老生常谈：最高额担保疑难问题杂论 | 办案手记

前言：

担保领域的疑难，要么是传统遗留，要么是革新前沿，但有那么一类，属往日之革新，但因为法律生态始终未能充分吸收，而逐渐成为遗留。其中颇具代表性的就是最高额担保。从属性缓和与价值垄断规制这两项对向政策之间的权衡，落实到制度层面便是具体机制之间的紧张关系：

一般抵押依托一般意义上的从属性要求，政策上不必特别以规制价值垄断作为目标。但对于最高额抵押而言，从属性缓和后，担保与主债权趋向分离，为维持担保固有本质而提出的从属性底线要求，已不能为价值垄断规制提供充分的机制支撑。从属性维持之外，本应对价值垄断规制效用的充分性再作评估。但因价值垄断规制长期掩盖于从属性背后而长期未获关注，致使在机制构造的把握上偏离政策预期。这集中体现于被担保债权范围的相关问题，涉及基础关系、债权状态、主体对应和最高限额四个维度。

另一方面，对于最高额保证而言，保证机制、取向的个异性，规则演进的滞后性，影响了对最低限度从属性的维持。《担保法》确立的特有的保证人保护取向，使得最高额保证中具有极强的个异性，“保证”一端凸显，但最高额的固有要求则在视野中淡化；而相较于担保物权规则，保证规则演进显著滞后，致使贯通两者的准用规则迟迟未能引入，实务对最高额保证的认知和运用水平是相对更低的。两者集中体现在最高额保证的确定及保证期间计算的问题。

《民法典》，特别是《担保制度解释》颁布之后，有必要对规制价值垄断的政策目标予以重申。条件既备，时不我待，本文就带各位读者将上述问题一一拆解开来：

第一部分 最高额抵押：基于对价值垄断的政策预设，把握机制内部的动态均衡

基础关系维度：是否承认概括最高额抵押权[1]

最高额抵押将被担保债权的特定时点推迟至实现之前，这意味着在设定后实现前并无特定债权可供从属，因此导致成立上从属性的“虚化”，进而为债权人垄断担保物价值提供客观条件。

对于普通抵押权，因为其所担保的债权及金额均由当事人进行特定，尚无价值垄断风险；但在最高额抵押场合则有此隐忧：债权人为了图一时之便，常常超过交易上的必要之需，在担保物上设定巨额最高额抵押权，从而实现对担保物交换价值的独占；甚至是借此达到支配债务人交易决策的目的。[2]

出于防止该制度被负面运用的考虑，比较法上或通过限定被担保债权资格的方式（否定概括最高额抵押权），实现抵押权人与抵押人之间的利益平衡，比较典型的如台湾地区《民法典》第八百八十一条之一，其立法理由直接明确：“无限之说有碍于交易之安全，爰采限制说，除于第一项规定对于债务人一定范围内之不特定债权为担保外，并增订第二项限制规定”。[3]

但现行法是否承认概括最高额抵押权，结论并不似台湾地区那般明晰。早年《担保法》对被担保债权资格确有极端限定，[4]但及至《物权法》阶段，乃至后续的《民法典》，都未再保留资格要求，致使争论空间更为开放。这一背景下，不乏学者持肯定观点。[5]

持肯定观点者，理由见于“不违反抵押权从属性”、“意思自治”、“登记公示”三层。其第一层实质是针对否定论者观点的反驳（以违反从属性为由否定概括最高额抵押权[6]），但从比较法的角度看，无论是台湾地区抑或者日本，均未将否定、排除概括最高额抵押权的核心理据置于从属性理论。这或许是因为，既然从属性已获缓和，最高额抵押权设立时的被担保债权即便系概括状态，也足以满足最低限度的从属性要求。正如谢在全老师所言：“按诸抵押权成立上从属性缓和化之发展情况，概括最高额抵押上述限定有效论，似非无据。”[7]是否承认概括最高抵押权的关键，还是在于针对价值垄断的政策选择。

从更为务实的角度，以下分析仅关注现行法是否以规制价值垄断为追求，而不纠结其本身作为政策目标是否正当；并且，素材上不刻意回避立法机关释义及背景材料，方法上尽可能避免学理论证惯有的结果导向：

其一，《民法典》第四百二十条第一款所谓债权之“连续发生”，[8]实暗含有对基础关系性质的要求，以交易关系，特别是持续性交易合同作为债权发生的基础，体现了最高额抵押的正向功能取向。

