护市场交易秩序。该指南既是对法院内部审理案件进行指导，也是对市场行为进行引导，引导交易双方遵循契约精神，从源头上减少纠纷。查看近期文章，请点击以下链接：简评《民事强制执行法（草案）》第二编——实现金钱债权的终局执行营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【程序篇】营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】亮点与缺憾：反不正当竞争法司法解释重点条款解读《民法典总则编解释》对商事争议解决可能带来的新影响《新虚假陈述若干规定》修订要点概览（附新旧文本对比）“前因后果”——《动产和权利担保统一登记办法》的过去、现在和将来浅析国务院《营商环境创新试点意见》中的破产制度内容结合《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》谈民事案件虚假诉讼应对指南商业秘密司法保护政策走向与举证规则解读

作者按：毋庸置疑，质证属于诉讼活动的一个关键环节。如何质证？相信各位读者都有自己的一套方法论。本文将围绕证据“三性”和证明力，探讨如何规范有效地质证。希望笔者在实务工作中积累的些许心得，能对读者诸君有所帮助。在探讨如何有效进行质证前，我们首先需明确，何为质证？《民事诉讼法解释》第104条对此作出定义：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”该条文实际包含了两层意思：一是说明了具有证据能力或资格的证据应当具有的要素——反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定。即具有“三性”的证据才具有证据资格。二是指出了质证工作的两个方面——表达对证据“三性”的意见、对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。如何围绕真实性发表质证意见《民事诉讼证据规定》第87条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；……（四）证据的内容是否真实……”可见，证据的真实性包括形式真实性和内容真实性两个方面，质证时均需予以关注。形式真实性指证据载体的可靠性，主要体现为证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；内容真实性可以理解为《民事诉讼法解释》第104条所称“能够反映案件真实情况”。一般而言，对证据真实性的质证意见包括：（1）认可真实性；（2）不认可真实性；（3）认可形式真实性但不认可内容真实性（或反之）；（4）无法确认或无法核实证据真实性。不认可形式真实性的情形如：未提供原件、原物，复印件、复制品与原件、原物不相符，未提供存储视听资料的原始载体，存在伪造、变造情况。不认可内容真实性，如证据材料记载的内容片面、不完整，与客观事实存在偏差。无法确认或无法核实证据真实性的情形，一般发生于当事人对证据材料的形成不知情，如证据材料是由案外人出具的。如何围绕合法性发表质证意见《民事诉讼证据规定》第87条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：……（三）证据的形式、来源是否符合法律规定……”证据的合法性，包括来源合法性和形式合法性两方面。具体而言：来源合法性指证据的取得符合法律规定，涵盖主体合法、取得方式合法和程序合法三个层面。主体合法指出具证据的主体和取得证据的主体须合法，前者如证人须能够正确表达意志、鉴定人员及鉴定机构须具有鉴定资质；后者如外出公证人员至少二人、法院收集证据应由二人以上进行。取得方式合法，不存在《民事诉讼法解释》第106条“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取”证据的情形。程序合法，如鉴定机构应按照鉴定程序出具鉴定意见。形式合法性指证据符合形式上的要件，一是证据类型属于《民事诉讼法》第66条规定的八种法定证据；二是形式要件合法，如根据《民事诉讼法解释》第

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作者按：否认一人公司财产的独立性是判令股东对公司债务承担连带责任的前提，而法院对于公司财产独立性的认定往往取决于股东与债权人证据的博弈。本文通过分析梳理司法裁判观点，力图从债权人角度寻求有效的举证质证之道，以期对类案办理有所助益。股东对公司债务承担有限责任是公司法的基本原则，但实践中部分股东利用公司独立法人地位和股东有限责任滥用权利，将股东和公司财产混同以逃避债务，严重损害债权人利益。尤其是在一人有限责任公司（以下简称“一人公司”）中，因其股东具有唯一性，不存在复数股东之间的相互制约与监督关系，故股东更容易利用控制公司的便利，混淆公司财产和股东个人财产，使债权人面临较大的交易风险。基于一人公司的特殊性，为更好地保护公司债权人利益，降低交易风险，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）除在第二十条第三款设置人格否认的一般规定之外，还在第六十三条专门设置了一人公司人格否认的特别规定，即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。该规定通过举证责任倒置来加重股东义务，加强对一人公司的法律规制。实践中，如一人公司的财产不足以清偿债务，债权人通常将滥用公司独立地位的股东列为共同被告，要求其对公司债务承担连带责任。股东为脱责，往往也会对公司财产独立性进行举证。针对股东提交的证据，债权人应如何有效质证？如何进一步举证证明公司与股东存在财产混同？本文通过分析最高院及高院裁判观点，试探讨债权人关于一人公司与股东财产混同的有效举质证思路。如何质证？在债权人不掌握一人公司内部信息的情况下，对股东提交的证据进行充分有效的质证往往是债权人刺破一人公司面纱的一大利器。根据《公司法》第六十三条规定，一人公司股东负有证明其财产独立于公司财产的举证责任，一旦股东提供的证据不足以证明公司财产的独立性，即应当对公司债务承担连带责任。故从债权人的角度而言，其首要任务在于对股东提交的证据进行有力质证，以削弱股东证据的证明力，使法院认定股东未尽到举证义务，从而判令股东与公司承担连带责任。股东为证明公司财产独立性提交的常见证据类型包括公司年度或专项审计报告、财务报告、会计账簿、财务会计原始凭证、工商登记信息、营业执照、公司章程、股东验资证明等。结合司法裁判观点，对于股东提交的不同证据，债权人可考虑分别从以下角度进行质证：（一）财务报告、会计账簿、财务会计原始凭证1.未经审计的财务报告、会计账簿、财务会计原始凭证系单方制作，不具有客观真实性公司财务会计报告多由公司的业务部门制作，而一人公司的财务会计人员通常由公司的唯一股东决定任免，故更容易受到一人股东控制，出现做假账的行为。为解决此问题，《公司法》第六十二条规定，一人公司不仅应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，而且该财务会计报告应当经会计师事务所审计。[1]因此，如股东在诉讼过程中仅提交公司自行编制的财务会计报告等证据，而无法提交按照《公司法》第六十二条规定作出的年度审计报告，债权人可主张该证据系单方制作，不具有客观真实性，不足以证明公司财产独立于股东财产。实践中亦有裁判观点支持该主张，如在(2019)最高法民终1364号案中，最高院认为：“一人有限责任公司股东为一个自然人或一个法人，在缺乏股东相互制约的情况下，一人有限责任公司的股东容易利用控制公司的便利，混淆公司财产和股东个人财产，将公司财产充作私用，同时利用公司独立人格和有限责任规避债务，损害债权人利益。在此情况下，为了保护公司债权人利益，降低交易风险，公司法通过年度法定审计和公司人格否认举证责任倒置来加重公司和股东义务，加强对一人公司的法律规制。明兴发公司于2017年变更为一人公司，则应当在每一会计年度结束时编制财务会计报告，并进行审计形成年度报告。现明兴发公司未依法进行年度财务会计审计，违反法律规定的强制性义务，足以令人对明兴发公司股东韵某的个人财产是否独立于明兴发公司财产形成合理怀疑。”2.财务报告、财务会计账簿等本身即反映公司与股东存在财产混同迹象如一人公司与其股东存在财产混同，则公司的财务报告、财务会计账簿及原始凭证中可能存在体现财产混同的蛛丝马迹，债权人应关注可能体现财产混同的线索，比如查看应收款、应付款是否与原始凭证、财务会计账簿中的金额和用途相一致；财务账簿中是否存在明显不合理的股东生活费用或其他开支；是否存在未提取法定公积金或弥补亏损即分配利润的情形；纵向对比各个年度的审计报告，查看是否存在固定资产、存货的数量不一致的情况，是否存在不合理的大额调账情况，等等。如在(2021)最高法民终697号案中，股东提交的财务报告中即存明显不合理的大额调账情况。在该案中，本钢公司系本钢集团设立的一人公司，本钢公司于2010年12月、2011年1月在资产负债表中对相关资产进行了调账处理，无偿调出固定资产351897416.83元。本钢集团和本钢公司并未对此提交相关证据进行说明，也未提交两公司相关年度审计报告。对此最高院认为：“本钢集团利用优势地位，转移本钢公司财产的管理权限，调减本钢公司固定资产，致使其偿债能力下降，损害债权人利益。两公司存在管理权混同，财产混同的情况，本钢公司不具有独立性。”3.财务报告、会计账簿、财务会计原始凭证与股东提交的其他证据相互矛盾如财务报告、会计账簿、财务会计原始凭证中的财务数据与股东提交的其他证据存在矛盾，无法相互印证，而股东与公司又未能对此作出合理解释，债权人可主张股东没有完成公司法第六十三条规定的举证责任。如在(2020)最高法民申3767号、(2019)鲁民终2057号案中，张英正为大润公司的一人股东，其在诉讼过程中向法院提交了大润公司的财务账簿、银行流水、张英正本人所有的银行流水。法院指出，大润公司转账给其一人股东张英正时的转账备注为“劳务费演出费”、“往来款”，而大润公司的记账凭证中均记载为“还款”，表明其银行流水备注信息与实际交易性质不符，也与记账凭证信息不一致。银行流水备注由大润公司选择，记账凭证信息为大润公司自行制作，结合张英正在庭审中关于大润公司曾伪造部分账目的陈述，表明大润公司银行流水备注信息、记账凭证记载的信息与双方交易的实际性质并不相符。最终法院在综合分析各项证据的基础上，认定大润公司财产与张英正个人财产无法区分，不具有独立性。（二）审计报告审计报告主要包括年度审计报告和专项审计报告。如前所述，如股东不能提交根据《公司法》第六十二条规定作出的年度审计报告，即存在被认定与公司财产混同的风险，故审计报告是较多股东用以证明其与公司财产独立的关键证据。但股东即便提交了年度审计报告或专项审计报告，也不必然能达到其证明目的，债权人仍可从以下角度进行质证：1.审计报告仅反映公司的财务情况，未体现公司与股东财产是否相互独立年度审计报告往往反映的是公司某一特定日期的财务状况或某一会计期间的经营成果等会计信息，而不侧重体现公司财产是否独立，故债权人可主张该种类型的年度审计报告不足以证明公司与股东财产相互独立。在(2020)最高法民终727号案中，最高院即指出：“利招公司二审提供的《审计报告》等证据仅能反映公司的负债及利润情况，该证据不能反映利招公司与盛尊公司的财产走向情况，不足以证明利招公司的财产独立于盛尊公司。”（2019）最高法民终1093号案亦有相同的裁判观点认为：“一人公司股东提供的公司年度财务审计报告载明，公司财务报表按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司当年底的财务状况以及当年度的经营成果和现金流量，该审计结论仅能证明公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，但无法证明公司与其股东的财产是否相互独立。”专项审计报告是针对特定事项而形成，如果审计事项与证明财产独立无关，债权人也可对该证据的关联性提出质疑。在（2021）豫民终266号案中，股东王养军提交了麟晟燃气公司2018年度的“经营成果”《专项审计报告》，以及2017年度、2018年度的《审计报告》，据以证明其个人财产与公司财产独立。对此，河南省高院认为：“从证据关联性角度出发，股东以审计报告进行举证，该审计报告应当能清晰反映出一人公司与股东之间财产相分离，不存在公私账户混用、资金往来频繁等情形，也即直接能从审计报告中得出股东与公司财产不混同的结论。王养军提供的审计报告仅包括麟晟燃气公司财务状况的相关数据，无法全面反映公司的投资、经营、预决算、亏损弥补、分红等各个环节，不能证明其与麟晟燃气公司财产独立。”2.审计报告本身即体现公司与股东存在财产混同迹象部分审计报告本身即存在公司与股东存在财产混同迹象，如在（2020）最高法民申3767号案中，股东张英正个人账户与大润公司账户之间进行频繁转账，如大润公司进账后很快向张英正转账，而大润公司对外支出则先从张英正个人账户转入公司账户。此外，本应由大润公司收取的租金，也由公司众多租户直接汇入张英正个人银行账户。法院认为，上述事实表明股东与公司财产事实上已经无法区分。又如在（2019）最高法民申4160号案中，最高院认为：虽然股东颐和黄金公司提交的专项审计报告载明颐和黄金公司与洛阳颐和今世福公司财产完全独立，但该审计报告本身记载了颐和黄金公司与洛阳颐和今世福公司存在不明性质的资金往来，而且颐和黄金公司亦控制过洛阳颐和今世福公司的公章，法院结合各公司之间的关联关系及颐和黄金公司对洛阳颐和今世福公司关于10亿注册资金使用情况的放任，认定颐和黄金公司与洛阳颐和今世福公司存在混同。3.审计报告内容存在明显瑕疵审计报告内容瑕疵首先体现为审计报告因遗漏重要信息而不具有客观公正性，比如公司可公开查询获知的债务未在审计报告中体现，或有证据证明公司以股东名义进行交易而审计报告未体现等。如在（2020）最高法民终1240号、（2021）最高法民申3711号案中，股东庞华提交了华洋公司的审计报告，但该报告中可通过公开查询获知的案涉执行债务都没有纳入华洋公司的资产负债表，法院由此认定存在明显的审计失败情形，且认定存在财务管理混乱的情形，庞华作为公司唯一股东应当承担公司财产混同的不利后果。再如在(2021)最高法知民终1455号案中，股东张文娇提交的其个人“微信支付交易明细证明”显示，在张文娇与包括刘新明在内的案外人之间，多次发生与防护网相关的账目往来。上述涉及防护网的款项支出或收入情况属于安天下公司的经营范围，却以张文娇名义进行交易，且未能在安天下公司的审计报告中得以体现。据此,最高院认为该审计报告不足以证明安天下公司财产独立于张文娇个人财产。审计报告内容瑕疵还体现为审计的法律依据错误、签字瑕疵等审计不规范的情形。如在(2020)最高法民申2057号、(2019)鲁民终1309号案中，法院指出审计报告存在如下内容瑕疵：首先，审计机构作出审计报告所依据的《中国注册会计师独立审计准则》，已被财政部2008年1月30日公布的《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十批）的决定》（第48号令）明令废止，因此该审计报告法律依据明显不足；其次，该审计报告附件缺少2014年度审计报告，所有审计报告财务报表均缺少附注；再次，除2017年、2018年度之外，其余年份的财务报表均无单位负责人或主管会计工作负责人的签字或盖章。最终，法院认定该审计报告在形式和内容上均存在明显瑕疵，不能证明公司及股东的主张，对该证据不予采信。4.审计报告存在保留意见，无法证明公司与股东财产独立部分审计报告对公司与股东财产的独立性存在保留意见，如在（2019）最高法民申1163号案中，会计师事务所对阜兴公司与其股东高晋发的财产是否相互独立等事项进行了鉴定，《审计报告》显示：“根据该公司提供的会计资料，无法判断公司财产是否独立于股东个人财产”。对此法院认为，高晋发未能提供足够证据证明阜兴公司财产独立于其股东个人财产，应承担举证不能的后果。5.审计报告未及时做出，不能客观真实地反映公司财务状况许多股东在经营过程中并未按照《公司法》第六十二条规定及时对公司进行年度审计，而是在诉讼过程中为应诉而临时委托审计单位出具历年的审计报告。针对后补的审计报告，债权人可主张其客观真实性存疑，依法不应予以采纳。在（2021）最高法民申1537号案中，法院即认为审计报告是在该案诉讼期间形成，并非万合置业公司在运营过程中依《中华人民共和国公司法》第六十二条规定进行的正常年度审计，不能客观真实地反映公司财务状况，无法证明万合置业公司与中州桂冠公司的财产相互独立。此外，（2019）最高法民申1163号案、(2020)最高法民申3767号案中亦有相同裁判观点。6.审计报告不具有完整性、连续性股东提交的审计报告应具有完整性、连续性，范围上至少要提供从业务发生年度到诉讼期间的独立审计报告，否则债权人可主张该审计报告因缺乏完整性而无法达到股东的证明目的。在(2020)最高法民申5902号案中，最高院即认为：“韵建明未提供2017年度的审计报告和财务账册违反了法律的强制性规定，其认为2017年变更登记后至年底仅有三个月的时间，不是完整的会计年度且公司没有产生业务，可不提供2017年度的审计报告和财务账册的理由不能成立。”7.审计机构的独立性存疑如股东提交的年度审计报告和财务报表系为同一主体作出，债权人可据此主张审计机构的独立性存疑。该主张亦有裁判观点支持，如在(2021)最高法知民终822号案中，最高院认为：“盖力游公司提交的会计师事务所出具的涉案审计报告虽然记载公司财产独立，但是为盖力游公司出具财务报表的会计师事务所与对上述财务报表进行审计的会计师事务所同一，该审计机构在该次审计中的独立性存疑。”

作者按：最高人民法院民事审判第一庭最新的法官会议纪要否定了合同无效下承包人请求实际施工人支付管理费的权利，对实施了管理行为的承包人有所不公。本文对管理费的性质、对价性展开探讨，尝试寻求保护实施管理行为的守信承包人收取管理费上的法理依据。建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为而导致无效时，对于合同中约定的由转包人、违法分包人、被挂靠人收取或扣除“管理费”如何处理的问题，理论及实务界历来争议巨大。争议焦点集中于管理费的性质、承包人/被挂靠人[1]是否有权收取以及法律是否应当保护。就前述问题，最高人民法院（下称最高法院）三易其态，从最初的可以依据《民法通则》第一百三十四条将管理费的性质认定为非法所得予以收缴，[2]到缓和认定，对实际参与施工管理的转包方有条件的予以认可管理费，[3]再至最新的最高法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点之“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”。本次法官会议纪要认为，不参与管理的承包人、出借资质的企业对实际施工人收取管理费的约定无效，该管理费被定性为违法收益，且不属于无效合同中可参照折价补偿之范畴，进而否定了承包人请求实际施工人支付管理费的请求。此似乎表达了最高法院对整顿转包、违法分包及挂靠乱象的司法决心。但将管理费定性为违法收益，即直接否定了无效合同项下承包人主张管理费的请求权，无论是从理论还是逻辑上考究，均难谓充分。从社会效果来看，这对实施了管理行为、投入管理成本、产生管理成果的承包人有所不公。依此或许会助长实际施工人的投机主义心态，并据以拒绝向已投入管理的承包人支付约定的“管理费”，诱发背信行为。最高法院的前述态度变迁，不免引发进一步的讨论：第一，管理费的性质究竟为何？第二，如何认定管理行为？第三，合同无效下一概不予保护承包人请求支付管理费的权利是否妥当？易言之，过分考虑工程秩序维护的司法政策及观点，能否实现社会效果与法理的有机统一，仍待商榷。针对前述问题，本文拟从管理费的性质入手，结合现行法律规定，对管理费的定性和司法处理进行分析。管理费的性质探讨（一）管理费性质之辨1.非法所得或违法收益管理费可能被认定为无效施工合同项下的非法所得，进而予以收缴。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《2004年解释》）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在（2018）最高法民申5206号案中，最高法院便以工程管理费是通过合同形式谋取不正当利益，属于国家严令禁止的非法行为为由，认可了一、二审法院没收非法所得的判决。后《民法总则》《民法典》废止了民事收缴制度，管理费之非法所得观点也缺乏法律基础，但管理费之违法收益的观点仍旧存在。不论将管理费定性为非法所得还是违法收益，二者皆是从行政管制视角对合同约定的管理费作出否定性评价。但是对于违法收益的界定，应当以直接因果关系的存在与否作评判。对于以转包、违法分包或出借资质为牟利手段收取管理费的承包人而言，其获取的管理费本质上属于转包费、分包费或资质出借费用，本次法官会议纪要将其定性为违法收益，不受司法保护，并无不当。但是对于实际实施管理行为的承包人而言，其收益与违法行为之间不必然存在直接因果关系。转包、违法分包或出借资质的行为致合同无效，与承包人根据约定对工程项目进行管理二者处于不同的评价维度，后者作为承包人的守信行为，从权利义务对等原则出发，其所付出的成本及劳动同样应获得相应回报，可被认定为守信承包人实施管理行为的对价，即便合同无效，也不应当否认承包人请求支付对价的权利。2.居间费用有观点认为，所谓管理费实为借助管理费之名目，行居间之实。也即，管理费的对价是为实际施工人提供承接工程的交易机会，进而采用转包、违法分包或挂靠手段收取居间费用。然而，居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，在居间行为下，双方当事人仍然是以自己的名义订立合同。居间行为作为手段行为，本身无涉所居间的合同权利义务构造。且在转包、违法分包及挂靠关系中承包人收取管理费的情形下，在发包人与承包人的关系中，发包人仍然认可其合同相对人的外在表观。就承包人与实际施工人约定的管理费条款承载了承包人参与、协助工程管理，有序推进工程施工的意思表示，前述工程管理显然已超脱于居间行为。管理费条款也并非纯粹权利性条款，内含承包人工程管理之义务属性，仅以居间费用评价管理费的收取，有失偏颇。除此之外，因承包人为实际施工人提供承接工程的交易机会本身具备违法性，仅以提供交易机会为目的收取管理费，不予实际管理的行为，与前述探讨的通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为并无二致，同样属于最高法院认定的违法收益范畴，本就不具备探讨司法保护的可能性。3.合同可期待利益将管理费定性为合同可期待利益，体现了当事人在订立合同时对未来履行利益的期待，是承包人所预期的履行管理行为后所得回报。该回报的表现方式、收取方式、比例甚至数额等均由当事人自主约定，若无涉司法介入，管理费便始终处于双方合意的范畴，基于诚实信用原则，亦应当予以遵守。该观点立足于意思自治，似是管理费收取的理想状态构想，但是忽略了管理费性质本身的非纯粹性。管理费的收取与实际施工人现象相伴相生，现行立法虽然承认实际施工人的部分权利，并非意味着认可其具备合法性。可得利益是在合同有效情形下可以获得的利益，合同无效后的责任属于缔约过失责任，当事人只能请求信赖利益损失，不包括可得利益损失。转包、违法分包、挂靠因违反法律、行政法规的禁止性规定而导致合同无效，便不具备履行的期待可能性。将管理费定性为合同可期待利益的观点，往往援引意思自治原则，认为承包人有权依据合同约定请求实际施工人支付管理费，或存在将无效合同按照有效合同处理的弊病，忽视管理费收取上的前因违法性之嫌。4.管理成果之折价补偿依据《民法典》第157条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。建设工程是将人、材、机等要素物化为建筑物、构筑物的过程。合同被确认无效后，已履行的合同内容已经物化而无法直接返还，若强制返还，将会造成严重的资源浪费和市场经济的不稳定，因此，只能折价补偿。[4]管理费条款的适用亦转化为管理成果的折价补偿。《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”持管理成果可折价补偿观点者亦系将前述条款作为法律依据支撑。实务中法院在支持实施管理行为的承包人请求支付管理费的主张时，也多从该角度解释或论证管理费收取的正当性。如（2020）最高法民终242号案中，最高法院认为，虽然合同无效，但收取管理费的一方履行了管理义务，管理费属于折价补偿的范围。在参照适用管理费条款时，承包人所承担的是其实施的管理行为、投入的管理成本或产生的管理成果与管理费收取金额相匹配、并未获取超额利益的举证责任。有观点认为，即使在承包人举证证明了其实际参与工程管理的情况下，法院也不能参照转包或挂靠协议中关于管理费的约定支持其请求，而是应当由其继续举证因管理投入而实际发生的费用，无法举证证明具体数额的，法院可以按照市场价格或工程惯例予以确定。[5]管理成果之折价补偿观点实际上有条件地支持了承包人主张管理费的请求，与最高法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中的立场一致，即“如管理费属于工程价款的组成部分且转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理”。将管理费的性质认定为管理成果的折价补偿，暗含了两层语义：第一，若承包人未实施管理行为或形成管理成果，不满足折价补偿的要求，承包人不得向实际施工人主张支付管理费；第二，若承包人实施了管理行为、形成管理成果，即便合同无效，其也享有不当得利返还下的折价补偿。在第一层语义之下，恰好可以囊括本次法官会议纪要所认为的违法收益情形，进而能够为不予支持承包人收取管理费的请求提供法理依据。第二层语义则满足管理费之对价性要求，与实践中大多数认可承包人有权收取管理费的裁判立场相契合。且即便是在合同无效的情况下，该观点亦能赋予守信承包方获取合理对价的请求权，不致于仅使一方利益受损、一方纯粹获利。（二）管理费之于对价本次法官会议纪要在认定转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为时，首次以管理费与“建设工程施工管理”之间不具有对价性作评判标准。如作进一步探讨，该观点的底层逻辑是否为肯认承包人实施了管理行为，便能够与管理费之间构成对价关系？对价原则是英美契约法中支柱性原则之一。依据牛津大词典的解释，对价可能是一个做某事或不做某事的承诺，或者是依要约方的要求承受某些损失或损害。[6]对价只需要与相应的“允诺/promise”具有交换关系，具有法律上的充分性，而无需在金钱价值上与允诺的内容等值。但是，如果在允诺/合同项下一方只是遭受“不利益”或“损失”而没有相应获得任何的“利益”或“好处”，这种允诺/合同将因缺乏“对价”而无效。对价原则具备强烈的自愿交换主义色彩，在承包人、出借资质的企业不投入任何管理成本、不承担风险，而是纯粹由实际施工人自行、独立组织施工、自负盈亏、自担风险的情形当中，管理费的收取不具备交换上的对价性，法律不认可“一方纯粹获利而另一方受损”的约定自不待言。殊值探讨的是，实施了管理行为的承包人与收取管理费之间的对价性问题。有观点认为，管理费的对价并不是管理，真正的对价为借用承包人资质。[7]该观点或有进一步探讨的空间。从与讨论问题有关的合同无效的事由出发，建设工程施工合同无效的事由有转包、违法分包以及资质借用等，将管理费对价理解为借用承包人资质，无法对所有情形一言以蔽之。再就管理费的收取与资质借用并不具备对价上的契合性，借用资质与静态的合同效力相关，管理费的收取常发生动态的合同履行过程当中，在约定管理费的收取前提为承包人实施了管理行为时，以借用资质与收取管理费二者为对价，难免发生错节。从上述对管理费性质的探讨中可发现，承包人自身不参与管理，径直转介于实际施工人的行为属于违法行为，所收取的管理费如属于居间费用或是资质借用费用，不应受司法保护。但综合而言，或可将管理费的对价解释为实施管理行为更为合适。然既已构成对价关系，在一方当事人为实现另一方当事人的允诺已付出成本与努力时，其有权享受既定的交换成果，实现对价。合同法律后果的本质和范围应当受合同当事人的意思表示所约束，即便合同无效也不导致缔约之时双方当事人关于存在对价关系、自愿支付对价的意思表示及合意一并丧失。最高法院在肯认进行管理的承包人、出借资质的企业与收取管理费之间存在成立对价关系可能性的前提下，又一概否认合同无效下承包人或者出借资质的企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的权利，实在有所矛盾。管理行为的厘清在认可管理费收取与管理行为之间构成对价关系的前提下，对管理行为的识别便有所必要。而在实践中，就支持管理费收取的司法裁判往往对管理行为的认定予以模糊处理，仅以承包人实施了管理行为或投入了管理成本为由说理论证，而对管理行为的定义或是具体表现形式持缄默之态，亦或语焉不详。因管理行为存在于特殊的实际施工人场景当中，对管理行为的厘清，或可尝试从实际施工人的概念界定以及对建设工程施工合同的要素理解中参得灵感。在本次法官会议纪要当中，最高法院指出承包人不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，只收取一定比例的管理费的，属于违法套取利益行为。依反面之解释，或可将工程管理的表现形态先行枚举为“实际参与工程施工、投入资金、承担风险”，至于前三者是并列还是择一，有赖于个案判断。“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工主体。所谓“实际承揽工程干活”，一般是指投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工。[8]建设工程施工合同的要素本身也在于人、材、机。承包人若为实际施工人提供要素上的支持、承担相应风险，可被认定为管理行为。如在资金上，承包人为实际施工人筹措资金，实施协助报送工程款申请材料、协助请款等行为，从而为工程项目的有序、稳定施工提供资金上的有效供给；在施工过程中，监督、把控施工流程，协助组织施工队伍、对施工队伍进行管理或实施协助提供机械设备、对外采购材料等其他有助于落实人、材、机要素的行为。评价标准应为是否有助于建设工程施工合同的全面履行、工程项目的有序施工以及工程进度的有序推进等，从而有助于满足最终的工程质量要求。若依前述行为，皆可被认定为投入管理成本，产生管理成果。肯认管理费收取的法理基础尽管最高法院多次表达对管理费收取问题的相关意见，我国对管理费收取问题所展现的司法态度仍然较为混乱，甚至不具有一贯立场。其中，认为管理费收取不具备正当性的审判立场多集中于认定管理费属于非法所得或违法收益，其行为不具备司法保护的正当性；肯认管理费收取的合理性的司法裁判则依托于公平原则或折价补偿原则，为平衡双方当事人利益，对于实施了管理行为的承包人给予必要保护，由法院参照适用管理费条款或者酌情支持管理费的收取。在承包人通过转包、违法分包或出借资质等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费，认定为非法所得或违法收益自无争议，本文亦无意对此争辩。问题的关键在于是否应当对实施了管理行为的承包人予以司法保护。在保护上，比较具备代表性的观点为不法原因给付说与不当得利返还说/折价补偿说。（一）不法原因给付说按照不法得利不得返还的规则，行为人无需返还基于该交易所获得的利益。[9]主张适用不法原因给付制度的观点，所解决的是承包人已收取管理费下的返还问题。在由承包人收到发包人支付的工程款，扣除管理费再支付给实际施工人工程款的情形下，实际施工人起诉承包人支付工程款，并主张管理费不应当扣除时，实际上是以不当得利返还请求权为由要求承包人返还管理费。但是在不当得利中，受损人要求返还的利益必须是有合法基础的，如果损害是由受损人的违法行为造成的，法律将不对此种损害提供救济。[10]在不法原因给付之下，实际施工人已经支付至承包人的管理费便转化为自然之债，法律不予保护。所谓不法，是指转包、违法分包以及出借资质，前述行为因违反《建筑法》的相关规定而被评价为违法行为，所为管理费的给付亦是违反法律强制性规定而为的给付。该观点虽然以自然之债的方式维持承包人已收取管理费的稳定状态，对已经收取管理费的承包人而言并无不公。但是其存在的“管理费属于非法所得或违法收益”之先入为主的立场是否妥当，仍然有待商榷。以非法所得的认定标准为例，就有观点指出，判定承包人基于无效合同收取的管理费是否属于非法所得，首先应甄别承包人是否存在管理行为。如果承包人按照合同约定履行了管理义务，则其收取的管理费不应被认定为非法所得。只有在承包人通过非法转包等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费，方可认定为非法所得。[11]若承包人实施了管理行为，其所收取的管理费并不属于非法所得的范畴，若适用不法原因给付制度，不论是处理已收取的管理费返还问题或是未收取的管理费支付问题，都将会出现逻辑、立场上的不自洽。（二）不当得利返还说/折价补偿说建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，将导致给付原因自始不存在。在合同无效时，依据《民法典》第157条的规定，承包人本享有返还原物请求权，但因承包人所付出的人力、物力等成本已凝结固化于不动产之中，属于不能返还的情形，只能适用折价补偿，故请求权性质转化为不当得利返还请求权。对于参与实际管理的承包人而言，其管理成果亦物化至建设工程项目当中。再就《民法典》第793条第1款规定了无效合同下的折价补偿规则，从逻辑推演的角度出发，承包人与实际施工人约定管理费另行结算时，若工程款尚未结算而管理行为已发生，施工合同被确认为无效的，承包人当然可援引不当得利返还请求权主张管理成果的折价补偿，要求实际施工人支付与之管理行为、管理成果构成对价下的费用。该观点具备一定的合理性，但在适用上需首先对“管理费条款属于可参照的工程价款条款”作前提上的论证，而且暗含管理费并不纳入非法所得之范畴，至于论证结果，有赖于个案具体判断。合同无效下的管理费支付处理《民法典》第157条规定，合同无效的，双方当事人应当相互返还财产、折价补偿或赔偿损失。在合同无效的情形下，与多数域外法选择不法得利制度调整合同违法无效之后的返还有所不同的是，我国民法在处理合同无效的获益返还时，采用了“相互返还”规则，并未因合同无效的事由是违法还是其他原因而有所区分。这就导致了合同违法无效下的相互返还请求权与不法原因给付下的禁止返还之间的制度矛盾。在工程质量合格的前提下，处理建设工程施工合同违法无效下的管理费收取与返还问题，或许可以在不当得利相互返还规则的基准下，借助不法原因给付制度作特殊情况下排除适用相互返还请求权的理论依据，以达体系统一。1.在承包人与实际施工人约定管理费另行结算时，若工程款尚未结算而管理行为已发生，由于实际施工人因承包人管理行为而有所获益，管理费与管理行为之间成立对价关系。即便施工合同被确认为无效的，承包人仍然有权依据不当得利返还请求权要求实际施工人支付与之管理行为所对价下的费用。承包人需要对管理行为以及管理费用的发生承担举证责任。主张参照适用约定管理费比例的承包人，还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分、自身的管理行为与约定的管理费之间构成对价关系，不会获取超额利益。2.若承包人径直转付工程款于实际施工人未予扣除约定管理费，是否享有返还请求权，或称之为，其是否享有请求支付管理费的权利。应着眼于“管制——诚信”的关系权衡决定，不应简单采取“一刀切”的完全相互返还或禁止返还的规则。所谓诚信不因法律对交易的肯定性或否定性评价而有所区分，换言之，即便是双方明知交易违法的情形下，也存在一方当事人对另一方当事人将要遵守远期承诺的确信。[12]就管制手段的采取，因违法行为的严重程度而有所不同。对于严重违法行为，若管制手段在于确认交易行为无效以及发生刑法上的没收财产的法律后果时，可以适用不法得利制度绝对排除当事人的返还请求权自不待言；而当一般违法行为，管制手段在于确认交易无效而不涉及没收财产时，若违法程度并不严重，也应当保有必要利益下的返还请求权。概言之，应当赋予投入成本的一方获取与之对价的必要利益返还请求权。在建设工程本身质量合格时，双方虽约定管理费，但是当确认施工合同无效、行政机关依据《建筑法》第65条[13]对承包人处以罚款、降低资质、停业整顿等处罚已能够达到法律管制目的之时，法院应当依据诚实信用原则对实施了管理行为的守信承包人赋予请求返还对价的权利，其绝非是允许承包人从不法行为中获利。对于返还的范围，应以付出成本、双方订立合同时的预期利益、管理行为的实施程度与双方管理费约定之间的比例为尺度进行分析。在确定具体费用上，主张参照管理费条款折价补偿的承包人，还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分，具备可参照性。3.在双方约定由承包人扣除管理费后转付实际施工人工程款时，若承包人所扣除管理费与其管理行为、管理成本合乎比例，实际施工人不享有管理费的返还请求权。该处理并不会导致承包人与实际施工人在利益保护上的偏颇。首先，从对价关系考虑，当前述管理费收取契合管理行为的实施程度时，实际施工人所投入的施工成本与其所获的发包人支付的工程价款构成对价关系，而非与管理费之间构成对价。再从不法原因给付制度下的禁止返还原则分析，该原则所蕴含的底层逻辑可参考英国衡平法上的“净手规则”：欲主张权利，首先须自身无过错。应当明确，承包人与实际施工人在采取违法转分包、挂靠情形达成交易时，通常对行为违法、合同无效皆有过错，而并非仅存在于承包人一方。若在承包人实际参与工程管理的情况下，实际施工人再以施工合同违法无效为由主张返还承包人已收取的管理费时，一方面，其主张权利不满足无过错的要求；另一方面，该行为属于背信行为，亦不值得法律保护。若支持实际施工人的返还请求，不仅导致实际施工人对其过错不承担任何责任，反而获得比订立合同可预见的更高的工程款，使其通过违法行为获利，易诱发实际施工人擅自毁约、背信弃义的行为，与《建筑法》及最高法院所出台的关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规范意旨均不相符。结语管理费条款的约定虽然存在于违法转分包或出借资质的情形当中，但如前所述，前因的违法性并未与管理费的收取构成对价关系，管理费的收取也不应当受制于前因的违法性评价一概不予保护。且即便发生原因违法，不法原因也并非仅出于承包人一方，实际施工人也存在过错。然实际施工人尚可因工程质量合格取得主张工程价款的权利，基于同等对待，即便合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业并非一概不享有请求实际施工人参照合同约定支付管理费的权利，法律也应当给予实际参与管理的承包人在工程质量合格下有权收取管理费的补正机会。本次法官会议纪要的观点，在利益衡平与司法保护上，不应仅牺牲一方当事人的利益，忽视承包人所实际投入的劳动及成本，径直处罚供给侧一端。应当认为，对于实施了管理行为、产生管理成果且案涉工程质量合格的承包人而言，其所获取的管理费并非是违法转包费、分包费，也非资质类费用，而是管理行为的成本回报、管理成果及工程质量合格的合理利益回报。对该类管理费予以司法保护，有助于贯彻公平原则、降低背信风险。在动用司法权力惩治扰乱建设工程市场秩序的违法行为时，一方面要坚持“行政上予以管制、民事上亦不利益”之一体化审查视角，另一方面，也应当坚守民事案件处理的审判思维和基本立场，不宜过分援引行政视角评价民事行为，以免越俎代庖。注释：[1]