最高院《民法典物权编理解与适用》认为，“最高额抵押权担保的债权具有连续性，随交易活动不断发生或消灭……;其他交易也对最高额抵押产生了需求……只要是一定期间内将要连续发生的债权，均可设立最高额抵押权”。[9]

其中，“连续”所强调的并非“时间接续”（单纯强调时间接续，没有法律意义），而实为“反复”，暗含对特定交易关系的锚定。也正是因此，“自最高限额抵押权所扮演之社会机能而言，其担保者主要实为此类法律关系所生之债权。又此项法律关系通常应具有继续性，……是以民法虽未使用继续之文义，但应作此解释”。[10]

由于《民法典》规范模式肇始于《物权法》阶段，人大法工委、最高院对《物权法》所作释义，亦有参考价值。其称“本法没有保留担保法的上述规定（第六十条对交易类型予以限制），不再对最高额抵押的适用范围进行限制，为实践发展留出空间……”。但放开担保法之极端限制，是否意味着自此毫无限制，仍有商榷余地。毕竟法工委在描述“连续”时，仍是以特定交易关系作为预设。[11]更为恰当的理解是，虽放开上述限制，但基础关系仍受到“连续发生”要求的内在限定。这一观点亦获得了部分学者的赞同。[12]

其二，除去上述正向功能取向之外，最高额抵押的消极效力层面亦有控制担保债权资格、排除不当归入债权造成过度垄断抵押物价值的现实需求。

回得票据债权是担保物价值垄断的高发场景。所谓回得票据债权，即抵押权人并非基于一定法律关系直接自债务人处取得票据，而是票据由债务人签发、背书或保证后，经过辗转流通，最终被抵押权人取得的场合。

回得票据之所以会出现，是凭借其具有的高流通性，如果最高额抵押接受票据债权作为被担保债权，则势必需要接纳回得票据。但若不作必要利益平衡，则难防抵押权人恶意收购债务人票据，以达到垄断担保物价值、不当压迫抵押人或者损害后顺位抵押权人的目的。也正因如此，日本及台湾地区法例均对回得票据债权设有相当限制。[13]

对此，持肯定观点者以意思自治作为论据，显得颇为无力。上述价值垄断问题，本就是意思自治的“溢出”风险。否认或者排除概括最高额抵押权的目的本就在于，基于社会财富整体增进的政策考虑，通过限制意思自治，来排除该等“溢出”风险。这种情况下，一味强调意思自治崇高，并不足以驳斥社会财富整体增进政策的正当性。

考虑到《民法典》诸项制度已明确反映出强化“物尽其用”的取向，规制价值垄断本为应有之义。鉴于我国现行法以继续性交易作为债权适格的判定基准，严格意义上是排除回得票据债权的，本无须另作限制。如承认概括最高额抵押权，又有近似于比较法上防范恶意垄断担保物价值的配套，反而使相关规定出现漏洞，另须通过目的性限缩予以填补，徒增解释负担而不合常理。

其三，被担保债权资格是否构成最高额抵押设立的实质性要件，从不动产登记操作中可见一斑：如持肯定论者所言，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十一条第一款规定[14]确未排除最高额抵押的被担保债权基于其他原因关系发生的可能。但从《不动产登记法》起草动向看，其有意将“一定期间内将要连续发生的债权的合同”列入最高额抵押首次登记设立申请材料，[15]实质上构成了对被担保债权资格的限定。

考虑到不动产、动产最高额抵押在此问题上不应区分处置，该要求必然也会反射性地影响动产类型构成要件的把握。而在动产担保领域内，功能等同主义所体现出的否定价值垄断的政策是更为明晰的。这正应了上述论证，持肯定观点者在此背景之下似应承受更重的论证负担。

债权状态维度：最高额抵押权设立后，既存债权转入被担保债权范围，是否须经后顺位抵押权人同意，是否须变更登记

传统观点中，最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，不能回溯至过去的债权。对此，有学者称之为最高额抵押权的无回溯性。但在当事人同意回溯至过去债权，即将过去债权纳入被担保债权范围，政策上予以承认似不会产生次生问题。[16]基于上述考虑，《物权法》引入第二百零三条第二款，规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