作者按：强制执行工作关乎社会公众的切身权益，《民事强制执行法（草案）》自6月24日公布后已引起广泛社会关注。考虑金钱债权在实际工作中的重要地位，本文聚焦于第二编实现金钱债权的终局执行。第二编就不同财产类型的“查封”“变价”“受偿”作出具体规定，以整合既有规范为主，同时增加部分新规。本文重点介绍第二编的新增规定，以期提供有价值的办案参考。不动产1.规制超额查封，鼓励办理分割登记草案第105条：不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。实践中法院在不动产登记机构办理查封房产或土地工作时一般以产权证为单位，操作层面难以查封某项产权证之下的部分不动产，也因此容易造成超额查封问题。实践中已有法院尝试通过“分割登记”以避免超额查封。但在缺乏明确规定的情况下，部分地区存在法院与不动产登记机构在协调办理分割登记过程中配合不畅的现象，草案生效后将有效解决该问题。2.轮候查封法院可要求首先查封法院移送处置权草案第110条：首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的,在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。按照现行规定，轮候查封法院有权要求诉讼保全首封法院移送处置权。[1]如首封法院为执行保全，轮候查封法院能否在首封法院未如期启动处置的情况下要求移送处置权，现行规定并未明确（已有地方性规定允许移送[2]）。按照草案第110条，不论首封法院为诉讼保全或执行保全，轮候查封法院均有权要求移送。此外，草案将现行规定的移送条件“一年未对被保全财产进行处分”修改为“三个月内未对不动产启动确定参考价程序”，时间节点更为明确、紧凑。草案未予明确的是，如首封法院同时是优先权执行法院，首封法院未如期启动处置程序的，轮候查封法院是否有权要求移送处置权。笔者分析认为，按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》确定的精神，优先权执行法院的处置权受特别保障，不应允许轮候查封法院要求移送处置权。目前已有的地方性规定亦将商请移送程序限定于普通债权执行法院之间。[3]此外，如多家轮候查封法院均申请移送处置权，首封法院可以根据标的物所在地、执行标的大小、轮候查封的顺位、申请商请移送的时间等因素确定接受处置权的法院。[4]3.二拍保留价下限由一拍保留价的8折降至6折，起拍时间从一拍流拍后30日缩短为15日草案第126条：不动产流拍后没有申请执行人申请承受或者无人购买的,人民法院应当在流拍之日起十五日内通过网络平台发布第二次拍卖公告。第二次拍卖的保留价不得低于首次拍卖保留价的百分之六十。该处修改体现了提高处置效率的价值取向。第一，根据现行规定，二拍保留价的下限为一拍保留价的80%，草案修改为60%。[5]第二，按照现行规定，法院应当于一拍流拍后的30日[6]内启动二拍，草案将该30日缩短为15日。4.明确可以启动第二轮拍卖草案第127条：第二次拍卖流拍后，申请执行人以市场行情发生变化等事由，申请重新启动变价程序，人民法院认为确有必要的，可以准许。现行法律并未就第一轮拍卖流拍后能否启动第二轮拍卖作出明确规定。[7]实践中，在第一轮拍卖流拍后推动法院启动第二轮拍卖往往存在沟通难度，被执行人多以法院启动第二轮拍卖无法律依据为由提出异议。草案对此问题予以统一。未来立法需进一步明确是否可以将第一轮拍卖的流拍价作为第二轮拍卖的保留价（部分地方性规定已允许[8]）。5.就强制管理制度作出细化规定草案133-135条（为节省篇幅不再逐条罗列）现行立法对强制管理制度稍有提及但并未作具体规定。[9]实践中强制管理制度尚未得到有效运用。草案作出细化规定：第一，既可以依申请执行人申请而启动，也可以由法院依职权启动。第二，法院既可以指定申请执行人为管理人，也可以指定第三人为管理人，这也意味着未来将出现专职管理人职业。第三，强制管理的对象限于不动产，前提条件是“不宜变价或者无法变价”。强制管理的典型形式是将不动产出租，以收取的租金清偿债务。强制管理多运用于以下不动产：无法拍卖的不动产（如位于农村或缺乏产权证）；流拍后的不动产；财产价值远大于申请执行的债务、径行拍卖有违物尽其用的不动产。动产1.同一动产上存在多轮查封的，在先实施占有的为首封草案第141条：同一动产存在多个查封的，在先实施占有的为在先查封；均未实施占有的，在先办理查封登记的为在先查封。按照本条规定，实施占有系首先查封的首要判断标准。以机动车为例，即便法院已办理在先查封登记，如其他法院完成在先扣押，则依然以在先扣押的法院为首封法院。这将意味着，律师在办理动产保全工作时应以推动法院完成扣押为第一要务。实践中法院执行的主要动产为机动车。为有效解决难以查扣机动车的问题，草案第138条特别规定：“人民法院可以通知有关组织协助查找或者控制机动车。有关组织在实施道路交通安全管理等行为时发现机动车的，应当及时通知人民法院,并以适当方式协助人民法院控制。”如未来实现法院与交通管理部门之间的有效配合，将极大程度有助于完成对机动车的有效查扣。2.就价值较低的动产，限制查封，拍卖不设保留价且一拍终局草案第139条：动产的价额明显低于该财产执行费用的，不得查封。但是,申请执行人承诺变价不成时该执行费用由其负担的除外。草案第142条：拍卖动产价值较低的，不设保留价，但是执行该动产产生必要费用的，应当以超过必要费用的价额确定保留价。草案第145条：价值较低的动产第一次拍卖流拍后,人民法院应当解除查封,并退还被执行人。该处修改进一步体现提高财产处置效率、节约司法资源的价值取向。按照草案规定，如动产价值小于执行费用，原则上不得查封。此外，就价值较低的动产，拍卖时不设保留价，而且一拍终局，对流拍后无人接受抵债或受让的动产，解除查封并直接退还被执行人。债权1.法院查封债权时出具的文书统一为“查封令”草案第151条：查封被执行人对第三人享有的金钱债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其在查封额度内清偿该金钱债权。查封被执行人对第三人享有的交付物或者转移权属的债权的，应当向第三人送达查封令，禁止其交付或者转移权属。目前实践中法院通常使用的文书是《履行到期债务通知书》，草案统一明确为《查封令》。2.可以将债权变价处置草案第154条：被执行人的债权因附有期限、条件、被执行人未履行对待给付义务或者其他事由而难以收取的，人民法院可以依申请执行人的申请依照本法第九章第二节规定进行变价。草案明确允许法院拍卖处置债务人的债权，该债权执行方式目前在司法实践中还比较少见。而在破产案件中，破产管理人处置破产人的应收账款较为常见，未来法院拍卖处置被执行人债权时可予以参考。3.次债务人提出虚假异议应受处罚草案155条：第三人提出异议时作虚假陈述的，人民法院可以依据本法第六十二条规定予以处罚；给申请执行人造成损害的，应当承担赔偿责任。如系未经法律文书确认的债权，一旦次债务人提出异议，法院将不得继续执行，只能由申请执行人提起代位权诉讼。[10]实践中的常见情形是次债务人滥用异议权，草案对此特别设置虚假异议的法律责任。4.次债务人不得以查封后取得的债权主张抵销草案第158条：查封债权后，下列行为不得对抗申请执行人，人民法院可以继续执行该债权：（一）第三人擅自清偿或者以查封后取得的债权主张抵销；债权被查封后，如允许次债务人取得债权并主张抵销，容易出现串通损害申请执行人利益的情形，比如次债务人有意低价从他人收购对债务人的不良债权并主张抵销，草案对此予以规制。保险、股权、共有财产1.明确规定可以查封人身保险的现金价值草案第159条：被执行人的其他财产不足以清偿执行债务的，人民法院可以依法通知保险公司解除被执行人作为投保人的人身保险合同，依据本节规定执行其享有的现金价值债权。投保人与受益人不一致的，人民法院应当告知受益人可以在指定期限内向人民法院支付相当于保单现金价值的价款，变更自己为投保人。受益人拒绝支付或者逾期未支付的，人民法院可以依法通知保险公司解除人身保险合同。保险产品具有储蓄性与有价性的特征。首先需要注意的是，草案此处规定的是保险合同解除后的保单价值，并非发生保险事故后的保险金。发生保险事故后保险公司赔付的保险金，性质上属于现金，法院参照对现金的执行规则予以处理，只是在执行过程中需注意保障被执行人的生存权益。保险合同解除后的保单价值能否作为执行对象一直存在一定争议，尽管实践中不少法院已尝试执行被执行人人身保险产品的现金价值，但在缺乏明确规定的情况下被执行人经常以保险合同未解除、投保人与受益人不一致、具有人身专属性等提出异议，保险公司就应否协助执行亦有困惑，草案就此予以明确。2.股权权属纠纷中，查封股权时可一并要求禁止不利表决草案第163条：人民法院因股权权属纠纷查封争议股权时，可以根据申请执行人的申请，裁定禁止被执行人在股权所在公司股东（大）会就增资、减资等引起股权变动的事项进行表决时，在被查封股权范围内表示同意。申请执行人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。草案内容回应了实践中被执行人通过增资、减资的迂回方式恶意损害申请执行人的情形，故意促使申请执行人最终获得无价值的股权。草案允许就“股权变动的事项”禁止表决，未来似乎还可扩张至其他损害股权的事项，比如“限制分红（如决议公司在未来五年不予分红）”。3.无其他个人财产可供执行时才能执行共有财产草案第172条：被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的,人民法院可以执行其与他人的共同共有财产。草案将共有财产作为劣后执行的财产，以尽可能减少对共有人（常见的共有人是配偶）的影响。参与分配程序草案第174-182条（为节省篇幅不再逐条罗列）第二编的最后一章为“清偿和分配”，即通常所称的参与分配程序。草案对现行参与分配程序作出了较大幅度的修改：1.不论自然人与法人均按照查封顺序分配财产现行规定下，如被执行人为法人，取得执行依据的普通债权人按照查封顺序分配财产。如被执行人为自然人或其他组织，取得执行依据的普通债权人按照比例平等分配财产。草案第179条将二分局面予以统一，均按照查封顺序分配。2.刑事案件被害人债权与民事普通债权同一顺位受偿草案第179条规定：“刑事判决中确定被告承担赔偿责任的，按照民事债权顺位受偿。”对该规定需结合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》作体系解释。“刑事判决中确定被告承担赔偿责任”，既可以是指刑事附带民事诉讼下的民事赔偿责任，也可以是追赃退赔下的法律责任，前者与民事普通债权处同一顺位容易理解，就追赃退赔下的法律责任，需作进一步分类。如参与分配的财产不属于赃款赃物而属于被执行人一般责任财产，则被害人债权与民事普通债权处于同一顺位系应有之义。但如参与分配的财产系赃款赃物，按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条[11]，被害人就赃款赃物的退赔权利优先于一般民事债务。3.明确两种视为已申请参与分配的情形草案第177条规定了两种视为已申请参与分配的情形：第一，其他金钱债权人向执行法院申请执行同一被执行人；第二，其他金钱债权人向其他人民法院申请执行同一被执行人，其他人民法院对被执行人财产再次查封，且已经完成查封登记。就第二种情形，草案第177条规定首封法院有职责通知轮候查封法院提交参与分配申请材料。就第一种情形，目前在实践层面已比较普遍。在同一家法院针对同一被执行人的执行案件，法院内部通常有比较完善的参与分配方式，法官之间沟通比较便捷。草案规定的第二种情形，意味着凡是完成轮候查封的法院均视为已申请参与分配，而且首封法院有义务通知轮候查封法院申请参与分配，该规定将对执行实践产生较大影响，极大程度便利轮候查封债权人申请参与分配，有力解决“申请分配难”问题。以上我们介绍了第二编“实现金钱债权的终局执行”的主要新增内容。整体上，草案第二编以提高处置效率、节约司法资源、平衡各方当事人权益为目标，在既有规则基础上增加了不少新规，生效后势必将对金钱债权的执行工作产生广泛影响。本文拟抛砖引玉，以期为读者提供有价值的办案参考，也期求教于大方。注释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作者按：近日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议如期在京举行，其中一项重要议程即审议最高人民法院提交的《民事强制执行法（草案）》（下称“草案”）的议案。目前，草案文本已向社会公开征求意见。我们基于对执行异议之诉的研究，就草案在执行异议之诉领域的发展和变革，作简要分析。四类执行异议之诉在草案中均有涉及通常而言，狭义的执行异议之诉是指《民事诉讼法》第二百三十四条所规定的执行标的异议之诉，此类诉讼系因执行标的权属问题而引发，旨在解决案外人实体权利能否排除强制执行的问题。但事实上，执行异议之诉的类型并不仅限于执行标的异议之诉，还包括债务人异议之诉；变更、追加被执行人异议之诉；执行分配方案异议之诉。令人欣喜的是，这四类执行异议之诉在本次草案中均有所体现，大大拓宽了目前执行异议之诉的边界，填补了制度漏洞。具体而言，草案第二十一条（第一编第四章）规定了变更、追加被执行人异议之诉；第八十八条（第一编第六章第二节）规定了债务人异议之诉；第八十九条（第一编第六章第二节）规定了执行标的异议之诉；第一百八十二条（第二编第十四章）规定了分配方案异议之诉。此外，草案第九条第三款还规定：“执行中，当事人、利害关系人就实体权利义务产生争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院审判机构按照民事审判程序审理，但是法律明确规定通过其他方式解决的除外。”为其他新类型的执行异议之诉预留了制度空间。执行标的异议之诉执行标的异议之诉即大众最为熟知的异议之诉类型。我国现行《民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”执行标的异议之诉是为解决执行阶段关于执行标的权属争议（争议与原判决裁定、裁定无关）所设置的诉讼救济程序。本次草案第八十九条规定：“案外人认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，可以在该执行标的的执行程序终结前，向执行法院提出书面异议。执行法院应当在收到书面异议之日起三十日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；认为与原判决、裁定无关或者执行依据为仲裁裁决、公证债权文书等的，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼。案外人对执行标的实际享有民事权益，该权益足以排除强制执行的，应当支持其异议请求；不足以排除强制执行的，应当依法保护其合法权益。”对比可见，草案基本沿袭了《民事诉讼法》第二百三十四条的内容，但也作了部分调整、补充：1.明确了提出标的异议的期限。草案要求，案外人标的异议应当在该执行标的的执行程序终结前，以书面方式向执行法院提出。该规定源于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第六条第二款[1]。但值得注意的是“若执行标的由当事人（申请执行人）受让的”，《执行异议复议规定》可延长至“整个执行程序终结之前”，但本次草案未予特别规定，后续如何把握，有待进一步明确。2.标的异议审查期限由15日改为30日。该变化的主要原因可能在于，标的异议涉及实体权属判断问题，原规定的15日期限过短，有必要予以延长。3.将仲裁裁决、公证债权文书纳入考虑范围。《民事诉讼法》第二百三十四条采用了两分法，即标的异议与原裁判内容有关的，通过审判监督程序处理（即执行异议之诉不处理执行依据对错问题）；与原裁判内容无关的，通过执行异议之诉解决。本次草案中，将仲裁裁决、公证债权文书等法院裁判以外的执行依据类型，作为了两分法的例外情形。换言之，即便标的异议与仲裁裁决、公证债权文书内容错误有关，也能够例外地提起执行异议之诉。该变化的原因可能在于，针对仲裁裁决、公证债权文书的错误，无法启动相应审判监督程序，原规定未予充分考虑，不够严谨。但同时，草案可能引发的问题是，针对仲裁裁决、公证债权文书的错误，已有相应的救济路径（如撤裁、不予执行、另行提起诉讼），原救济路径与执行异议之诉之间应当如何协调，尚有待进一步明确。4.强调案外人实体权利的保护。此前，执行异议之诉的功能定位于解决案外人的实体权利能否排除强制执行。但草案同时规定，即便案外人的实体权利不足以排除强制执行，仍应当依法保护其合法权益。但令人困惑的是，案外人的实体权利与申请执行人的权利之间呈现出“谁吃掉谁”的对立状态，当案外人的实体权利不足以排除强制执行时，具体应当如何保护其合法权益，令人困惑。例如，针对案外人实际居住房屋的执行，如果案外人的实体权利无法排除强制执行，且该房屋系其唯一住房的，可否参照《执行异议复议规定》第二十条[2]给予其五至八年的房屋租金以保障基本生活所需？又如，针对尚不满足行权条件的保证金质权人，如无法排除账户冻结措施，是否应在判决中明确该债权受偿前法院不得扣划、处置？此类问题，仍有待司法实务的进一步探索。5.标的异议审查期间和异议之诉审理期间，原则上应当停止处分。草案第九十条第一款规定：“案外人异议审查期间和案外人异议之诉审理期间，停止相应的处分措施。申请执行人提供担保请求继续执行的，可以继续执行，但是继续执行可能对案外人权益造成不可逆重大损害的除外。”该规定基本延续了《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（下称《执行程序解释》）第十五条[3]、《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法解释》）第三百一十三条[4]规定内容，仅在表述上略有调整。债务人异议之诉债务人异议之诉系指债务人（被执行人）以执行依据确定的债务因清偿、放弃、抵销或超过申请执行时效等实体理由，主张执行依据已经丧失或部分丧失强制执行力，进而要求排除强制执行的诉讼。目前，我国尚未确立债务人异议之诉制度，仅在公证债权文书的执行中，存在零散规定[5]。针对一般的法院裁判文书，执行法院并无实质审查的权利，仅对执行依据是否已生效、有无明确的权利和义务主体、给付内容是否明确等问题进行形式审查。如果债务人提出执行依据确定的债务因清偿、放弃、抵销等原因而消灭的实体抗辩，亦仅能够依据《执行异议复议规定》第七条[6]，通过执行行为异议、复议制度解决，无权提起债务人异议之诉。本次草案中，首次创设了一般意义上的债务人异议之诉制度。草案第八十八条规定“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。被执行人知道或者应当知道存在多个异议事由的，应当在异议之诉中一并主张。”该规定解决了目前对于被执行人（债务人）救济程序不完善的问题，进一步贯彻了“审执分离”原则。同时，基于执行阶段“效力优先，兼顾公平”的原则，草案第九十条第二款还规定：“被执行人异议之诉审理期间，一般不停止执行。被执行人提供书面证据的，停止对争议部分的处分措施，对无争议部分继续执行；申请执行人提供担保请求继续执行的，应当继续执行”，较好兼顾了被执行人和申请执行人的平衡保护问题。变更、追加当事人异议之诉目前，变更、追加当事人异议之诉的主要依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（下称《变更追加当事人规定》）第三十二条[7]，即针对执行过程中，被执行人以外的其他主体（如存在出资瑕疵的有限合伙人、股东、一人公司的股东以及负有清算责任的股东、董事等）应否追加为被执行人的问题，因涉及到实体责任的判断，基于审执分离的基本要求，给予了当事人诉讼救济路径。本次草案第二十一条规定：“申请人或者被申请人对人民法院依据本法第二十条第二款规定作出的裁定不服的，可以在裁定送达之日起十五日内，向作出裁定的人民法院提起诉讼，也可以在裁定送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议，但是依据本条第三款规定应当提起诉讼的除外。申请人或者被申请人依法申请复议的，上一级人民法院应当在立案之日起六十日内审查完毕并作出裁定。申请人或者被申请人对人民法院依据本法第十九条第二款第五项、第六项规定作出的裁定不服，可以在裁定送达之日起十五日内，向作出裁定的人民法院提起诉讼。”对比可见，本次草案在《变更追加当事人规定》的基础上，作了统合、调整：1.针对变更、追加当事人的具体情形作了统合。就变更、追加申请执行人的情形，草案第十八条第二款规定：“执行依据确定的权利的继承人、承受人等主体可以变更、追加为申请执行人。执行依据确定的权利人是遗产管理人、破产管理人等主体的，继承人或者破产债务人等主体可以变更、追加为申请执行人。”就变更、追加被执行人的情形，草案第十九条第二款规定：“下列主体可以被变更、追加为被执行人：（一）执行依据确定的义务的承受人等主体；（二）执行依据确定的义务人是遗产管理人等主体时的继承人等主体；（三）为执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人；（四）非法人组织不能清偿债务时对该债务承担连带清偿责任的普通合伙人、个人独资企业投资人等主体；（五）法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人；（六）有限合伙企业财产不足以清偿债务时未缴纳或者未足额缴纳出资的有限合伙人。”草案相较于《变更追加当事人规定》第1-25条规定之情形，作了大幅统合和简化，提取了公因式。2.扩大了变更、追加当事人异议之诉的适用范围。《变更追加当事人规定》中，对于变更、追加裁定不服的，原则上应当向上一级人民法院申请复议，不能提起诉讼（涉及股东、有限合伙人出资责任或清算责任的除外）。本次草案中，赋予了当事人选择诉讼或复议的程序性权利，即当事人对于变更、追加裁定不服的，既可以申请复议，也可以提起诉讼，但特定情形除外（涉及股东、有限合伙人的出资责任只能提起诉讼）。该变化的原因可能在于，原规定中只能提起复议的情形也涉及到实体权利义务的判断（只是判断标准相对简单，有直接法律依据），一定程度上仍有违背“审执分离”原则之嫌，故本次草案赋予当事人自主选择的权利，程序保障更加完善。分配方案异议之诉执行分配方案异议之诉系针对分配方案的诉讼救济路径，通常与参与分配制度相衔接。从制度沿革来看，我国对于参与分配和分配方案异议、异议之诉并无法律层面的直接规定。1998年颁行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第90条-96条，首次对参与分配作了规定。2008年颁行的《执行程序解释》第二十五至二十六条，首次规定了执行分配方案异议和分配方案异议之诉。2015年颁行的《民诉法解释》第五百零八条至五百一十六条，较为系统地规定了参与分配、分配方案异议、分配方案异议之诉的相关内容。此后，经过2020年、2022年两次修订，除条文序号变化外，实质内容没有变化。本次草案中，针对参与分配、分配方案异议和分配方案异议之诉的规定，作了较大幅度的调整，主要体现在：1.草案未提及现行参与分配制度。参与分配制度的目的系在于解决公民、非法人组织的破产制度缺位和债权平等保护问题。根据《民诉法解释》相关规定，如果被执行人系公民、非法人组织，且被执行人的财产不能清偿全部债权的，可以启动参与分配程序。在参与分配程序中，除执行费用、优先受偿债权外，对普通债权原则上按比例受偿。但本次草案第一百七十九条规定：“执行款在优先清偿执行费用和共益债务后，依照下列顺序进行分配：（一）维持债权人基本生活、医疗所必需的工资、劳动报酬、医疗费用等执行债权；（二）对执行标的享有优先受偿权的债权；（三）其他民事债权。前款第三项规定的民事债权，按照查封财产的先后顺序受偿……”即本次草案中，未提及公民、非法人组织的参与分配制度，亦未允许存在例外情形。该变化能否视为已经抛弃了既有的参与分配制度（交由个人破产法解决），尚有待进一步观察。2.草案扩大了分配方案的适用范围。此前，实务中针对于被执行人为企业法人时，是否需要制作分配方案，能否提起分配方案异议、异议之诉曾有较大争议。有观点认为只有公民、非法人组织的参与分配程序才需要制作分配方案，才能够提起分配方案异议、异议之诉。例如《重庆市高级人民法院关于执行分配方案异议之诉若干问题的解答》（2017年）即持此观点[8]。但本次草案第一百七十五条规定“他人申请分配的，人民法院应当通过分配程序发放执行款；特定执行标的的执行款不足以清偿全部债务和执行费用的，应当制作分配方案，但是被执行人有其他便于执行的财产足以清偿分配申请人债权的除外。”可见，草案未再区分被执行人的主体类型（企业法人/公民、非法人组织），亦未再严格要求被执行人财产不能清偿所有债权（资不抵债），只要特定执行标的的执行款不足以清偿全部债务和执行费用的，即应当制作分配方案。同时，结合草案第一百八十二条[9]规定，只要法院制作了分配方案，债权人、被执行人就可以在法定期限内提出分配方案异议和分配方案异议之诉。虽然目前看来，分配方案异议之诉在整个执行异议之诉中的比重较小，规则亦不清晰，但如果草案规定能够通过，分配方案异议之诉的案件数量必将迎来大幅增长。结语：囿于篇幅所限，本文仅就草案在执行异议之诉领域的变化和发展作简要介绍。针对执行异议之诉的更多内容，还请各位读者关注天同诉讼圈执行异议之诉的专题文章。