在此基础上，以转入之时的最高额抵押权是否已经设立为标准，既存债权的转入要求可能有别。设立后转入，所涉被担保债权范围变更，是实践争议当中较为常见的问题：《民法典》第四百二十二条虽规定最高额抵押权确定前允许变更被担保债权范围，[17]却未明确是否须以登记为生效要件。

对此，指导案例95号明确，无须登记，但对该条所要求的“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”含混其词，减损了该案对实践操作的一般指导意义。有学者支持指导案例95号的“无须同意”的观点，并尝试推导出更为一般化的政策立意：在绝对意义上，既有债权引入不会影响其他利害关系人（主要是后顺位抵押权人）的利益。

但笔者认为，其观点或有商榷余地，不妨按照如下层次讨论：

其一，实践当中对《民法典》第四百二十条第二款与第四百二十二条之间关系多有纠结，指导案例95号中亦有相关体现。倘参考日、台法例，两者指向的是不同维度而因此并不矛盾：前者指向的是特定债权，而后者指向的是一般基准，即债权范围基准。该基准不指向特定债权，也不必限于特定债权。但基准变更，必然会引起特定债权的转入。这种情况下，两条有同时适用余地。

其二，既归入第四百二十二条范畴，是否须经登记及后顺位抵押权人同意，则取决于后顺位抵押权人的信赖基础及相应强度。有学者认为，后顺位抵押权人的信赖系于所登记的最高额，而非被担保债权范围。只要最高额不变，后顺位抵押权人所受影响由于仍然限定于最高额之内而亦不变。[18]

事实上，影响利害关系人预期的因素绝非仅有“最高额”一者。其信赖是否全然基于最高额，取决于是否单纯依赖最高额来避免价值垄断？如是，则最高额为唯一因素；如否，则须进一步考虑仍有何种机制协同，此处着重强调的即作为设立时债权适格基准的基础关系限定；在基础关系的进一步限定之下，最高额并不必然被实际占用，交易上仍须依赖债权关系，判断未来债权实际发生并且存续的可能性，来判断实际占用情况。

比较法上可供参考的，如日本法：虽承认影响的存在，但日本法仍不以同意作为变更要件，乃出于有利处分考虑而作出政策上的再平衡；另一方面，由于前端设有债权资格限制，使得即便豁免该等同意，也不致过分侵害利害关系人预期；在此基础上，仍以登记变更作为生效要件，乃出于保护利害关系人信赖而作出的政策再平衡。至于为何贯彻登记变更，实为与前段债权资格限定衍生出的登记需求保持前后如一。而第三人对债权资格信赖的制度基础，归根结底其实是根植于否认概括最高额抵押的政策选择的。换言之，如果制度上否认概括最高额抵押权，那么便应当承认利害关系人对债权资格另有信赖，不只是针对最高额本身。

鉴于我国法在概括最高额抵押权的处置态度上与日本近似（确立了相同的价值判断基准与影响预设），包括现存债权转入在内的相关债权范围变更有必要遵循类似的生效要件。这点预设与是否承认概括最高额抵押权的态度直接牵连（如果事后变更不影响，事前承认概括又如何呢？）。同理，实证法否认概括最高额抵押权，则此问题上的推论也是必然的。而前述学者的观点一方面认为我国并未承认概括最高额抵押权，另一方面又认为既无须变更登记，又无须另外征求利害关系人同意，似是忽略了最高额抵押制度各机制的体系牵连与动态均衡。

而考虑到《民法典》第四百二十二条明确强调“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”，在利害关系人保护的取向上似比日本体例更进一步，如此依赖，理想状态下，对于既有利害关系人须以取得同意为必要；对于潜在的利害关系人，则无从提前征得同意，而仅能通过变更登记来调整其交易预期。不过考虑到指导案例95号尚未废止，无须变更登记已然明确；但也正因指导案例95号仍然存续，其在认定无须变更登记时，也应同时落实“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”，即：至少应征得既有后顺位抵押权人同意。

主体对应维度：最高额抵押设立后，是否允许转入相对于其他债务人的既有债权，是否须经同意，是否须办理登记

实质上，该等情形是以被担保债权资格基准上的既有债权转入为场景，叠加债务人基准变更的额外因素。

最高院释义明确，对于《民法典》第四百二十二条（原《物权法》第二百零五条）的适用，“已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围需要满足两个条件……其次是已存在的债权的债权人和债务人与最高额抵押中的债权人和债务人是相同的，如果不相同则无法转入。”[19]

换言之，在既有债权转入牵扯债务人变更的情况下，是不能直接适用该条处理的。如此，应首先解决是否在主体维度上允许变更债务人，再进一步解决涉他债务人之既存债权的加入问题。

对于债务人基准变更，《物权法》第二百零五条未明确允许变更，但不能据此当然作反面解释。从法工委《物权法释义》与最高院《物权法条文理解与适用》来看，均认为该条项下列举仅为最高额抵押变更的常见情形，但并未穷尽所有可能。[20]这一倾向在最高院释义中体现的更为明显，其在介绍最高额抵押权变更所涉情形时，明确加入了文义中未体现的兜底：“本条所规定的最高额抵押协议变更制度，是指对被担保债权、最高限额、决算期‘等’的变更。”[21]与人大法工委《物权法条文说明、立法理由及相关规定》一样，引入变更制度目的是为了缓和最高额抵押的弊端（价值垄断），并明确参考日本法例（认可债务人变更）处理。

结合体系解释，之所以最高额抵押变更部分没有明确列举可变更内容，是因为一般抵押部分已有规定。而进一步的，根据《民法典》第四百二十四条（《物权法》第二百零七条），一般抵押规定对此有适用余地。债务人变更是一般抵押权变更的情形之一，这已在一般抵押权部分有所规定，即《民法典》第四百零九条第一款（《物权法》第一百九十四条第一款）；[22]第四百二十二条项下三项内容，仅为在第四百零九条基础上对最高额抵押变更所作的特殊确认。[23]

从目前裁判实践情况看，涉债务人基准变更的案例较为少见。有效案例中，法院多对债务人基准变更予以认可，如（2016）粤20民初27号案、（2019）闽民申57号、58号、59号案。至于个别案例最终认定不生效力的理由，并非一般性否认债务人基准变更，而是最终落脚于变更未经登记，如（2017）沪02民终2890号案。[24]

如第二部分所述，既存债权转入尚须征得后顺位抵押权人同意。变更债务人基准，实质影响主债务清偿可能，就其对后顺位抵押权人预期的影响，与既存债权转入无异，因此亦至少应取得后顺位抵押权人同意。不过因为在题述情形下，既存债权转入与变更债务人基准是叠加因素，同意的意思表示可一并征求而无须分别为之。

最高限额维度：本金限额，抑或者总额限额

一直以来，“最高限额”都有本金说与总额说两种意见。“最高限额”乃从属性范畴要求，亦因此相应间接体现出规制价值垄断的效用，与被担保债权资格限制问题同涉价值垄断，因此前者所涉政策取向会影响到最高限额的意见择取，如台湾地区；[25]但颇具理趣的是，两者并不总是能够统一。例如日本法上虽否认被担保债权资格无限制，但仍有本金最高额说存在；[26]但是，在被担保债权资格限制把握更为宽松的德国，却采总额说。[27]这种不统一，或体现着政策取向间的再平衡。由于历史遗留的牵扰，题述问题在我国语境下呈现地更为极端。

沿革上，《担保法解释》第六十一条[28]规定以登记为准；而在当时簿证式样设计上是将最高额抵押的“最高额”与一般抵押的“被担保债权数额”置于同一栏，后者在实操上仅允许填写本金；[29]这一限制自然也相应影响到“最高额”的处理，毕竟此前很长一个时期，登记机关都未能准确理解两者之间实质的差异。如采总额限额说，以填入的被担保债权本金数额作为“最高额”，最高额抵押势必难以覆盖全部债权。如果说最高额限制的初衷在于防止价值垄断，在登记操作扭曲之下被担保债权尚不能正常覆盖，一意孤行地贯彻总额限额说便是本末倒置。因此这一阶段，以本金限额处理更为合理。作为交易实践的回应，不乏金融机构直接在合同当中引入本金限额，试图以合同约定澄清登记实操造成的困境，即：之所以在簿证中填入本金，是因为合同约定的“最高额”是“本金限额”。及至《九民纪要》，其第五十八条方有所缓解，其确立的裁判指引（在当地登记机关仅允许填写本金的场合，应当以合同约定为准认定“最高额”），实质上便是对上述交易回应的官方确认。