《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标[2018]20号），《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》（财税〔2018〕32号）。[3]

作者按：律师职业，有所有职业的共性，也有其身为法律服务行业的特性。许多同学初次走出法学院，进入律所工作时，难免因职场化程度不够而出现这样那样的问题。总体而言，无论工作年限长短，具备靠谱、主动、有服务意识、追求完美、内心平衡的五项品质，大抵都能得到客户和高年级律师的认可。本文结合笔者自身体会及身边例子，就如何快速完成行为模式的职场化转变，简单分享一些感悟，供各位读者参考。做一个靠谱的人（一）事事有回应不少刚入律所工作的同学都有一个问题，即被安排工作后总是闷头干活儿，就处理结果如何没有反馈。其中有些情况是事儿其实已经做完了，只是因觉得结果没问题于是没有汇报；但更有甚者处理过程中其实遇到了困难，或者眼看无法按要求完成，却仍不与安排工作的人沟通。这里提示大家，接到工作后，无论完成结果如何，都要给布置工作的人一个回应。如果一项任务布置下去却没有反馈，难免让人产生“这活儿他到底做了没有”的疑虑，难说是一个靠谱的人。在律所内部工作的角度而言，做到“事事有回应”基本只要与安排工作的特定几位律师、合伙人保持沟通就好。但在客户安排工作，尤其是客户经由高年级律师安排工作时，向谁回应这个问题就略有些复杂。这里举一个咱们工作中常见的回邮件例子来说明其中的注意点：某集团公司办事员A发送邮件给下级子公司办事员B，要求B组织正在代理子公司案件的律所参与集团公司的法律服务供应商入库，并要求B在全部律所完成入库后向A汇总汇报入库结果；B将该邮件转发给某律所合伙人甲，请甲安排其律所入库，该邮件同时抄送子公司领导C；甲再将该邮件转发给其团队律师乙，让其负责入库；乙在操作入库过程中请其助理丙协助完成了部分入库文件编写工作。那么在乙完成入库后，其应该向哪些主体发邮件告知入库情况呢？这个问题当然没有标准答案，但推荐的方式是，将汇报邮件发送给B，抄送C、甲，并密送丙。这里可以体现六方面的考虑，供大家参考：第一，发送给B的原因。B是向律所直接安排这项工作的人，完成工作后显然应该向其汇报结果，就此无需解释太多。但需提示的是，律师在处理完客户安排给合伙人、又由合伙人分配下来的工作后，是自行直接向客户汇报，还是请合伙人向客户汇报，要视情况区别处理。一般来说，在工作本身相对简单、机械、流程化，或该律师与客户因此前一些经历已比较熟悉，或合伙人已向客户介绍过由该律师具体处理工作等“客户不会期待合伙人亲自完成工作”的情形下，可以由律师直接向客户汇报。但在工作本身有一定难度，或该客户系首次与律所接洽、没有形成过合作关系等“客户可能期待这项工作由合伙人亲自或参与完成”的情况下，则更适宜由合伙人向客户汇报，以体现律所对这项工作的重视。上面这个例子里，入库本身属于工作量大且较为机械性的工作，一般客户也不会期待由合伙人自行完成，因此乙直接向B汇报即可。第二，抄送C的原因。若回复邮件的对象在最初发送邮件时，曾将该邮件抄送给其他主体，则大概率意味着这些主体是其要汇报工作情况的对象，我们在回复邮件时应一并将这些对象抄送上，为回复对象节省再去汇报的时间。第三，抄送甲的原因。在客户向合伙人安排工作，合伙人又将具体工作交给律师完成时，律师在向客户汇报时应一并抄送转交工作的合伙人，一方面告知合伙人“你交代的任务我已完成了”，另一方面也是让合伙人的名字出现在抄送栏里，让客户感受到合伙人也在全程跟进这项工作，并没有撒手不管。第四，不抄送A的原因。若直接给律所安排工作的人亦是从其他主体、尤其是其上级处接到该工作，则在对方没有特别嘱咐的情况下，一般不建议进行跨级汇报：一方面，跨级汇报可能打乱对方内部的信息传递安排，如上例中，A要求B向其汇总全部信息，此时我们若将邮件发送或抄送A，就会导致A接收了其本不需要处理的零散信息，降低沟通效率；另一方面，跨级汇报处理不好可能有“越权”之嫌，例如合作律师负责对接客户，客户向合作律师布置工作，合作律师又交给我们完成的情况下，在回复合作律师时就显然不应抄送客户。第五，密送丙的原因。我们在工作汇报中一般应保障参与某项工作的同事对工作结果都有知情权，此一是为了保障团队内信息畅通，二是让低年级律师观察学习与客户沟通技巧，提升其工作参与感，避免产生自己是颗“螺丝钉”的感受。但同时，若协助处理工作的低年级律师并未被作为办案团队的一员介绍给客户，该工作完成后大概率也没有其他后续工作，则可以考虑采用密送方式，避免客户产生“这是谁，为什么参与我的事情”的疑惑。第六，同一发送栏中的姓名排列顺序。在收件人、抄送人有多人时，一般遵循同一栏中客户在前，我方人员在后；职位高者在前，职位低者在后的顺序排列。如上例中，抄送栏即宜将客户领导C列在合伙人甲之前。密送情形下，因密送人不显示在已发送邮件中，一般无需特别注意顺序问题。（二）非技术性细节，也能决定成败大家都知道法律服务是个细活儿，对案件的事实和法律细节问题要予以重视，这方面我们不再过多谈论。这里想提示大家的是，很多时候，对格式、字体、错别字、数据计算等非技术性细节问题是否重视，也能决定一件事情办的漂亮与否，成功与否。这里可以从律所内部工作和与客户沟通两个方面给大家举例说明：第一，律所在考察实习生能否留用时，多让其从简单的机械性工作做起，如梳理事实表格、核算诉讼请求金额、调整文件格式、制作PPT、起草短幅法律文书等。这些简单的工作处理好了，这位实习生才会被委以更加困难复杂的工作；但若其在处理简单工作时就存在错字连篇，标题编号不连续，字体不统一，上下文不对齐，金额计算错误等问题，则难免令人对其工作态度和能力产生怀疑，进而失去进一步展示自己能力，争取留用的机会。第二，在面对客户时，也有一些同学会认为，自己的法律分析观点无错误即可，文件格式等即使有问题，也无伤大雅，不必如此在意。但须知，多数客户可能不甚了解法律问题，却可一眼发现一份文件的错字、格式错误等瑕疵。律师在这些简单问题上犯错，可能让客户认为你没有认真对待他的委托，进而错失合作机会。总而言之，工作中的任何一处细节都体现了做事态度，尤其是这些没有难度、只要用心就能避免的细节更是如此，大家在日常工作中应予以充分重视。（三）培养创设路径的能力高年级律师在给低年级律师布置工作时，很多时候只是提出一个他们期望达到的目标，而并不会告知达到这个目标的过程。很多情况下，这并不是高年级律师的疏漏，而是对低年级律师办事能力考察，即期望低年级律师能够自己根据现有基础，创设达到目标的路径，并克服其中困难，将这些路径落实到位，最终完成目标。毕竟律师的工作，很多时候就是处理客户认为难搞甚至不知如何去搞的事情，最终交给客户一个满意的结果。这在律所内部工作中也是一个道理。如果所有完成结果的路径、环节都已被安排好，律师只要按部就班做完就行，那么律师工作的价值、创造性就无从说起了。有些同学面对这种情况，会在处理工作中一旦遇到问题就立刻去请教高年级律师，殊不知“不懂就问”也要把握好尺度，不然就会显得自己缺乏创设路径、解决问题的意识。例如为律所入库缴纳投标保证金这一工作，有些初次处理此事的同学可能因缴费网站登录不上、不知如何勾选企业类别、不知如何申请开票等问题频繁去询问高年级律师意见。但事实上，这种入库的招标公告或招标网站中，都会给出相关招标事宜、技术事宜的负责人联系方式。因此更为合适的做法是，就这些问题优先与相关负责人沟通解决方式；就一些解决方式不明确，但对工作结果没有重大影响的问题，可以自己做决策；只有确实不知如何解决，相关问题又可能对工作结果产生实质影响的情况下，再去咨询高年级律师意见。我个人在工作之初，其实也存在这种“问得太多”的问题，具体事由现在已记不清，但当时团队高年级律师曾就此找我谈心，说：“我带你时，你可以一遇见问题就来问我，但你逐渐独立，直接对接合伙人、客户时，你还能这样一有问题就去问合伙人和客户吗？”这番话在日后总时不时敲打着我，提示着我作为律师培养自己创设路径、独立达到结果能力的重要性。（四）守时守时在各行各业都是衡量一个人是否靠谱的重要标准之一。但这里要着重讨论的是，在客户、高年级律师布置了一项工作，却又没有明确告知时限时，我们该如何处理？这里建议大家主动询问对方期望的完成时限，并视回复结果做以下区别处理：第一，若对方给出具体期望时限，则要考虑其期望时限是否合理可行。若我们根据这一工作的预计工作量、与其他工作安排的冲突等因素，认为期限过于紧张，则要在当时即与客户沟通，建议适当延长。第二，若主动询问后，对方没有给出具体时限要求，则要根据客户表态和案件情况自行估计完成时限。如果客户已经明确表示希望尽快、比较着急，或案件存在诉讼时效或除斥期间将至、对方财产可能被转移、客户须限时向其上级汇报等情况的，则我们应尽量将该工作排在优先位置完成。若案件没有任何紧急情形，我们也应该考虑完成相关工作的实际工作量，保证最终交付工作成果的内容复杂程度、体量等与客户等待的时间相对匹配，须知若工作完成时间拖得过长，一方面可能让客户认为律师反馈不够及时，另一方面也可能过分提高客户对工作结果的期待。时限确定之后，我们应该尽量遵守。但在实在无法按时完成的情况下，建议大家在原定时限之前提前与对方沟通，告知现在工作进展、不能按时完成的原因和预期完成的时间，协商能否适当延期。做一个主动的人（一）争取，而不是等待机会律所是职场而非大学，其区别就在于没有人会督促年轻律师的成长，想要获得锻炼的机会，更多的要靠年轻律师主动争取。一些同学在实习争取留用的过程中，或认为自己资历尚浅，怕表现不好，因而在团队内讨论、分工、见客户时，从没有主动表现过自己，或主动要求承担任何工作，总是沉默的坐在一边，最终因为不够积极主动，遗憾错失留用机会。但事实上，很少有高年级律师不欣赏主动要求锻炼和承担工作的年轻律师，而对于年轻律师因经验不足可能产生的工作瑕疵，高年级律师也往往有适当的预期并愿意帮其兜底，大家大可不必因害怕不能做好而拒绝主动寻求锻炼机会。（二）保持学习法律行业是一个专业性较强的行业，这意味着从业者要保持不断的终身学习，才能始终维持自己的专业水平。靠日常工作积累经验虽非不可行，但这样经验积累速度较慢，缺乏前瞻性，一旦接触新型案件便容易无从下手，因此在工作之外进行补充学习是十分必要的。这里建议大家至少可以从三方面安排学习计划：第一，学什么。学习领域可根据大家日常工作中接触较多的业务，或有志于进一步发展的业务决定，但无论具体学习领域如何，其学习内容都一般包括两类：一是学习法律规则，包括熟悉新的法律规则，了解法律可能的修改动向，对常见实务问题了解司法裁判倾向观点等；二是学习行业知识，法律问题本身根植于社会生活产生，对一些较为复杂或有专业性的行业，例如矿业、建工、新金融等，不少年轻律师初次接触时除了不熟悉相关法律规则外，往往也感到对案件事实难以建立体系逻辑，不能理解背后交易动机，这多是因为不了解行业运转规则所致，因此学习行业知识，是我们在实务中顺利适用法律的必要前提。第二，从哪里学。现在是一个崇尚知识分享的时代，律师学习渠道也比较多样，除了传统的阅读专业、实务书籍外，微信文章、线上线下专业课程、各种研讨沙龙和会议等都是不错的学习渠道。第三，什么时候学。律师工作繁忙，因此大家能够用于学习的时间也是相对有限的，建议大家在争取长时间集中学习之余，也要充分利用每日通勤、午休、睡前等碎片时间，抽出十几二十分钟学习一些微信文章或短时课程，培养起每日学习的习惯。做一个有服务意识的人（一）换位思考，受众需要什么律师工作多是做给他人看的，这就决定了我们必须站在受众角度思考对方需要什么，由此决定工作结果的呈现方式。如果选择的呈现方式不当，可能直接导致辛苦做完的工作成果完全不能被理解和采用，这样的工作也就算白做了。例如在写法律文书时，我们强调行文简洁、控制篇幅、在标题中体现核心观点等，便是站在法官角度，出于对其工作繁忙，处理案件较多，可能不能细细阅读文书的考虑而作出的呈现模式调整。这里提供给大家四个考量受众需求的维度：第一，受众的困惑、目标是什么。律师的工作很多时候是做问答题，对方明确表示需要的，应该予以充分、直接的回应和满足。例如客户表示其困惑主要在于案件胜诉后如何实际回款，此时就应花更多篇幅详细介绍财产线索搜集、保全、执行流程等与回款相关的问题，而对于案件实体问题，则简要介绍到位即可，不应模糊客户关注的重点。第二，受众需要将我们的成果用在哪里。这方面例子多见于高年级律师给低年级律师布置工作任务。例如高年级律师安排低年级律师进行法律检索的情况下，若高年级律师是在被客户咨询后布置该检索，则此时结果反馈的速度最为重要，低年级律师快速检索出基本核心答案之后，以回复客户口吻编写成微信、短邮件等形式发送给高年级律师，则可以在保障回复速度的同时，便于高年级律师直接将其检索成果转发客户，避免高年级律师再行完成归纳工作；若高年级律师是在案件接洽初期，准备法律分析方案时布置该检索，则此时检索的精确性、全面性是最重要的，低年级律师宜全面检索对客户有利和不利的内容，并汇总成书面检索报告，便于高年级律师全面了解各种可能观点，并从检索报告中直接摘录相关内容用于文书撰写；若高年级律师是在案件诉讼过程中布置检索任务，则此时最重要的是检索到支持我方主张的材料，低年级律师应着重检索于我方有利的观点，并编制检索报告，对不利观点简单介绍即可。第三，受众的理解能力。受众因其自身知识专业背景的不同，对律师观点的理解能力也不同，这就要求我们需将自身观点转化为其能够理解的方式再输出。例如给客户出具法律分析意见，若客户此前甚少接触法律问题，相对缺乏法律思维和意识，则此时在文书中大量摘录法条、案例依据就是不合适的，应尽可能用平直、简洁的方式阐述我们的观点，着重介绍问题结论，简单介绍论证过程，避免过于晦涩的表达方式；而对于大型企业等接触法律纠纷事务较多的客户，则或多多少少有一定法律思维或知识基础，此时可以详细介绍案件中存在的问题、可能的各种观点和详细依据是什么，让其感受到律师的分析有理有据。第四，受众有多少时间看我们的成果。这主要取决于客户的职位高低和工作内容，职位高者如客户高管、律所合伙人，工作繁忙者如法官、仲裁员，其能用以阅读、理解我们工作成果的时间一般较短，这就要求我们呈现结果时简明扼要，对于文字难以鲜明展现的内容还需善用图表呈现，力求提升信息传递的效率。（二）说到做到，做到说到律师是一个服务行业，这意味着在追求结果的同时，让客户感受到律师的服务过程也十分重要，这就要求我们及时向客户汇报工作进展，让客户感受到律师为了本案做了大量工作。须知说或不说很多时候直接影响着客户体验，并决定其是否认可本案代理结果，是否有复购可能。试想，同样是在案件代理结果不利的情况下，一类律师在代理过程中闷头做事，写了什么文书、跑了什么流程从不告诉客户；另一类律师始终及时向客户汇报工作进展，写了什么文件，与法院进行了何等沟通，为开庭准备了庭审提纲、开庭陈述文稿，为查询材料线索异地出差等都与客户沟通，则可以想见，客户更大概率会理解、认可后者的工作，不会将败诉归责于律师；而前者可能令客户认为律师在工作中没有尽心，什么也没做。可见即使实际工作内容相同，说和不说也能令客户感受产生巨大差别。当然，这个道理也适用于律所内部工作中，许多低年级律师埋头做事，以为显得勤勉踏实，但其实可能让高年级律师产生“不知道他在做什么”的疑惑。尤其在一位低年级律师对接多名高年级律师的情况下，适当的及时透露自己的工作内容和工作量，才能展现自己真实的工作状态，避免自己辛苦做了很多，高年级律师却不知道的情况。做一个追求完美的人（一）尽全力，而不仅仅是尽力我们当学生时，取得的成果是用分数来量化的，分数越高意味着学得越好，看重的是你做了多少。但成为律师后，我们很多时候无法区分哪些工作对结果有最终影响，哪些又是无伤大雅的。有时对95%的工作都已尽力完成，但仅因最后的5%没有处理好，就直接导致满盘皆输。因此做律师，看重的就是有无做到100%。这方面的例子不胜枚举，例如对案件的实体问题研究极为透彻，却没有注意到保全期限将至导致脱保，致使案件胜诉当事人也无法受偿；或对案件事实和法律问题都进行了充分的准备，但没有想到去现场查一查工商档案，搜一搜公开新闻，导致错失关键证据……所谓取法乎上，仅得乎中，职场里，律师只是尽力是不够的，唯有尽全力，才可能帮客户争取到最大的利益，甚至让一些案子“起死回生”。（二）有错要认，挨打站稳这是追求完美这一枚硬币的另一个侧面。尽管律师要追求完美，但任何人都不可能不犯错，甚至可以说，律师的经验积累，除了少数得益于个人本身的固有优势外，绝大多数都是通过不断踩坑踩出来的。可见坦诚面对错误，及时予以改正，也是律师经验累积中不可回避，十分重要的一个渠道。很多同学刚工作时，可能出于种种原因对犯错有恐惧感，在被指出错误时，为了减轻自己的过错程度，第一反应就是解释自己犯错时的想法。我们当然理解，其本意并不是找借口或推卸责任，但这样的次数多了，可能会给人留下承认错误不坦诚的印象。我自己的感受是，如果认为高年级律师的观点值得商榷，或认为自己的处理方式也是合理的，那么可以会和高年级律师分享我背后的考虑，来求证哪种处理方式更合适，这种情况下，分享自己背后想法是在传递有用信息，并不会引人反感；但若并没有以上情况，只是单纯的没有处理好工作，那此时再解释背后想法往往是在传递无用信息，或就没有必要多此一举了。做一个平衡的人（一）找到适合自己的工作节奏选择做律师大概率意味着朝九晚五的稳定生活从此与你无关了，工作时间不固定、没有绝对的上班和下班才是常态。许多同学在工作头几年往往感到难以适应这种没有边界的工作节奏，甚至认为工作在侵蚀自己的生活空间，产生疲于奔命之感，因此而熬不下去，离开当时供职的律所或律师行业的也大有人在。平心而论，能真的坚持24小时待命、一周7天无休的人显然是极少数，要想在繁忙的工作中能够长年坚持下去，很多时候还是要找到适合自己的工作节奏，例如有的律师选择晚上加班，有的选择早起；有的选择只在工作日集中加班而周末全休，有的选择把工作均摊到每周每日完成；有的选择限制自己加班到晚上7、8点就必须回家，剩下的工作明天再做……大家在逐渐熟悉自己工作内容之后，也可以尝试自己适合的工作节奏。毕竟世界上不存在永动机，工作好，更要休息好。（二）克服冒充者综合征许多年轻律师入行头几年都有这样的心态问题，即认为自身专业能力尚不到位，在被人称呼或自称律师时极为心虚，缺乏职业归属感。诚然，许多人有着年轻等于经验不足的刻板印象，但就我们的观察，只要一位律师在具体案件中表现的专业、负责，能够满足客户现实需求，这种刻板印象其实很容易被扭转，大家大可不必被自己的这种心态自缚手脚。须知对某位特定客户来说，你处理好了具体的案件，就足以称为一名合格的律师了。查看往期文章，请点击以下链接：案件汇报：讲故事的千层套路深圳小产权房买卖合同效力裁判规则研究因申请财产保全损害责任纠纷中申请人主观过错的审查标准如何打磨PPT：一份小攻略再审案件评估的三重特征及对应进路“齿轮”工作心得：辅庭律师视角的团队协作四要点拯救庭审质量——在线庭审技术准备要点不完全指南对解除保全及保全物置换的实践性思考（下）