随后，《担保制度解释》又引入第十五条第二款对“最高额”确定的基准作进一步明确，重新回归到原《担保法解释》第六十一条的思路，以登记为准。这一处理，实与《担保制度解释》第四十七条的政策选择相一致：以登记规则已作相应完善，充分克服此前脱节为预设，秉持着“向前看”的政策站位。而《民法典》之前存量业务并不适用该条规定，而仍应根据《九民纪要》第五十八条的规定处理。[30]但同时，值得注意的是，《担保制度解释》第十五条第一款规定“最高额”原则上应为总额限额，但同时规定：当事人另有约定的除外。结合最高院释义观点，该“但书”应解释为允许当事人特约本金限额。考虑到该条是针对最高额担保所作的一般性规定，该等“但书”文义上未另作保留，似当然适用于最高额抵押，但不可避免地仍存以下两点疑虑：[31]

其一，是否会因此突破担保从属性的底线要求。追溯司法实践中将最高限额理解为“本金”的动机，很大程度上源于对“最高额担保缓和了债权特定性”的曲解。最高额担保对债权特定性的放宽，体现于：不再要求于担保设立之时债权特定，而仅须于行使前确定即可；债权本身不必于确定前已发生，虽尚未发生但基础事实已具备，确定后发生的附随债权仍可纳入担保范围。“最高限额”的设定，正是为了平衡上述两者特定性放宽举措带来的影响，从而以担保债权总额自始固定，抵消过程中债权范围的不确定性。倘若在放宽上述两点债权特定性约束的前提下，进一步取消“最高限额”对于担保债权的总额控制，将不足以确定最高额抵押权对于标的物交换价值的支配范围。[32]正如（2017）最高法民终230号案所揭示的：“若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这……与物权法、担保法的立法本意相悖。”但也不可否认，所谓“从属性”，与其说是体系逻辑的产物，倒不如说要归结于政策选择。既然立法政策上容许从属性向本金限额再作缓和，似亦无不可。

其二，本金限额特约能否在现行登记条件下“落地”。为配合《民法典》颁布，自然资源部曾发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号，以下简称54号文）对原有登记式样进行过渡性的调整，一方面在簿证上单设“最高债权额”栏目，另一方面允许在“担保范围”一栏中填写当事人关于最高额抵押的明确约定。但须注意的是，此处的“担保范围”，严格意义上是《民法典》第三百八十九条的被担保债权类型（以及对应计算方法），并非“最高限额”特约；根据《担保制度解释》第十五条第二款，如果“最高债权额”一栏的公示意义不足以吸收“本金限额”特约，或者不允许以特约方式进行修正，则可能出现虽有特约，但法院最终仍难免以“总额限额”认定“最高额”的风险。从目前调研掌握情况看，即便在上述54号文发布之后，登记机关实操仍欠缺统一，有延续此前模式以授信本金为限登记的，也有上浮一倍乃至更高，但通常不可任意设定。如上所述，以本金为限者，几乎等同于架空了第十五条第一款“总额限额”原则；但以按授信本金倍数上浮者，似乎又很难解释为“本金限额”，因为如特约“本金限额”，本金即为限额，不存在上浮。如此实操要求，因为不能充分反映合同约定，因此存在显而易见的脱节。如此一来，第十五条第二款引入时或许对54号文抱有太高期待，最终因其太过超前而没有适用的客观条件。对于增量案件，难免仍然要转回《九民纪要》第五十八条，结合当地登记实际情况，具体识别公示意义，并辅以回归合同约定还原“最高限额”。

我们不禁感慨，想要最终依赖登记确定权利范围，这路还有多远要走？

第二部分 最高额保证：协调保证机制、取向、演进，还原并维持最低限度从属性要求

最高额保证，亦属最高额担保之一。因此在政策预设上与最高额抵押并无二致，即：从属性缓和的政策定位，决定了被担保债权的不特定；但缓和而非放弃，又意味着至少在一定范围之内仍要求维持最低从属性，即：实现时，被担保债权范围应予确定。[33]

鉴于最高额抵押以债权确定作为实现前提，最高额保证亦应作相同处理。因此，在债权确定前，保证债权整体并不具备行使条件的情况下，特定债权指向的保证期间亦无从起算，甚至说根本不存在针对特定主债权的保证债权。

《担保法》第二十七条的功能定位

以上述逻辑为预设，《担保法》第二十七条确立了被担保债权确定的特殊规则，即：如未明确约定确定事由，则赋予保证人以单方终止权，以完成对被担保债权的决算。[34]

该条中提及的“保证期间”，并非后续严格意义上的“保证期间”制度，而是作为债权确定的决算期间理解。最高院释义对相关机制补充：“在当事人对于期间终点没有约定的情况下，根据担保法第二十七条……保证人的通知到达债务人之日，即应为债权额的决算期。”[35]如今学者在评述当时机制时持有相同认识：“这里的‘保证期间’并非通常意义上的确定保证人是否承担保证责任的期间，实际上指的是主债权债务关系的发生期间或者债权确定期间。”[36]

进一步引申的问题是，如当事人对决算期有约定，而在约定决算期到期前出现主债务未获清偿的情况，保证债权是否仍须等待决算期届满方能行使？当时参与担保法起草的专家认为，“最高额保证所担保的某一项不特定债权发生债务人违约，债权人可以不受决算期的限制而提前确定被担保债权，在债权确定后，债权人即可以要求最高额保证人承担保证责任，也不受约定的债务清偿期的限制……”[37]，即：自债权确定为实现必要的预设出发，决算期仅为确定的途径之一，除此之外，另有《担保法》第二十七条规定的单方终止权；甚至进一步允许以特定主债务不履行作为触发被担保债权整体确定之法律效果的条件，此即上述表述反映的意思。

《担保法》第二十七条及上述引申问题发生的背景均在于，《担保法》乃至后续《担保法解释》均未明确规定最高额保证的被担保债权的确定规则；之所以未规定具体规则，或因《担保法》第二十七条在政策与功能上亦替代实现其规范目的，即：最高额保证存续与否既已交予保证人自己判断，而政策上又不欲对该等决定设置额外限制，便没有另外设置相关规定的必要。[38]

即便《物权法》第二百零六条针对最高额抵押引入确定规则，[39]由于欠缺明确的准用规则，也不能当然用于最高额保证场景；另一方面，《物权法》第二百零六条配置的债权确定模式显然与《担保法》体系不符，致使准用处理并不必然具有正当性。就物权法而言，第二百零六条第二项立意在于调节利益平衡，而不似《担保法》体现出的保证人保护的明显倾向。[40]这一立场也自然延续到了《民法典》阶段。[41]

在《担保法》区分人保、物保的整体政策选择之下，《担保法》第二十七条对于保证人的倾向性保护似是相对合理的。区分人保、物保的政策选择，集中体现于《担保法》第二十八条规定的混合担保情况下“物保优先于人保”的规则。[42]就《担保法》第二十八条而言，后续《担保法解释》第三十八条对其文义作目的性限缩，从而在一定程度上纠正了此前政策选择，但是仍然选择继续容忍《担保法》第二十七条的继续存在，而拒绝为最高额抵押确定引入单方终止权的机制。[43]

即便新增了《物权法》第二百零六条的规定，但仍然面临《担保法》第二十七条的定位问题：与最高额抵押确定基准相比，最高额保证的标准是否失之过宽？确定准用之后，是否意味着以往《担保法》第二十七条因此被废止？事实上，直至《民法典》第六百九十条第二款引入后，方解决准用问题，从而完成了债权确定尺度的并轨。[44]

《担保法解释》第三十七条的功能定位

《担保法解释》第三十七条[45]仍须置于《担保法》第二十七条的适用背景之下才显妥当。《担保法》第二十七条“但书”[46]规定了被担保债权因终止权行使而归于确定后的效果，即：保证债权的行使条件成就。该条虽明确何时能够行使，但并未明确该等情况下保证期间如何确定，即至何时保证债权消灭。因此，在功能定位上，《担保法解释》第三十七条其实接替《担保法》第二十七条的保证期间确定规则。

考虑到被担保债权确定后，最高额保证便转为了“单个形式的保证”，[47]保证期间自应按照一般规定处理。法工委对《担保法》第二十七条的释义，其实早已点明其与第二十五条、第二十六条规定的“单个形式保证”的体系牵连：“……那么，如何确定保证人承担保证责任的期间呢？本条没有直接作出明确的规定，作者的意见是，这又回到了本法前面两条所涉及的问题。……”[48]

不过，《担保法解释》第三十七条的“野心”不小：一般规定之外，另引“清偿债务期限”这一机制。即：在被担保债权确定后，保证债务自身设有一个独立的履行期限，履行期限届满后方开始计算一般意义上的保证期间。不过正如后世观察，实践当中，极少会有当事人在保证合同中另外约定清偿期限，致使该等制度安排沦为具文。