本文共计8,554字，建议阅读时间15分钟或许每一个期待加入天同的小伙伴都曾在面试前的深夜默默百度“如何做好案件汇报”；每一个初入职场的天同人大概也都曾在某一次不甚成功的案件汇报后拷问自己“问题究竟出在哪里”？作为参加面试的必备环节，也是日常工作的重要流程，案件汇报是所有天同律师都逃不开的必修课。而在解决如何做好案件汇报这一问题之前，我们首先需要回答的是：什么是案件汇报，我们为什么需要案件汇报。拨开层层专业术语和法律条文的迷雾，每一个案件其实都是一个故事，所谓案件汇报就是讲故事。把故事完整、准确的传达给听众，是表达者的工作和使命。而影响我们讲故事的方法和策略的因素常常在于，我们的故事需要在什么场合讲给什么人听。作为一家公司制律师事务所，天同所接收的每个案件都将经过办案团队及分管合伙人的充分评估，在对案件作出分析研判的基础上给出评估意见。在这样的工作模式中，作为对案件基础材料和事实细节最为熟悉的人，案件主责人势必需要在案件讨论前向团队其他成员及分管合伙人汇报案件情况，以便大家迅速了解案件事实、把握争议焦点，从而提高讨论效率、保证研判结果。这种案件汇报是律师在工作中用以开启案件讨论的概括性梳理，因此需要讲述人语言精炼有序、事实准确客观。确定了汇报的对象和汇报的目标，便为我们讲一个好故事构建了前提和基础。而要想最终讲好这个故事，尚有很多“套路”可循。一、眼到、手到、心到、口到——充足准备（一）阅读材料分享一个故事或者准备一次案件汇报的第一步自然是阅读基础材料。这些材料通常包括基础证据以及一些可能的诉讼材料，其中最为重要和特殊的便是裁判文书。对于已经经历过法院裁判的上诉、再审、检察监督类案件，阅读裁判文书可以帮助讲述者第一时间迅速了解基本案情、把握争议焦点。但由于种种原因，裁判文书并不一定能够真实完整地呈现全部事实，甚至可能在法律适用上存在一定问题，而阅读者可能会囿于裁判文书认定的事实逻辑和法律框架，忽视可能对案件有重大影响而原审并未认定的事实细节、或者先入为主地陷入原审法院的法律适用逻辑。所谓尽信书不如无书，更为有效的阅读方式可能是，将裁判文书作为辅助自己了解案件的参考资料，而非权威观点，带着质疑的态度看待事实认定、以批判的眼光阅读法院说理。回归基础材料以还原事件原貌，结合自身法律知识确定法律适用思路，避免受到既有裁判的限制而影响评估效果和效率。对于其他案件材料，在案件评估和汇报准备阶段需要主责人在全面了解的基础上抓住重点，根据阅读裁判文书时关注到的重点事实和争议焦点，对影响当事人权利义务的合同条款、往来函件等进行详细梳理。此外，对于原审诉讼中的庭审笔录也要多加关注，我们想要了解的事实细节很可能就藏在法官提问和双方陈述中。充分阅读客户提供的案件材料之后，要完整把握案件事实，尚有一些信息可能在书面材料之外。如当事人之间的历史股权关系、公司涉诉情况、标的物价格变化趋势等，这些看似无关的信息很可能成为我们了解更深层次的案件背景、把握客户最终诉求、理解当事人行为动机的关键，甚至成为说服法官的重要依据。[1]（二）辅助手段一场清晰高效的案件汇报，往往离不开汇报材料的辅助，准确精炼的案件大事记、直观清晰的可视化图表，甚至简洁生动的PPT都可以为案件汇报提供精准有效的助益，让故事的呈现更加丰富直观。案件大事记是最为常用的辅助手段，撰写案件大事记的过程也是讲述者梳理案件事实、厘清研判思路的过程。但需要注意的是，在分析过程中写给自己看的案件大事记与最终作为辅助材料交给案件汇报听众的大事记在目的和要求方面不尽相同。听众手中的大事记应当精炼直观，避免冗余信息的堆砌影响阅读效果，可以通过表格、图例等方式尽可能帮助读者提升阅读效率。可供参考的方式是，制作两版不同的案件大事记，将完整保留事实原貌，如日期时间、合同原文等细节的大事记作为自己留存的参考资料，以应对听众在讨论过程中可能提出的细节问题，同时另行制作更为简洁直观的案件大事记提供给听众作为参考。与案件大事记相比，可视化图表呈现的信息通常更少，但更为直观。一份好的可视化图表可以使人一目了然的把握基本法律关系和焦点问题。鉴于倾听的同时进行文字阅读可能会增加听众负担并影响效率，日常工作中，除了存在大量关键事实细节的特殊案件，我在案件汇报中更倾向于仅用可视化图表作为汇报材料。当然，在没有案件大事记辅助的情况下需要在一定程度上增加可视化图表中的信息量，尽可能将审级、法院等基本信息和核心法律关系、重点案件事实等内容在图表中完整呈现。考虑到操作简便和实际需求，PPT在日常案件汇报中使用频率相对较低，但在所涉事实和争点众多的情况下，也不失为一种可用的方式。对于不同的案件，讲述者可以根据案件情况选择任意一种或多种方式结合辅助汇报。关于制作案件大事记、可视化图表和PPT的具体方法和可能的误区，往期文章已有详细介绍，此处不再赘述。[2]（三）案件研判案件汇报并不是对案件事实的简单陈述，讲述者需要在事实之上提出自己的倾向意见。而对于一审案件，讲述者还需要在没有既有裁判文书辅助的情况下确定可能的争议焦点，进而完成分析评估。分析评估的过程是律师案头工作的重点内容之一，可在梳理法律关系、厘清法律适用的基础上，通过法律法规、案例、文章等等的检索为自己的观点提供支撑或论证。（四）模拟汇报一切准备完成之后，对于新手律师来说，要取得最佳的汇报效果，可以在正式汇报前进行模拟排练。模拟的方式多种多样，可以自行准备，练习语言表达，也可以向其他小伙伴进行预演，询问小伙伴聆听感受并加以改进，以求在正式汇报中达到良好的效果。二、准确、精炼、有序、生动——基本要求（一）准确客观案件汇报讲述的是真实故事，故其最基础的原则是准确。律师工作中的案件汇报是为了给出客观的评估结果，因此汇报人需要避免因预设立场而遗漏甚至歪曲关键事实，给出的评估意见的也需要充分考虑可能出现的各种风险。讲述者对案件事实的描述、对裁判观点的梳理均应尊重客观事实。准确是进行案件汇报和案件评估的基础，准确之上才可能谈及更高的要求和更好的汇报效果。（二）精炼简洁冗长堆砌的故事是难以让人听得进去的，因此在准确之上还需要精炼。纠纷产生的真实事件背景纷繁复杂，裁判文书中的事实认定为求周全也往往面面俱到，而一次案件汇报则不可能也不应当事无巨细地交待所有关联事实，否则不仅浪费讨论时间，更不利于重点问题的聚焦。如何将复杂的事实凝练浓缩，考验的是讲述者语言的精炼，更是其对关键信息的提取。对于已有裁判文书的案件，切不可无的放矢，照搬法院认定事实，而应紧紧围绕重点问题概括故事框架、抽取案件信息。对于不影响案件认定的细节如具体日期、主体名称等可以考虑直接省去，以免造成信息冗余。同样的，对于既有裁判认定的或可能存在的争议焦点，也不宜不加分辨地一一详述，应当根据事实进行筛选，对存在重大争议、影响案件结果的重点问题详细梳理。（三）层次清晰好的故事一定是有逻辑的故事，其中包括框架的构建和表达的层次。案件汇报的基本内容是案件情况概述和倾向意见汇报。为了便于听众在第一时间了解案件概况、把握汇报重点，在汇报的开端，可以用简单的几句话概括事实框架和案件信息，还可以率先抛出核心争点。需要注意的是，这里的概括不是直接陈述案由，而应当是以通俗的语言描述案件关键问题。如“这是一起因股权回购产生的纠纷，我们的客户甲公司根据入股时签订的回购协议请求大股东乙公司履行回购义务，本案已经过某中院一审判决对方履行回购义务，现双方上诉至某高院，核心争点是：一回购条件是否触发，二回购价格如何确定。”概括之后便可进入正式的案件汇报，汇报者可根据前期准备的情况，依次对基本事实、诉讼情况和倾向意见进行陈述。有逻辑的内容还需要通过有层次的表达加以呈现。而口头表达不同于书面文字，无法通过页面、段落、加粗等方式体现层次框架和逻辑重点，这就需要讲述者在表达中注重语言的逻辑。尤其是评估意见的汇报，为避免听感混乱无头绪，可以通过“关于某问题需要从A、B、C三个层面进行分析”的概述、“第一、第二”等衔接语以及每一个层次末尾适当的回顾和衔接等技巧，增加汇报的逻辑性。（四）生动流畅生动的表达是对故事讲述者提出的更高要求，优秀的故事应当引人入胜，让人听得明白、听得下去、听得清楚。首先，工作中的案件汇报虽然是法律专业人士之间的交流，因而可以保留适当的专业术语，但过分书面化的表达会徒增聆听成本，无益于表达效果的提升。正如讲故事一样，案件汇报应当尽可能以通俗易懂的语言进行。其次，案件汇报作为讲给法律工作者的故事虽然不必像儿童故事那样绘声绘色、惟妙惟肖，但相较于没有起伏的平铺直叙，在讲述中保持恰当的语言节奏和逻辑重音能够更好地吸引听众注意力、帮助听众抓取重点。最后，在汇报的过程中应当时刻关注听众反馈，根据大家的反应决定是否需要适当重复或者减慢、加快汇报节奏，还可以在事实部分汇报完毕等节点主动询问听众感受，了解其对于汇报内容是否存在疑问。三、不矜、不盈、不疾、不徐——避免误区（一）态度端正作为律所新人，在对于案件汇报的流程并不熟悉的情况下，很容易出现过于紧张或盲目自信的问题。过于紧张自然会影响表达效果，这就要求我们适当调节自己的心态。工作中的案件汇报是律所内部的讨论和呈现，在汇报过程中出现不足恰恰是进一步提高自身能力的良好契机。此外，充分的准备和反复的训练是自信的根本来源，心里有底才更能在汇报时保持松弛。另一方面，我们也要端正态度。初入律所大家亦有可能并不熟悉案件汇报的意义和常规方式，误以为案件汇报只是在简单陈述的基础上组织大家开展讨论，从而轻视案件汇报的难度而不加准备，这必然影响案件讨论效率和评估结果，也不利于个人能力的全面呈现和快速提升。案件汇报是天同律师日常工作的关键一环，是在案件办理过程实现良好团队合作的重要途径，需要讲述者认真对待，在充分准备的基础上清晰呈现案件全貌。（二）语速得宜案件汇报的语速是否恰当会直接影响汇报的效果，语速过快会让听众过于疲惫而难以完整接收信息，语速过慢又会使人难以集中精力影响讨论效率。作为辅庭律师，语速过快也是我个人在案件汇报中最常出现的问题。这与我日常的表达习惯有关，也和工作初期汇报并不熟练有关。语速问题的解决并非一日之功，解决方式唯有提高意识和勤加练习。对于和我存在同样问题的小伙伴，可以尝试在练习的同时进行录音，事后自己来听，便能更直接的注意到自己的语速问题，并清晰感受哪种语速是最合适的。而短期内更为直接有效的方法，不妨学习鲁迅先生，在汇报时的电脑屏幕上打上一个“慢”字，以提醒自己时刻注意语速问题。四、记录、延续、回顾、练习——后续工作（一）记录要点故事结束并不意味着讲述人工作的完结，要注意记录大家在随后的讨论过程提出的问题和思路，以便根据讨论结果开展下一步的工作。同时，也要关注大家在讨论中是否直接提出或透露出汇报中存在的一些问题，诸如对某部分事实存在疑惑可能表示该部分事实介绍不清，记录下这些问题有助于在下次汇报中加以改进和提升。（二）工作推进讲故事本身是方法而不是目的，清晰的故事呈现和是为了有效推进案件评估和办理工作。在汇报和讨论结束之后，我们需要根据讨论中提出的问题和思路进行更深入的分析研判，并根据具体情况向客户提出补充问题或材料清单，以便推进后续工作。（三）复盘回顾回顾一个故事能让人悟出道理而有所成长，复盘一场汇报能让我们发现问题而有所进步。复盘并不一定需要固定的程序或方式，在每一次案件汇报之后进行简单的回顾，便可以快速了解自身的强弱项，总结经验、反思不足，让下一步的能力发展目标更加清晰。（四）反复练习重复是最好的老师，讲一个好故事最有效的办法就是反复练习。充分把握工作中每一次案件汇报的机会，利用一切可以利用的方法，持之以恒，勤加练习，是提高案件汇报水平的不二法门。五、余论——因时制宜、量体裁衣如前所述，本文讨论的重点是律师日常工作中内部进行的案件汇报。事实上，律师的案件汇报并不只会发生在这一种场景之中，律师的故事也不仅仅需要讲给工作伙伴听。同样是讲故事，不同类型案件汇报的特殊性在于我们要在不同场合讲给不同听众。这就会对讲述者提出不同的要求，我们可能需要将同一个故事以不同的方式讲出来。真正实用的套路一定是富于变化而得以被广泛应用的套路。准确分辨汇报的对象和汇报的目标，根据其与工作汇报之间的共性和个性，对前述套路进行适当的变形和改造，把同样的故事讲出不同效果，是对每一个律师提出的更高的要求。这并不在这篇手记原本的讨论范围之内，应该算是故事的番外，在此浅作赘言，权当引玉之砖。关于入职面试场合中的案件汇报。面试是对应聘者能力的考察，因而面试中案件汇报的目的是充分展示自身能力和真实水平，而并不一定追求唯一正确的分析结果。汇报中应当注重语言表达清晰流畅、分析思路层次分明、基本法律逻辑适用正确。可以根据准备时间的长短选择结合前述各种辅助手段，并在一定程度上保持辅助材料的清晰美观，以充分展示自身能力。另外，由于面试往往有题目条件的限制，评聘者需要关注题干中关于内容、时间等各方面的要求，严格遵守规则。关于约见客户时进行的案件汇报。在案件磋商、办理过程中，律师常常需要就案件代理思路等问题与客户进行讨论和交流，这也是一种面向客户的案件汇报。鉴于客户通常对案件事实非常清楚，此种情况下对事实部分的汇报应当保持简洁精炼。而诉讼方案作为汇报重点亦不必事无巨细，重在厘清思路，突出关键问题，充分展示专业能力并呈现前期准备情况。同时，在报告律师团队对案件的研判意见时，也要注意对客户心理预期的管理，避免使用过于绝对性的表述使客户对可能的案件结果产生误解。关于开庭前后讲给法官的案件汇报。在开庭前准备和庭审后等待签署笔录的时间里，或者与法官电话沟通了解案件进展的过程中，办案律师可能有机会利用短暂的时间向法官做简单陈述。由于场合的特殊性，法官往往并无充足的时间和耐心听取冗长的汇报。这种情况下，律师的语言必须极度精炼直观，在最短时间内清晰呈现案件情况和己方观点。与其他场合下可能需要保持客观中立不同，此时律师在保证真实的前提下应当尽可能强化己方意见以充分说服法官。话不在多，力求抓住重点，以简洁的语言影响法官心证。事实上，庭审中的开庭陈述也可视为一种特殊的案件汇报，但由于程序和场合的限制，其独特性较为明显，在此不加详述，大家可参考往期文章。[3]注释：[1]

本文共计11,701字，建议阅读时间21分钟主持人按/作者按：本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题进行论证后，得出的结论是：建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，因此在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。承包人对违章建筑（抛开违章建筑与违法建筑的用语争议不谈，[1]本文采实践中更常用的“违章建筑”一词展开讨论）是否享有建设工程价款优先权（以下简称“优先受偿权”）是司法实践中长期争议的问题。最高法院民一庭近期发表的公众号文章《承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权》使得上述争议再度引起关注。该文通过对《民法典》第807条“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”的反向解释认为，“宜折价、拍卖”是承包人对其承包的工程享有优先受偿权的前提，并以违章建筑依法不可流转为由否定承包人的优先受偿权。持相反观点者则直接依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（以下简称《通知》）所规定的“不具备初始登记条件的（房屋），原则上进行‘现状处置’”，认为违章建筑也可流转。双方争议的焦点在于违章建筑是否可通过流转（如折价、拍卖）实现其价值。上述争议焦点引发笔者的下列思考：第一，建设单位在违章建筑上有无财产性权利？第二，违章建筑是否当然不能流转？第三，谁有权认定违章建筑？以及认定是否具有终局性？在针对承包人优先受偿权问题时，我们有必要进一步思考：第四，承包人优先受偿权的享有与实现在本文问题讨论中是否应当区分？本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对上述问题进行论证、评价，以期进一步厘清违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题。一、违章建筑的内涵违章建筑乃公法对建筑管制的产物，[2]《城乡规划法》《建筑法》及《草原法》《公路法》《海岛保护法》等法律及相关行政法规、规章均涉及对建筑物的公法规制。依《城乡规划法》第64条的规定，违章建筑系“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的建筑，亦包括第65条所涉乡村违章建筑和第66条所涉违章临时建筑。住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款[3]对违法建设行为作出类似定义。最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）亦将违章建筑主要指向未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑物。鉴于《城乡规划法》《指导意见》属公法规范，《八民会纪要》属私法裁判规定，可以认为，在现行公私法规范中，违章建筑的内涵仅指位于城乡规划区内、违反城乡规划法或者城乡规划类行政法规所建设的建筑工程，不包含因违反城乡规划之外的其他法律、法规、规章等建设的建筑。而上述违章建筑的具体违法情形又可划分为下列三类：一是未依法取得城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）而建设；二是未按照依法取得的城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）的批准内容而建设；三是依法建设的临时建筑物超过批准期限未拆除。二、违章建筑的公法后果依《城乡规划法》第64、65、66条的规定，根据具体违章建筑的违法程度不同，建设单位可能面临包括停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物、罚款、没收违法收入等行政处罚措施（后两项处罚可与或应与其他项并行实施）。行政处罚措施的选定以违法后果（主要指对规划实施的影响）能否消除作为区分违法行为可否改正的主要标准，违法后果在行为人改正被消除后，违章建筑则转化为合法建筑；而不可改正的违章建筑应当拆除，不能拆除的应当没收实物或违法所得。根据《指导意见》第4条的规定，尚可改正的情形包括两种：1.取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；2.未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。三、违章建筑的财产性权利和违章建筑的私法后果讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的前提之一是民事主体对违章建筑享有财产性权利。就违章建筑作为不动产的所有权而言，根据《民法典》第231条的规定，合法建造行为得设立不动产物权，然而违反规划管制的建造行为属于非法建设行为，不能产生设立不动产物权的法律效果。尽管也有观点认为：“违章建筑系土地之定着物，为不动产，由建设单位原始取得其所有权。”[4]但是，物权法定原则亦限制通过解释推论建设单位对违章建筑享有不动产所有权。除不动产所有权之外，就违章建筑上其他私法权利的有无，有观点认为建设单位对违章建筑不享有任何财产权利。[5]最高法院民二庭认为，建设单位“只是由于其实际的管理和控制，形成了占有的事实状态，其基于占有的事实状态而受占有制度保护，违法行为不应取得权利。”[6]根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条的规定，[7]征收违章建筑无需补偿，也间接地否定了建设单位对违章建筑享有任何经济或财产权利。但上述绝对否定的观点和行政法规规定在实践中并未被严格遵循。如最高法院（2013）行监字第26号通知书认为：“…原审法院将你在此后未经规划批准擅自扩建的二层建筑认定为违章建筑并给予适当补偿的做法并无不当。”最高人民检察院第十五批指导性案例中的“某实业公司诉某市住房和城乡建设局征收补偿认定纠纷抗诉案”，就补偿标准，征收合法建筑为每平方米约３万元，而征收违法建筑为每平方米约2000元。多数观点认为建设单位仍可能就违章建筑享有其他财产性权利。本文赞同多数观点，只不过整体而言，建设单位对违章建筑享有的财产性权利应当弱于对合法建筑的权利，以及受法律保护的程度可能有所不同。关于该财产性权利的具体内容，“动产所有权说”为多数人接受。所谓的动产所有权，不是构成违法建筑的材料所有权，而是指以可否完成不动产登记作为是否不动产的甄别标准，受制于登记禁止机制，由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，对应的利益形态因此是动产所有权。将违章建筑当成动产，实际上是将其认定为动产形态的法律拟制，尽管有“为赋新词强说愁”之嫌，[8]但该观点将公法对违章建筑的管制在私法领域的影响最小化，既使法律对建设单位作为违章建筑财产权人的法律保护弱于对合法建筑所有权人的保护，如只能得到公示效能较弱的占有保护、返还请求权受诉讼时效的限制等，从而与违章建筑的公法管制保持协调，又能充分说明建设单位对违章建筑具有适度的支配利益，并在违法建筑受侵害时能得到合理保护。[9]该观点较为合理的处理了公法管制与私法权利的关系。本文进一步认为，前述违章建筑的动产所有权的定义可以修正为，不仅指由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，也包括违法建筑在被依法改正、拆除后脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物的材料所有权。这样的修正可以更全面地将上述被拆除物的动产所有权一并纳入建设单位的财产权保护范围，对于违章建筑拆除特别是强制拆除后被拆除物的所有权认定具有现实意义。不同违法情形的违章建筑所导致的公法后果不同，对违章建筑的建设单位最终享有的财产性民事权利将有不同程度的影响。这里的财产性民事权利包括基于合法的完全的不动产所有权（主要指违章建筑经改正消除违法情形后的权利）的财产性权利，以及基于有瑕疵待确认的不动产所有权（主要指可改正的违章建筑在改正消除违法情形前的权利）或者基于非不动产所有权（主要指依法应拆除或者没收的违章建筑在拆除或没收之前的权利）时存在于违章建筑实物上的其他财产性权利（如违章建筑在改正、拆除、没收之前的使用收益权及其财产性权利）。对应于公法不同后果，违章建筑的建设单位可能享有的财产性权利包括：第一，违章建筑被处限期改正的，在改正之后，违章建筑即成为合法建筑，建设单位当依《民法典》有关合法建造原因取得不动产所有权的规定，原始取得新建建筑的所有权。第二，违章建筑被处停止建设并限期改正的，在改正完成之前，在建工程实物仍处于违法后果尚未消除的违法状态，建设单位对于该在建工程虽然仍可期待享有私法上的所有权，但是与合法建造中的工程相比，存在违法后果待消除的瑕疵。随着瑕疵的消除，建设单位的上述“期待”逐渐向合法建造中的不动产所有权演进。瑕疵是否已经消除，取决于行政机关的确认。限期改正的期限届满前，违章建筑仍可能产生实际收益或者具有拟制为动产所有权的其他财产性权利，依法无例外情形时，建设单位仍应为上述收益或权利的权利人。第三，违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，《城乡规划法》第64条针对城镇规划区内违章建筑未规定法律责任，第65条针对乡村规划区内违章建筑仅规定“可以拆除”，因此，对于城镇规划区内违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，建设单位仍享有上述对于违章建筑逾期改正后的不动产所有权的期待权，或者改正前的拟制动产所有权，但是对于乡村规划区内违章建筑，则建设单位对违章建筑享有的财产性权利存在着不确定性：建设单位有可能仍享有上述违章建筑作为动产的所有权，也有可能因被接续处以拆除的行政处罚，在拆除后因违章建筑整体作为动产已经不复存在，建设单位仅享有被拆除物的所有权。第四，违章建筑被处限期拆除的，拆除前，建设单位对于该建筑仍享有基于该建筑的实际使用而获得的收益等财产权（除非法律另有就其收益属于违法所得应予没收的例外规定）；逾期未拆除的，基于《城乡规划法》第68条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在被责令拆除的期限届满后，人民政府即便可以责成但是未实际责成有关部门采取强制拆除措施，或者未及时采取强制拆除措施，法理上，建设单位无论如何亦不应再享有拆除期限届满后对于违章建筑的财产权利，因为此时的实际收益应当属于当事人的违法所得，依法应予没收。实然的司法和行政实践中，如行政机关未作出认定该实际收益等财产权益为当事人违法所得并予以没收的生效处理决定，建设单位仍可实际享有拆除期限届满后实际拆除前对于违章建筑的财产权益。概言之，建设单位是否享有以及在何期限内享有对于违章建筑的财产权利，应依据生效的没收违法所得的行政法律文书确定，换言之，未经生效法律文书确定没收（相应的收益因属违法所得依法由建设单位移转至国家），基于违章建筑的收益等仍应属于建设单位的私有财产权利。法无明定时私有财产权利不应通过解释、推论的方法被剥夺。第五，违章建筑被处没收实物的，自没收决定生效时起，违章建筑收益等私人财产权利依法被国家剥夺，建设单位不再享有对违章建筑的任何财产权利。第六，除被处以没收违章建筑实物之外，对于违章建筑因依法改正、拆除而脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物，建设单位仍应享有所有权，如果该等所有权仍具有经济利益或其他财产价值，该等财产权利仍应属于建设单位。综上，在违法情形被改正甚或违章建筑被拆除、没收之前，建设单位对违章建筑仍应享有其被拟制为动产的所有权，而非笼统地、绝对地不再享有任何财产性权利；在违法情形被改正、违章建筑被拆除之后，建设单位对改正后的建筑以及被拆除物亦应享有所有权及相应的财产性权利。四、违章建筑财产性权利的流转讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的另一个前提是，民事主体对违章建筑享有的财产性权利可以流转。（一）基于法律行为流转的可能性《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外……”。禁止违章建筑抵押实际上就是否定其变价的合法性，举轻以明重，违章建筑在民事主体之间的自主安排的变价流转行为应属无效，除非其违法性在一定期限内能够消除使得违章建筑合法化。因此，在现行法下，违章建筑基于法律行为无合法流转的可能性。（二）非基于法律行为流转的可能性司法拍卖是一种特殊的竞价买卖方式，因并非出于拍卖物所有权人之自愿，其处分性质即属非基于法律行为的处分。[10]对于违章建筑在强制执行程序的司法拍卖，《通知》规定：“不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”该《通知》为违章建筑非基于法律行为的流转创设了可能性，最高法院在（2016）最高法执监161号执行裁定中即肯定了违章建筑进行现状处置符合《通知》的规定。因此，可以推论，在司法强制执行程序中被拍卖的违章建筑并非属于《拍卖法》第7条规定的不得作为拍卖标的法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，或者法律规定的禁止拍卖标的仅针对基于法律行为禁止流转的物品或者财产权利。结合前述建设单位对违章建筑享有财产性权利的推论，将违章建筑作为强制执行标的按现状拍卖处置，既有利于生效司法裁判的强制执行，维护法律裁判的权威，又不会通过拍卖程序将违章建筑合法化；明知拍卖标的权利瑕疵的买受人取得的仍为违章建筑，同时也为可能的补正留有空间和激励；若某违章建筑可得补正，而债务人不申请补正，又不允许按现状处置，客观上将造成债务人逃废债务的现实。与基于法律行为的流转不同，拥有违章建筑的债务人非自愿交易，特别是当其已无财产可得执行时，允许按现状处置违章建筑更能够实现物尽其用和权利稳定。此种情形中的违章建筑的流转应予肯定，而无一体否定之必要。五、违章建筑的认定关于认定主体，根据《城乡规划法》第64、65、66条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关；对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，乡、镇人民政府是实施行政处罚的法定行政机关。对于违反临时建设规划要求，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的行为，或者临时建筑物超过批准期限不拆除的情形，临时建筑所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关。根据《行政处罚法》第18条的规定，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定一个行政机关集中行使包括城乡规划管理在内的综合行政执法权的，该被决定的行政机关是实施行政处罚的法定行政机关。因此，上述各行政机关依法有权对违章建筑作出认定。关于认定程序，违章建筑的认定是有权机关依法实施的行政行为，有权机关在认定时，应先核实建设单位是否取得规划许可，没有取得的，认定为违章建筑；已经取得且在许可文件有效期内的，还应核实建设单位是否按照规划许可进行建造，未按照规划许可建造的，认定为违章建筑。实践中的处置更为灵活，认定违章建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。[11]关于行政处罚，前文已介绍违章建筑行政处罚的种类及适用情形，实践中，建设单位在前述有限的可改正情形外，还可依据《城乡规划法》第43条向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出规划变更申请，此前的违章建筑可能因规划变更而成为合法建筑，此亦为一种补正情形。同时，实际的拆除措施也受限于比例原则的限制。行政处罚的弹性平衡了行政处罚与私人利益。认定机制的存在，表明未经有权机关依法认定，任何建设行为及生成的建筑物——即便没有规划许可或与规划许可内容不符——都不能被定性为违章建筑。[12]而即便被认定为违章建筑，也不意味着必须被拆除或没收，仍存在补正的可能，既此，便产生公法管制与司法裁判在处理违章建筑相关纠纷上的不协调。六、违章建筑上承包人不享有优先受偿权的妥当性质疑综合前文，最高法院民一庭提出的承包人对违章建筑不享有优先受偿权的论断存在以下妥当性疑问：（一）在有权行政机关对标的建筑作出违章建筑的生效认定之前，审理承包人优先受偿权民事纠纷的法院是否有权直接认定案涉工程为违章建筑，进而认定承包人不享有优先受偿权？司法裁判实务中，这一认定或可通过向有权行政机关函询、调查取证等方式予以补正，但是，如果有权机关尚未向行政相对人作出行政决定或者作出的行政决定尚未生效，该机关向法院的答复是否可作为法院认定案涉工程为违章建筑的妥当依据？（二）即便有权行政机关已依法认定案涉工程为违章建筑，因行政处罚措施实施的弹性及补正的可能，法院不考虑违章建筑因补正（包括申请变更规划许可和部分拆除）而成为合法建筑的可能而直接确认承包人不享有优先受偿权，是否妥当？（三）就裁判效果而言，在实践已承认存在违章建筑可依现状经司法拍卖流转的情况下，建设单位的其他债权人可从上述拍卖中取得债权受偿，而承包人却因不享有优先受偿权，对违章建筑的可变价利益不能优先受偿，如此的裁判结果是否与承包人优先受偿权制度的目的相容？七、承包人优先受偿权的享有与实现前述妥当性质疑实际系否定优先受偿权的观点将承包人优先受偿权的享有与实现混为一谈而产生的。公法管制对违章建筑在私法层面的影响以违章建筑的存毁、变价高低为表现形式，对应到优先受偿权场合，均是承包人通过行使优先受偿权可实现利益多寡的问题，不应异化为承包人是否享有优先受偿权的问题。若私法裁判认可承包人对违章建筑享有优先受偿权，则将公法管制的影响全部归于优先受偿权的实现阶段，实务中能否成功变价、变价金额的多少均通过将公法后果事先向竞拍人披露而交由竞拍人和市场最终决定，不仅不会产生前述矛盾，也契合优先受偿权的设立目的，亦不会因优先受偿权的认定而使违章建筑合法化、变相妨碍公法管制，应可达到违章建筑的公法后果与当事人私法权利相协调的良好状态。最高法院亦曾有观点认为，在违章建筑被拆除前，优先受偿权的标的客观存在，应肯定在违章建筑上可以成立承包人优先受偿权。[13]综上，本文认为，建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，私法裁判在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。得出该结论的理由核心着眼于公法对违章建筑处置结果的弹性导致的私法领域的权利不稳定，违章建筑的性质认定、行政处罚措施的选用、改正或规划变更的可能均影响着违章建筑终局性状态的确定，而并行的私法裁判若无视此不确定性，在“违章”主要系建设单位导致的情况下迳行认定承包人不享有优先受偿权，确于承包人不公，而优先受偿权的实现阶段恰能够容纳公法处置的弹性，确认承包人享有优先受偿权，而将公法管制的影响作用于承包人优先受偿权的实现阶段，无疑更为妥当。注释：[1]相关争议可参见林华东、张长立、谢雨：《关于〈城乡规划法〉第64条的若干思考》，《城市规划》2017年第12期；王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文。[2]参见王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第12页。[3]该款规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”[4]王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第117页。[5]黄如刚：《违法建筑之上存在权利吗？》，《法律适用》2005年第9期。[6]最高人民法院民事审判二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第429-430页。[7]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。/市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”[8]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第84页。[9]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第85页。[10]王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第102页：在域外立法例上，“强制执行”是“非基于法律行为之处分”的典型方式之一，如《瑞士民法典》第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条都明确规定了“强制执行”的物权取得方式，强制拍卖乃强制执行方式之一，故强制拍卖在性质上为非基于法律行为之物权处分。[11]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第79页。[12]常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第80页。[13]参见最高法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第43辑），法律出版社2010年版，第104-105页。免责声明本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。“建工衔评”栏目由曹文衔/周利明主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。建工衔评栏目在两位主持人的原创文章以外，也欢迎全国各地的作者投稿优质的首发文章。一家之言可能失之偏隅，百花齐放彰显兼容并蓄。“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：caowenxian@tiantonglaw.comzhouliming@tiantonglaw.com查看近期文章，请点击以下链接：实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权？建设工程结算条款处理规则之委托审价建设工程结算条款处理规则之“逾期答复视为认可”条款

本文共计11,439字，建议阅读时间20分钟一、概述小产权房并非明确的法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，用以区别已取得合法产权、能够在市场上自由流通的商品房。经归纳总结，传统的小产权房通常存在以下特征：第一，用于建造房屋的土地归农村集体经济组织所有；第二，没有缴纳土地出让金，用地程序违法；第三，建造行为是由村民、村集体或镇政府独立完成或者与房地产开发企业联合完成；第四，国家房屋管理部门不予备案房屋买卖合同，也不予颁发产权证。同时，因各地历史发展、土地政策的不同，不同地市小产权房的特征亦具有自身特殊性。深圳自1992年全面推进城市化后，成为全国第一个取消农村建制的城市，原农村集体经济组织由股份合作公司继受，原农村集体土地经统征、统转两阶段之后，土地性质转为国有。此外，深圳城市化进程中存在着较为严重的村民无序抢建私宅、“种房保地”现象，由此催生较多违章建筑。而对于城市化后合法获批建设的村委统建楼而言，有的村公司及合作方为追求额外利益，亦存在着暗自加建、扩建的情形。深圳由此成为全国小产权房问题最突出、复杂的城市之一。相较于集体土地上自建的传统小产权房而言，深圳小产权房所附土地均转为国有，情况更加特殊，且结合上述情况，其种类更为复杂和宽泛，这也为小产权房买卖合同效力的认定带来了更多难题。经研究，在不同时点、针对不同种类的小产权房以及基于不同的政策考量，深圳地区法院对小产权房买卖合同效力的认定处于动态变化之中。本文旨在集中梳理近年来关于深圳小产权房买卖的有关判例并加以分析，以探究深圳小产权房买卖合同效力的裁判思路。