《担保法解释》第三十七条引入后，最高额保证保证期间确定仍有遗留：最高额保证确定之时，履行期尚未届满的债权是否计入担保范围。对此实践争议频发，也因此有了下一阶段《担保制度解释》第三十条的理顺。

《担保制度解释》第三十条的功能定位

最高额抵押权确定后，如有债权履行期尚未届满，至少就该等债权而言仍然无从行使保证债权，否则就会出现保证期间已开始起算，但主债履行期尚未届满这一违反从属性的情况。进而，是否因保证期间整体起算，而应将尚未届满的债权排除出担保范围？

该等理解，已超出最高额抵押权“确定”机制本应承载的功能限度，即债权特定，特定并不以具备清偿条件作为前提。考虑到这一问题，《担保制度解释》第三十条引入了保证期间的区分处置：如已届满的，则自确定之时开始起算。[49]如未届满的，则自届满之时开始起算。[50]

但须注意的是，《担保制度解释》第三十条第一款的解释问题：“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。” 此约定之限度为何，是否允许先于债权确定设置保证期间终期，或者客观上债权确定之前保证期间已届满？我们认为，此种情况，应视为无效约定。

注释：

[1] 须注明的是，担保融资交易通常是类型化的，因此概括最高额抵押权虽在理论层面别具意义，但在实践当中较少运用。本文面向实务，却仍执意于开首进行讨论，是因为后续涉及的债权范围变更问题须以是否承认概括最高额抵押权的结论作为预设展开。