本文共计6,974字，建议阅读时间13分钟2016年，最高人民法院发布《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，明确将诉讼保全责任保险纳入法院可接受的财产保全担保形式，大大降低了诉讼当事人申请保全的难度和成本。申请财产保全已成为当事人保障自身权益通过生效裁判最终实现的重要手段。然而，当事人申请的保全措施并不总是合理、恰当，为了震慑对手方、限制其权益以实现自身诉讼利益最大化，或者为实现“以打促谈”的目标，申请人的保全可能给被保全人造成不应发生的损失。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条明确规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被保全人因保全所遭受的损失。”近年来，因申请财产保全损害责任纠纷案件频发，天同律师事务所亦成功代理了大量此类纠纷。在代理过程中，我们关注到“申请错误”的认定往往是诉讼各方争议的焦点，也系此类纠纷中法院审查的难点、重点。《民事案件案由规定》将“因申请财产保全损害责任纠纷”划归在“侵权责任纠纷”项下，由于此类纠纷不属于《中华人民共和国民法典》第1165条和第1166条规定的例外适用推定过错责任和无过错责任的情形，其应属一般过错责任，责任的成立必须同时满足四个构成要件：存在侵权行为、主观过错、实际的损害后果，以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系。其中，申请人是否存在主观过错将直接决定案件是是否满足适用《民事诉讼法》第108条的条件，即“申请有错误”，这亦是被保全人的首要举证责任所在。经梳理、分析最高人民法院近三年对同类纠纷作出的裁判文书，笔者以为，可以窥见司法实践已就主观过错的审查形成了相对明确、可类型化的标准。一、仅申请人败诉不能证成主观过错通常，被保全人提起此类诉讼的直接原因，是其在与申请人的基础纠纷中胜诉，不满财产在较长的诉讼周期内被保全，意图挽回过程中的利息损失、生产经营损失等。但财产保全发生于裁判结果作出之前，以在后的申请人败诉结果当然倒推申请人的主观过错缺乏合理性。自（2018）最高法民申2027号公报案例起，司法实践趋于统一地认为，受限于当事人的专业知识水平和证明能力，兼考虑诉讼保全制度保障未来生效裁判文书得以执行的制度功能，仅申请人在基础纠纷中败诉的事实，不足以认定其存在主观过错。案号法院认为（2018）最高法民申2027号由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。（2019）最高法民再252号案件裁判结果仅应当作为考察“过错”情形的参考因素而非唯一因素。案件争议当事方的法律知识、法律分析与法律判断能力各不相同，在提起诉讼当时对案件裁判结果的预判能力也各有差异，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院裁判的最终结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持做为判断申请保全是否存在过错的唯一依据，并以诉讼请求与人民法院生效判决之间的差值确认财产保全申请人过错的有无与过错程度，实际上否定了对申请人主观因素的考察，容易导致以最终裁判结果来判断保全申请人是否构成侵权的结果归责。（2020）最高法民申1326号本案诉讼缘于太平洋公司认为顾绍田在双方之间的租赁合同纠纷案中申请财产保全给其造成了损害，故应根据一般侵权责任的构成要件判断太平洋公司的诉讼主张能否成立。因此，虽然租赁合同纠纷案的审理结果，对判断顾绍田申请财产保全是否错误具有一定的参考意义，但绝不能简单地以顾绍田在租赁合同纠纷案中的诉讼请求是否得到人民法院判决支持为唯一依据。（2020）最高法民申2732号财产保全制度是为了保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现而依法设立的临时救济制度。错误申请保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，保全申请人仅在具有故意或者重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。（2021）最高法民终503号司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异是常态，如仅因申请人败诉即认定其对保全错误存在主观过错，则有违法律规定和民事诉讼实际。二、一般审查标准：起诉是否合理

本文共计10,552字，建议阅读时间18分钟实际施工人制度因突破合同相对性且引起诸多司法适用的混乱，一直备受争议。2022年4月8日，最高院民一庭微信公众号公布实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（下称建工价款优先权）的观点，再次引起激烈讨论。众所周知，实际施工人涵括借用资质（挂靠）、转包、违法分包情形下的承包人，但最高院民一庭此次观点并未区分实际施工人的具体类型，是否表明任何情形下的实际施工人均不享有建工价款优先权？转包、违法分包情形下的实际施工人是否绝对不能主张建工价款优先权？本文拟从不同类型实际施工人的权利种类、来源及实现路径提出商榷性意见。一、建工价款优先权权利主体争议源于对优先权法条规定、合同无效后果的不同理解，以及对权利实现难度、实际施工人从违法承包行为获益的忧虑1.对建工价款优先权的权利主体存在不同理解《民法典》第八百零七条是关于建工价款优先权的一般性规定：发包人未按约定支付工程价款的，承包人可向其主张建工价款优先权。从文义角度，该条仅规定了承包人可向发包人主张建工价款优先权，除此之外的施工主体是否仍享有该权利，法律并未规定。一种观点认为，发承包关系是相对的，承包人较其发包人处于承包地位，但较其转包、违法分包的合同相对方而言，处于发包地位，据此不能排除其他承包主体如转承包人、违法分包人的建工价款优先权。另一种观点认为，该条系赋权性规范，建工价款优先权仅赋予承包人，不能扩大理解“承包人”的范畴，“只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。”[1]《2011年全国民事审判工作会议纪要》亦规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”[2]因此，最高院民一庭此次观点仅是对此前态度的进一步明确。2.对无效施工合同中承包人可得款项的性质存在不同理解施工合同有效情形下，承包人可基于有效约定向发包人主张工程款。然而，施工合同无效，根据《民法典》第七百九十三条的规定，承包人可对其施工的质量合格的工程主张折价补偿。有观点认为，折价补偿款仍是承包人施工成果的对价，本质上仍为工程款，优先权是法定权利，承包人可向发包人主张包括优先权在内的工程款债权。与之相反，也有观点认为，“无效的建设工程施工合同不产生合同的法律效力，无法适用《民法典》第八百零七条的规定。”[3]该观点再细分之下，一则认为，合同无效，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，承包人可得款项并非工程款，仅具普通债权之属性，普通债权之上自无优先性权利存在；二则认为，合同无效，承包人所获之折价补偿仍为工程款，但建工价款优先权属于从权利，应考虑主合同效力。“合同法规定建设工程法定抵押权，其目的在于保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，担保物权当然无效。”[4]因此，基于担保物权效力从属性规则，主合同即施工合同无效，建工价款优先权亦不存在。3.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能导致多个权利主体对同一标的物行权范围难以区分一个工程可能存在多个实际施工人，特别是承包人将工程支解分包给不同主体的情形之下。有观点认为，多个实际施工人并存于一个工程时，工程成果系多施工主体的共同物化，彼此的施工范围难以区分。若肯定实际施工人享有建工价款优先权，将造成难以界定各个主体优先权范围的困难，进而导致执行不能。也有观点认为，“实际施工人往往处于次承包人或者次次承包人地位，其施工的范围仅仅是整个建筑工程的一小部分，无法与发包人协议将整个工程折价或请求人民法院将整个工程依法拍卖。如果无视上述客观事实，硬性规定允许实际施工人因一小部分工程价款而对整个建筑工程申请拍卖，不仅有违公平原则，实践中，也很难实现。”[5]我们认为，逻辑角度，前述观点系基于权利实现的困难去论证权利主体不应享有某项权利，论证逻辑倒置。正确的论证路径应是，从法律角度确定某个主体应否享有优先权；若是，再考虑权利能否实现、如何实现及如何化解实现困难的问题，而不能仅从权利实现的或然困难就否定主体之应然权利。实践角度，即便不考虑实际施工人，也常存在多个优先权主体并存于一个工程的情形，如发包人平行发包模式下，发包人可能将主体、铝合金、幕墙、消防、防水、装饰装修等工程发包不同承包人，此时各个承包人均可对发包人享有建工价款优先权，既往的司法实践也积累了丰富的执行路径及方法。因此，多个权利主体对同一工程享有建工价款优先权时的区分及实现困难，不能成为否定实际施工人建工价款优先权的理由。4.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能存在允许实际施工人从违法行为获益之嫌实际施工人制度系最高人民法院于2004年在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所创设，旨为通过保障工程转包、违法分包、挂靠等情形下承包主体的工程款债权，间接保障农民工工资利益。实际施工人制度因突破债权相对性而饱受诟病，但时至今日该制度并未废止。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下称《建工司法解释一》）第一条及第四十三条的规定，实际施工人是指无效合同中实际承包工程的主体，主要包括（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。[6]有观点认为，“无论是违法分包、出借资质还是转包，因为合同无效系由承包人过错造成的，合同的实际施工人均不享有优先受偿权。”[7]即无论何种类型的实际施工人，均属通过违法行为参与施工的主体，虽可赋予其参照与其前手之间无效施工合同结算之权利，但不能过度保护，若赋予其优先权，无异于鼓励转包、违法分包及挂靠行为。二、发包人明知挂靠情形下，实际施工人（即挂靠人）可根据承包人身份向发包人主张建工价款优先权，最高院民一庭观点不能涵盖该种情形下的实际施工人最高院民一庭认为，只有与发包人存在施工合同关系的承包人才能享有建工价款优先权，实际施工人与发包人不存在施工合同关系，因而不享有建工价款优先权。但挂靠情形下的实际施工人可能会与发包人形成施工合同关系，最高院民一庭观点的小前提及结论均忽视了挂靠的实际施工人的权利范围及行权路径，其观点不够周延。挂靠在实践中的情形非常复杂，既有通常所理解的无资质的企业或个人借用有资质企业的挂靠，低等级资质企业借用高等级资质企业的挂靠，也有因地方保护等原因外地有资质企业借用本地有资质企业的挂靠。同时，挂靠行为本身极具隐蔽性，实践中存在发包人对挂靠行为知情和不知情两种情形。在发包人对挂靠行为不知情情形下，挂靠人虽以被挂靠人名义签约，但其真意是为自己订立施工合同，其隐藏真实意思，因此构成真意保留。施工关系中发包人通常会对承包人作出资质的特别要求，基于保护合同合理信赖主体的要求，应将施工合同主体理解为发包人与被挂靠人，相应的法律效果亦应归属于发包人、被挂靠人。如果发包人对挂靠行为不知情，仅以嗣后查明的事实来否定合同效力，既对发包人不公平，也违反应以订立合同时的情形来认定合同效力的规则。在发包人对挂靠行为知情情形下，挂靠人与发包人存在事实发承包关系，最高院亦持相同观点[8]，而且最高院民一庭于2022年1月7日在其官方公众号发布“最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”既然发包人明知挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）与发包人存在事实发承包关系，那么根据《民法典》第八百零七条及《建工司法解释一》第三十五条之规定，挂靠情形下的实际施工人可请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、实际施工人可通过受让承包人的工程款债权，进而向发包人主张建工价款优先权最高院民一庭观点仅针对实际施工人基于工程施工而产生的原始性债权是否具有建工价款优先权而给出结论，但对于承包人工程款债权转让，工程款债权所附优先权是否同时转让的问题，并未展开论述。关于前述问题，实践中存在分歧。少部分观点认为，建工价款优先权具有专属性质，承包人工程款主债权转让的，建工价款优先权不能随之转让，典型如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十一条之规定。但通说认为，工程款主债权转让的，建工价款优先权亦可随之转让，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条第（二）项及最高院在《民事审判指导与参考》总第65辑[９]中均持前述观点。我们认为，建工价款优先权虽属法定抵押权或法定优先权，但从性质上可归入担保物权，系担保工程款主债权的实现，且法律并未规定该权利专属于承包人且不可转让。根据债权转让“从随主走”原则，承包人工程款债权转让，附着其上的优先权亦应一并转让。因此，实际施工人从承包人处受让了享有建工价款优先权的债权的，可主张建工价款优先权。四、实际施工人可在代位权诉讼中主张建工价款优先权根据《建工司法解释一》第四十四条之规定，实际施工人可代转包人或违法分包人向发包人主张到期债权及从权利。该规定系《民法典》代位权制度之于建设工程施工合同领域的具体化。然而，关于实际施工人能否代转包人或违法分包人行使建工价款优先权，仍存争议。部分观点认为将《建工司法解释一》第四十四条中的从权利理解为包括建工价款优先权并不准确，[10]但对前述从权利为何不包含建工价款优先权却未能给出充分解释。我们认为，代位权属于债之保全制度，系为了防止债务人的不当行为，影响债权人到期债权的实现，提高债权实现的可能性。“此处所谓与债权有关的从权利，则包括该债权所生的利息及担保权等。”[11]建工价款优先权相较于其他经公示行为方能设立的担保物权存在一定的差异，但此种差异并不足以否定其担保属性。建工价款优先权作为附属于工程款主债权而存在的权利，将其理解为工程款债权的从权利方逻辑自洽。既为从权利，则可在行使代位权时一并予以主张。五、基于权利形成视角的重新检视——或可换个维度理解？如本文第一部分所述，实际施工人是否享有建工价款优先权的争议主要源自对《民法典》第八百零七条权利主体、施工合同无效是否影响工程款债权的优先性以及对实际施工人违法承包行为的惩罚力度的不同理解。但前述争议，或单纯基于条文的限缩、扩张解释，或基于对建工价款优先权法定性或与意定优先权类似性的认识，或基于维护建设工程市场秩序的考量，但功利主义选择的意味较为鲜明，理论层面未能形成融惯性解释。为此，我们尝试从建工价款优先权的权利来源进行思考，或能够得出整体性的解释路径。建工价款优先权制度缘何而来？有观点从立法目的角度作出解释，“这项制度赋予承包人工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资利益予以优先保护”[12]。但该观点仅说明了设立建工价款优先权制度的原因及目的，但未解释其权利来源。事实上，建工优先权制度并非我国所独创，其他国家也规定了类似制度，如法国及日本的不动产工事优先权制度、德国的承揽人担保性抵押权制度、瑞士的承揽人法定抵押权制度等。尽管各国的具体规定不尽相同，但都肯定了承包人/承揽人工程款债权的优先性，均体现了建设工程承包人/承揽人应优先保护之立法选择。因此，比较法视角下，我们可以得出建工价款优先权之优先性系源于施工或建造等标的物增益行为，判断一个施工主体应否具有优先权应从是否对工程实际投入为论证起点，而非仅考虑其是否与发包人存在合同关系，毕竟建工价款优先权是法定性权利，并非来自于发包人的赋权。再从制度的体系性理解，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，通过对承揽合同中类似制度的比较研究，或能探究建工价款优先权的权利基础及来源。承揽合同项下定作人未依约向承揽人支付报酬的，承揽人对工作成果享有留置权。之所以规定承揽人的留置权，系因承揽人付出了劳动而形成全部或部分工作成果，较之于其他主体，承揽人的报酬请求权更具保护之必要。同理，建设工程施工合同项下，承包人将人力、物力、财力物化而形成建设工程，承包人债权亦应得到优先保护。但现行法下，留置权仅适用于动产，不适用建设工程这类不动产。因此，立法创设了建工价款优先权，以保护承包人的权益。有观点认为，“在动产的承揽合同中，通过规定法定留置权为承揽人提供特别保护。在标的物为不动产的建设工程合同（或可谓之不动产承揽合同）中，为弥补留置权不能适用于不动产之不足，需要构建与一般承揽合同中的法定留置权大致等效的承包人债权优先保护制度。……承包人的工程价款优先权作为一种法定优先权，是也只能是动产留置权在不动产领域的对偶，以反映动产承揽人与建设工程承包人在承揽合同中权利设置的法理共性。”[13]我们对此表示赞同，建工价款优先权之于承包人，犹如留置权之于承揽人。据此，建工价款优先权的权利来源于施工人的建造行为，是否享有优先权应考虑谁是实际施工主体而与是否跟发包人存在施工合同关系无关。对建工价款优先权权利主体的理解，一些观点可能一开始就存在指向错误。既然建工价款优先权的来源得以厘清，则关于建工价款优先权权利主体、与合同效力的关系及行权路径即可得到合理解释。或有人疑问，《民法典》第八百零七条仅规定发承包主体之间的建工价款优先权行权问题，若从因建造行为而产生建工价款优先权的角度论证，是否会背离法条本意？我们认为，《民法典》第八百零七条仅规定了理想状态下（不存在转、分包情形），建工价款优先权的行使问题，但并未排斥转包、违法分包情形下，实际施工主体基于建造行为而产生的原始权利——建工价款优先权。将建工价款优先权主体局限于与发包人相对应的承包人，或属人为限缩了建工价款优先权权利主体范围。或有人疑问，建工价款优先权属于工程款债权之担保，本质上属于从权利，若认可无效施工合同中实际施工人享有建工价款优先权，是否违反了债权担保的从属性原理？该疑问的提出者其实未能正确理解建工价款优先权的性质，建工价款优先权为法定优先权或抵押权，可类比留置权的规定，与合同效力无涉。“优先受偿权的设立并非来源于私人自治契约，而是法律直接授予。只要满足了发包人欠付工程款的法定条件，承包人就当然享有优先受偿权，不会因合同罹于无效而导致优先受偿权无效，不能参照适用《担保法》（及《民法典》）关于效力从属性的规定。”[14]抑或有人疑问，若认定实际施工人享有建工价款优先权，而建筑物所有权归属于发包人，实际施工人与发包人之间不存在施工合同关系，其如何行使建工价款优先权？因建工价款优先权属于担保物权，可类比相类似的抵押权制度予以适用。根据《民法典》第四百零六条的规定，抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响，此即为抵押权物上追及效力。同理类推，可认为，实际施工人所建造之工程虽非经转让而至发包人，但系完工后经层层交付至发包人，并由发包人享有，交付行为并不代表实际施工人让渡或放弃了建工价款优先权，实际施工人仍得对发包人追及行使建工价款优先权。注释：[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第365页。[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第371页。[3]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。[4]孙科峰、杨遂全:《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——〈合同法〉第286条之分析》，载《河北法学》第31卷第6期，2013年6月。[5]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第445页。[7]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文解释与司法适用》，第491页。[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第451页。该书认为，发包人明知的挂靠情形下，“在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”[9]《建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第252页。“问：建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？答：建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第456页。[11]崔建远：《论中国〈民法典〉上的债权人代位权》，载《社会科学》2020年第11期。[12]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第355页。[13]曹文衔：《建设工程价款优先权主体中的施工承包人——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条和第二十六条》，天同诉讼圈公众号“建工衔评”栏目2018年7月5日发布。[14]杨劭禹：《实际施工人的优先受偿权之证成——以《建工司法解释一》第35条为中心》，载《中国不动产法研究》2021年第1辑（总第23辑），第294页。免责声明本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。“建工衔评”栏目由曹文衔/周利明主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。建工衔评栏目在两位主持人的原创文章以外，也欢迎全国各地的作者投稿优质的首发文章。一家之言可能失之偏隅，百花齐放彰显兼容并蓄。“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：caowenxian@tiantonglaw.comzhouliming@tiantonglaw.com查看近期文章，请点击以下链接：建设工程结算条款处理规则之委托审价建设工程结算条款处理规则之“逾期答复视为认可”条款