[2] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第829、830页。[3] 最高额抵押在台湾地区的法定化，很大程度上是受到日本民法第三百九十八条之二影响。参见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年）。[4] 《担保法》第六十条：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”[5] 参见武亦文：《〈民法典〉第420条（最高额抵押权的一般规则）评注》，载《南京大学学报》2021年第6期。[6] 参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第666页。[7] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第836页。日本民法立法背景，可参见我妻荣：《新订担保物权法》，中国法制出版社2008年版，第418页。[8] 《民法典》第四百二十条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”[9] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1147-1148页。[10] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第843页。但亦有台湾学者认为，该部分表述对担保债权范围有限定作用，详见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年）。第15页。不过，台湾学理争议无碍大陆地区规定的解释，之所以产生争议是因为台民法典定义条款采用的表述中不包含“连续”二字；但大陆地区规定则有明确，在已明确包含二字的情况下，对二字应赋予实质意义。[11] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第443页。[12] 参见程啸，《担保物权研究》（第二版），中国人民大学出版社2019年版，第567页；崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期，第20页；武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》，载《政治与法律》，第130页。[13] 如台湾地区民法典第八百八十一条之三，日本民法第三百九十八条之三第二项。[14] 《不动产登记暂行办法实施细则》第七十一条第一款：“设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。”[15] 网传《不动产登记法》（内审稿）第一百四十五条规定：“设立最高额抵押权的，当事人应当……一定期间内将要连续发生的债权的合同，申请最高额抵押权首次登记。” [16] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第607页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440页。[17] 《民法典》第四百二十二条延续了《物权法》第二百零五条，下文以《民法典》第四百二十二条进行讨论。《民法典》第四百二十二条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”[18] 该观点或是受到了台湾观点的影响，参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第862页：“盖最高额抵押权所支配之标的物交换价值，乃系以最高限额为其范围，于此范围内应许当事人活用，以促进最高额抵押权之功能。而最高额业已登记为公示，当为后次序抵押权人所知悉，是上述变更亦可无碍其利益。”但遗憾的是，谢在全老师并未作进一步解释，为何无碍其利益，根据规定却须以登记作为生效要件。[19] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1149页。[20] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第370页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第443页。[21] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第611页。不过须注意的是，《民法典》时期，最高院的表述略有调整，其明确“变更的内容为债权确定的期间、债权范围及最高债权额”， 详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1156页。不过法工委解读表述仍然未变，仍采“主要”包括，详见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第734页。[22] 《民法典》第四百零九条第一款：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”[23] 《民法典》第四百二十四条（《物权法》第二百零七条）：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”[24] （2017）沪02民终2890号案：“基于以上理由，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，各方当事人协议变更系争房产最高额抵押权的债务人和债权范围，但在签署《补充协议》后未办理相应登记手续，不发生物权变动的效力。因此，上诉人兴业银行虹口支行要求实现抵押权的上诉请求，本院不予支持。”[25] 台湾地区民法典第八百八十一条之二：“（第一款）最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。（第二款）前项债权之利息，迟延利息，违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。”考虑到“亦使受让抵押物之第三人，得以预见抵押权所担保债权数额之上限，而有助于交易安全之维护”（陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年），第5页），这一考量或为立法意旨所在，与否认概括抵押权效力之进路相统一。   [26] 参见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年），第8页。[27] ［德］鲍尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法（下册）》，法律出版社第2006年版，第201页。[28] 《担保法解释》（法释〔2000〕44号）第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”[29] 齐昕：《登记还是约定，“担保范围”当以何为准：关于〈九民纪要〉，谈点你不一定知道的（上篇）｜巡回观旨》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2020年05月22日。[30] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第200页。[31] 由于现行法未似台湾法例有采总额限额的明确规定，而《担保制度解释》第十五条又进一步明确允许例外特约，引入本金限额，大陆地区语境下并不存在台湾地区可能有的违反物权法定一说。因此不再就这一层另外讨论。[32] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第824页。[33] 谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第879页：“基于抵押权之担保功能，于该功能实现时，所担保之债权为何及其金额若干须予以确定，方能使抵押权人取得抵押物换价所得之价金具有正当性，此即为最高额抵押权从属性已缓和化后，仍具有权利实行上从属性之理由。”林诚二：《民法债编各论下》，中国人民大学出版社2007年版，第287页：“所谓最高额保证所担保债权之确定，指最高额限额保证契约所担保之一定范围内不特定债权，因某一事由之发生而归于具体特定。此时最高额保证担保之债权，由不特定变为特定，最高限额保证性质上乃发生变更。至于……原因，本文以为应与最高限额抵押所担保债权额确定之原因相似。”[34] 《担保法》第二十七条前段：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。[35] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第123页。[36] 高圣平：《最高额保证合同法律适用中的争议问题》，载《政治与法律》，2021年第8期。[37] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第144页：“如果当事人没有约定最高额保证的决算期，则根据担保法第27条的规定……”。[38] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室宣编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第37页：“如人大法工委《担保法释义》举例，如保证人判断新债在客观上已无发生可能，则可以行使《担保法》第二十七条项下的终止权。”[39] 《物权法》第二百零六条（《民法典》第四百二十三条）：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；……”[40] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第613-614页：“……最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押财产担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押财产的所有人甚为不利。……抵押权人或者抵押人行使确定请求权须具备三个条件……（3）最高额抵押合同设定后满一定期间。…….之所以规定这种期限的限制，主要目的在于协调利害关系人的利益关系。”[41] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1160页：“如果当事人之间没有对债权确定期间进行约定或约定不明确，抵押人将会长期承受最高额抵押权的负担，这对抵押人是不公平的。所以在此情况下，最高额抵押所担保占全何时确定则成为问题。对此，比较好的解决方案就是直接通过法律规定为其确定一个法定的债权确定期间，期间经过后，当事人可提出确定请求……另一方面又满足了最高额抵押权为系列交易提供担保的目的……”[42] 《担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”对此，“传统的民法理论认为，物的担保较为确实，而且容易实行以实现债权，大陆法系许多国家民法的有关规定都体现了物权担保优先于债权担保实现的原则，本法也作出了同样的规定……”详见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第38页。[43] 不过须注意，对此，最高院曾在《担保法解释》第八十一条释义中对担保债权确定事由加以阐释：“该条即债权确定的细化规定，并在释义中补充了常见的当事人合意确定，决算期届至，不特定债权不可能再发生，担保财产因保全或者执行被查封、法院受理债务人或者抵押人破产案件几个事由，但均没有赋予抵押人类似于《担保法》第二十七条的单方终止权。”参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第296页以下。[44] 《民法典》第六百九十条第二款：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”[45] 《担保法解释》第三十七条：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”[46] 《担保法》第二十七条后段：“但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”[47] 参见最高人民法院民二庭（原经济庭）编著：《担保法新释新解理解与适用》，新华出版社2001年版，第332页。[48] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室宣编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第38页。[49] 《担保制度解释》第三十条第二款前段：“被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算。”[50] 《担保制度解释》第三十条第二款后段：“被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。”

查看往期文章，请点击以下链接：