本文共计8,443字，建议阅读时间15分钟律师常打交道的文件类型一般为Word文档，PPT的使用频率相对较低。但在述标或汇报案件情况等场景中，一份精心打磨的PPT则更能精炼、准确地展示律师对案件的理解和分析思路。那么，着手起草一份PPT文件前应做好怎么样的准备工作？如何利用PPT的特有功能引导客户思路？如何通过使用一些小技巧，在优化PPT细节的同时提高工作效率？借此机会，与大家分享一些笔者在PPT制作的心得体会。一、梳理文档结构，搭好一个“故事”的框架在不同的应用场景中，PPT文件会内含不同的逻辑主线。例如，在知识分享场景中，PPT的逻辑主线一般围绕分享主题，沿袭着从理论到实践，从共识到分歧，从问题到建议的顺序依次展开。而在律师日常工作中，PPT则更多应用于参与客户述标、向客户报告案件情况与应对策略等场景。下文将着重以此场景为例，进行具体介绍。在述标或报告案件情况的场景中，PPT一般包括以下几部分内容：第一，对律所和办案团队的介绍；第二，对案件具体情况与核心争议问题的介绍；第三，对核心争议问题的分析与应对策略介绍；第四，案件风险情况介绍与应对策略分析；第五，代理服务方案。除前述内容之外，可能还会穿插对类案的具体分析等。各部分的具体内容，尤其是案件情况与核心争议问题的介绍以及对核心争议问题的分析与应对策略介绍，基本已在先行提交给客户的呈报文件中体现了，PPT的功能则在于精炼且有逻辑地对该等内容进行展示。因此，在下笔写PPT前，可先采用Mindmanager；Xmind；MindMaster；Mubu；iMindMap等脑图软件[1]，将呈报文件中载明的案件事实与分析思路进行逻辑解构。为避免产生重大遗漏，该等逻辑解构应尽可能细化。解构完成后，即可有针对性地对逻辑要点进行合并、切割和排序，具体标准可包括：1、重要性标准。在向客户进行首次案件汇报时，一般仅聚焦重大问题。次要细节问题可留待后续与客户进行沟通时再进行特别讨论。此外，如客户为被告，相较于减责，其将更加关注免责情况，因此可将免责论述调整在减责论述之前，并比减责论述更加细化。2、时间性标准。在复杂案件中，客户进行争议解决的手段可能是多样的。但不同的争议解决手段可能存在时间先后的区别，比如客户可分别或同时通过仲裁、诉讼程序推进争议解决，但在对方当事人已先发制人向客户提起仲裁的情况下，应对仲裁将成为更为紧急的工作，因此可优先进行介绍。3、同类合并与异类对比。在复杂案件中，客户可能会同时签署多份协议，而多份协议的内容、约束对象、目的等可能相同也可能有所差异。在对案件事实进行介绍时，同类内容可进行合并精简；异类内容的差异性如对案件事实分析具有重大意义，也应在同一逻辑下进行比照分析。在完成前述“主线确认——结构细化——结构重组”的准备流程后，基本已可得出一份具体到每页PPT的内容纲要，将为后续具体草拟PPT的工作起到重要的引导作用。二、聚焦核心问题，善用图表引导受众思路Word文档相较于PPT，主要优势在于内容详实、丰富；而PPT相较于Word文档，最突出的优势则在于简洁、明了。一份完善的PPT之所以可通过寥寥几张图展现出复杂案件的全貌和诉讼律师缜密的分析思路，关键在于对核心问题的恰当强调，以及以丰富的图表对抽象逻辑进行具象化展示。那么，如何才能最大程度实现PPT的该等功能，减轻客户的阅读负担呢？具体方法可包括以下：第一，在着手制作每一页PPT前，先根据前一步已确定的逻辑结构框架，确定本页所讨论的核心问题和关键结论。如PPT文件是面向客户呈现的，则结论可更偏向操作性建议，而非法律分析。比如在管辖问题上，相较于管辖法院确定的法律论证，客户可能更加关注哪个法院管辖更有利，接下来应如何操作。比如在难点问题分析中，相较于难点问题的风险情况分析和法律分析，客户可能更加关注应如何化解难点问题。第二，在确定核心问题和关键结论后，可采用特定方式进行强调，确保客户在第一时间关注到。强调的方式可以包括：①关键性结论概括列示于大标题中；②以区别于模板的颜色进行着重强调；③放置于整张PPT的中心或醒目位置。第三，巧用图表向客户简洁地传递信息。例如，韦恩图即可用于展示不同情况下的交叉、从属关系。一些同质化的信息，比如某个主体多次重复借款的情况，则可采用表格形式进行整理列示。第四，在对特定问题进行分析时，可综合采用图框、箭头、引导线、序号等方式，简洁地向客户展示法律推演逻辑。例如，以框线的方式将推演思路的各步骤进行区分，并且进行编号。通过箭头的方式，将各步的先后关系标示出来。此时，即便客户并不完全了解案件所有事实细节和法律规定，但依然能迅速理解我们的分析思路。这是PPT相较于Word文档最重要的优势。三、关注文档细节，增强文件可读性恰当的总结提示与美观的格式是增强文件可读性的利器，对于Word文档如此，对于PPT而言更是如此。对以下细节进行特别关注，将有效提升PPT的可读性，为客户带来更好的阅读体验：第一，标题形式的统一。由于一页PPT可容纳的内容较为有限，一般只能针对某个具体问题进行阐述。客户在阅读该页PPT时，可能难以将该页PPT与前后文内容进行有效联系，或者难以准确判断PPT的内容在整个文档中处于什么位置。利用标题形式的统一，可以起到小范围的标识作用，进而帮助客户更好地把握报告的脉络。例如，侵权责任主要包括行为、过错、因果关系和损害后果四项要件，而在具体案件中每一要件下可能有多种不同的问题。因此，在进行具体分析时，一级标题可命名为“侵权责任要件之一：行为”；二级标题则可命名为“侵权行为之一：……”、“侵权行为之二：……”。如此，客户即便不回看目录，也能清晰地知道目前所讨论是侵权责任要件第几个要件下的第几个问题。第二，适当增加文档中目录性或总结性表述。正式目录一般出现在PPT的第一页或每一大板块之前。但在PPT总页数较多的情况下，客户处于每一板块的具体内容之中也仍可能对分析结构产生疑惑。此时，可以通过在PPT中巧妙地设置目录性表述，变相发挥小目录的指引效果。例如，在具体分析某一法律要件之前，可增设“概览”页。在“概览”页中就该法律要件中将要讨论的各项要素的大致内容及其内在逻辑关系进行阐述，提醒客户接下来的PPT内容主要围绕“概览”页中所提及的各项要素开展。相同地，前述内容还可以通过设置总结性页面的方式展现，以加深客户印象。第三，谋篇布局。PPT的尺寸比例一般包括16：9和4：3两种，目前比较常用的尺寸比例为16：9。在16：9的尺寸比例下，PPT页面是相对扁长的。除非是绘制时间轴等特别场景，一般可采用左右分割的排版模式。左右两部分既可以是相互关联的两部分，也可是有差异、需要相互对比的两部分。如该两部分之间还存在一些需要特别强调的关联性或差异性问题，亦可以将PPT分割为三部分，例如：第四，统一图形板块大小并标齐。图形板块的大小可以通过“绘图工具/形状格式”下的“大小”工具进行具体设置。当然，如一页PPT文件中需要多个相同板块时，可以设计好一个图形板块，再进行多次复制粘贴，这样的操作将更加简便。标齐图形板块也有两种方式，一种是启用PPT中的“参考线”功能，通过手动移动图形板块对准参考线的方式进行标齐。另一种则是直接利用“绘图工具/形状格式”下的“对齐”和“组合”工具。通过综合使用“对齐”和“组合”工具，可较为便捷地将数个图形板块进行横向/纵向标齐，或横向/纵向等距排列，或水平/垂直居中等。例如，使用“横向分布”工具，可以实现下图中“A行为”、“B行为”和“C行为”的横向等间距分布。使用“左对齐”工具，可实现下图中“D行为”向左与“A行为”标齐。使用“纵向分布”工具，可实现下图中“A行为”、“D行为”和“E行为”的纵向等间距分布。四、其他实用小技巧1、“节”功能的使用

——《通用合同条件》第7条“施工”（上）国务院《建设工程企业资质管理制度改革方案》对建工合同纠纷处理的影响分析2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（八）

栏目主持人池伟宏按：防范、化解和处置金融风险并形成长效机制，是实现经济高质量发展的必然要求。近年来，以包商银行、安邦集团风险处置工作为代表，我国金融风险处置工作机制日趋成熟，积累诸多宝贵经验，系统总结相关做法并通过立法确认将有利于提高金融风险防范、化解和处置的市场化和法治化水平。本文在系统总结《金融稳定法》草案内容和比较各国法律的基础上，提出厘清各机制之间的关系、明确各责任主体之间的分工、细化金融稳定保障基金和风险处置措施运用制度等建设性建议，完善金融风险防范、化解和处置的内在逻辑。本文共计6,481字，建议阅读时间9分钟目录一、金融稳定立法的目的和必要性二、《金融稳定法》草案的主要内容三、完善《金融稳定法》草案的建议

本文共计5,815字，建议阅读时间11分钟团队协作贯穿律师工作始终。相比人均“螺丝钉”的工作精神，用“齿轮”工作状态形容律师团队的协作日常更为恰当。尤其对于辅庭律师而言，每一项工作或许都涉及横向与纵向两个维度的协作：一方面接受高年级律师的工作安排并在完成后将成果提交，另一方面需要和其他辅庭律师或是实习生伙伴打好配合。要提高团队协作效率，除了贯彻“就当作每一份文件的终稿在自己这里形成”的质控原则外，协作技巧同样十分重要。本人在此围绕“如何促进团队高效咬合转动——技巧向”的话题，从辅庭律师的视角分享团队展开协作过程中四个方面的工作心得以及注意事项，以期对各位律师读者的团队工作有所帮助。

——《通用合同条件》第7条“施工”（上）国务院《建设工程企业资质管理制度改革方案》对建工合同纠纷处理的影响分析2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（八）

本文共计13,328字，建议阅读时间24分钟目录前言一、探究：实质合并的历史、价值与逻辑（一）认识实质合并破产（二）效率与公平——实质合并的价值基础（三）实质合并的司法逻辑二、构建：实质合并标准的重构（一）美国判例经验与国内实践探索（二）审慎适用与综合判断——实质合并标准的构建三、施行：实质合并的程序设计（一）程序性规则（二）实质合并破产的法律后果结语

本文共计9,198字，建议阅读时间16分钟自新型冠状病毒肺炎流行至今，时间已两年有余。旅行限制、社区封控乃至城市停摆等防疫措施给传统上要求在线下进行的诉讼活动设置了巨大的障碍。因此，诉讼活动由线下转为线上一夜之间成为“刚需”。新冠肺炎的大流行，在客观上加速了最高人民法院在民事诉讼程序繁简分流改革试点工作中对“健全电子诉讼规则”的工作部署，极大丰富了在线诉讼活动的司法实践：2020年2月14日，最高人民法院发布《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，要求各级法院提高政治站位，保障疫情防控工作大局，积极依托中国移动微法院[1]等在线诉讼平台，全面开展网上庭审等一系列在线诉讼活动，以有效满足疫情防控期间人民群众的司法需求。2021年6月16日，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》，将原本根据《最高人民法院关于适用的解释》第259条的规定，仅能在简易程序中采用的“视听传输方式开庭”予以常态化，并强调在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》亦强调了通过信息网络平台在线进行的诉讼活动与线下诉讼活动具有同等的法律效力。作为在线诉讼开展所依托的主要平台之一，截至2021年12月27日，通过移动微法院开展的远程庭审次数达7.28万次，多方视频达3.68万次。[2]无论法官、律师是否喜欢，无论是否出于“机缘巧合”，更无论在线庭审是不是线下庭审的替代方案，在线庭审已经是律师参与庭审活动的常见形式之一。然而，根据笔者以及同事有限的参加在线诉讼的经验，在线庭审的主观体验在多数情况下仅能被评价为差强人意，明显不及原定线下的诉讼活动所能达到的效果。不考虑庭审“仪式感”等玄学因素，以及在线诉讼在证据提交以及审查方面的先天困难，笔者认为，线上庭审实际效果打折，很大一部分原因出在参加在线诉讼的出庭人员及法院对在线庭审的技术准备的不到位上。技术准备工作的不到位，导致在线庭审过程出现了大量的与案件本身无关的干扰庭审实质效果的“麻烦制造者”。在技术准备环节“翻车”，后果可能是十分严重的：轻则提高交流成本导致庭审效果打折，“出洋相”，让法官、客户认为律师不够专业，甚至是在对待庭审的态度上有问题；重则直接影响案件走向，因案件实体以外的原因直接承担不利后果。笔者认为，想要准备一场在线庭审，需要注意无数的细节及要点，例如庖丁解牛般细致的庭前准备，对出庭技巧的熟练运用等。但是想要毁掉一次在线庭审，只需要一个出了问题的手机、一个临时罢工的麦克风抑或是过山车一般波动的网络环境。在线庭审技术准备工作的意义在于，它为出庭人员的“庭审演出”提供了功能强大却存在感低下的“舞台”，让出庭人员可以尽自己所能，使劲浑身解数，打造一个有态度、有观点的庭审，而不会因为“舞台”抢戏使得庭审实际效果大打折扣甚至使庭审变成一次让客户感到失望的庭审事故。

本文共计10,616字，建议阅读时间20分钟被保全人申请解除保全的核心需求是尽量减少保全措施对其生产经营活动造成的实质影响[1]。对此，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）第十三条规定的“对被保全人生产经营活动影响较小”原则，最高人民法院在《对十三届全国人大三次会议第7815号建议的答复》以及《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中关于应当坚持比例原则，平衡当事人双方利益的相关规定与精神均是被保全人维护自身合法权益的充分依据。但是解除保全能否最终实现仍取决于法院对被保全人所提供担保是否具备充分有效性（等值并利于执行）及解除保全是否需要经申请保全人同意的认定。然而《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百六十七条以及《保全规定》第二十二条仅作出了原则性规定，致使各地法院审查标准不一，影响了被保全人依法解除保全的顺利实现。基于此，本文拟就申请解除保全时被保全人应提供的担保类型及其价值的确定、执行性审查及其影响因素以及是否需经申请保全人同意等问题，结合相关法律规定与实例研究，为被保全人依法行权提供一些帮助。一、被保全人可提供的担保之类型与价值确定在财产保全中，可查控的财产类型包括银行账户、房产、土地、车辆、股权等等。对上述财产实施保全措施势必会给被保全人的生产经营带来不利影响，如冻结银行账户可能导致被保全人资金链断裂，工程款、工资、税款等无法支付，进而引发企业声誉和商誉受损、工人群体上访、工程烂尾等连锁反应。因此对于申请保全人而言，申请保全不仅是为未来的执行提供保障，更是在当前纠纷的解决过程中钳制被保全人并迫使其处于不利地位的有力手段。基于此，解除保全制度在帮助被保全人平衡双方利益，规避风险方面就显得尤为重要，但其能否实现需以被保全人提供充分有效的担保作为根本前提。（一）提供现金作为担保从司法实践来看，若被保全人提出以现金作为担保财产，一般均会得到法院的肯定答复，究其原因在于现金的财产价值最易确定且最有利于执行，更容易实现申请保全人的保全目的。金钱债权纠纷在民商事纠纷中占有较高比重，这也使得“变现”成为了相关执行活动的终极目的。然而在处置被执行人名下非现金资产时，不论申请执行人亦或是法院都将付出一定的成本并伴有财产最终无法变现的风险。因此，如能在保全阶段尽可能地查控被保全人更多的现金，就能够在最大程度上实现保全目的。所以对被保全人而言，向法院提供足额的或与保全金额等值的现金或余额足够的银行账户以解除保全最易得到法院支持。被保全人既可以申请法院将被冻结账户内资金划扣至另一银行账户，并在该两账户之间实现置换[2]，亦可向法院指定账户转入一笔保证金以解除对其银行账户的保全[3]。但由于现金的可执行性最强，这也使得被保全人在解冻现金或银行账户时存在不小障碍，如部分法院就认为“预售商品房及国有建设用地使用权与银行账户相比较，明显不符合‘有利于执行’这一变更保全标的物的法定条件”[4]。而最高院也曾在判决中认定：“相较于预售房产、保险公司的担保，已经被保全的现金账户更有利于被执行。”[5]因此，在提供其他担保以解冻现金或银行账户的场合，尽管被保全人所提供的担保价值足以覆盖甚至远大于保全标的额，但也可能会得到法院完全否定的评价。但鉴于诉讼保全阶段中双方当事人就诉争标的的权责关系并未有终局性定论，因此双方利益仍需以平衡为主而非对抗。所以在被保全人能够证明其生产经营活动遭受保全措施严重影响的情况下，如法院冻结的银行账户是被保全人的基本账户或其主要用途为缴纳员工社保、发放工资等，为了减少相关不利影响，法院仍会允许被保全人解除保全[6]。（二）提供非现金性担保财产或财产性权利作为担保除现金及银行账户外，实践中更为常见的是以房产、土地使用权、机械设备、车辆、股权、应收账款等非现金性担保财产或财产性权利（以下统称“担保财产”）申请解保的情形。而在被保全人提供此类担保的场合，法院就将着重审查其是否具备充分有效性。1.担保财产的价值确定（1）被保全人负有担保财产价值具有充分性的证明义务虽然上位法并未明确担保财产价值的认定规则，但各地法院自行结合司法实践所制定的裁判指引可资参考。从上述规定来看，多地法院均认为担保财产价值的证明义务在于提供者一方，这也与民事诉讼程序中提出者有证明义务的基本逻辑相符。此外，由于担保财产之类型不同，被保全人需同时提交的相关证明材料亦有所差异。但应当注意的是，第三方评估意见对证明各类担保财产之价值具有共通性，且颇受法院青睐。在上述案例中，法院明显更倾向于以第三方专业评估机构所作评估报告作为担保财产价值的判断依据。而值得关注的是，上述案例中所有评估机构均由被保全人单方委托。（2）担保及其他优先债权应予排除《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”因此，若被保全人提供的担保财产设定有担保或存在优先债权的，应当在确定担保财产价值时扣除相应的额度。如在

2022年3月20日，最高法院公布了新的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号，下称新行赔解释），并同时发布九起典型案例（下称典型案例）。此前，原《审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发〔1997〕10号，下称原行赔解释）已施行近25年，在此期间《国家赔偿法》《行政诉讼法》均已历经了两次大修。故本次新《行赔解释》针对审判实践中的新问题、分歧疑难问题，适应《民法典》出台等需要，在原《行赔解释》基础上作出了大幅修正完善。新《行赔解释》就行政赔偿的受案范围、赔偿责任划分、损失界定等实体问题进行了明确，并就具体程序衔接、裁判方式等程序问题作以细化，扩大和增强了对行政相对人保护范围和保护力度，贯彻重申实质化解决行政赔偿争议的司法精神。本文现分为实体篇：营商环境改善：新行政赔偿司法解释重点解析【实体篇】