时逢618，代购说有争议去境外仲裁？｜办案手记
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一年一度的618（虽然也不是一年唯一的剁手节）从5月中下旬拉开了帷幕，作为一个冷静谨慎克制的律师，笔者也不能幸免，每天都要在某宝上多划拉几次，发挥主观能动性努力创造一些消费需求。就在这个时候，一个店家的购买特别声明（“声明”）成功地引起了笔者的注意：
不得不说，这段购买特别说明从遣词造句上来说还是相对严密的，不过对于诉讼律师来说，第一反应就是，这么约定是否有效？如果与该店家发生纠纷在境内法院提起诉讼是否能够被受理？
简单来说，上述声明包括了两个法律问题，一是争议管辖的约定，发生任何合同或非合同争议均由香港国际仲裁中心仲裁；二是法律适用的选择，约定仲裁条款适用香港法（店家并没有就买卖合同/委托合同约定法律适用）。
本文拟通过上述声明，从基础法律关系入手对案中争议管辖条款和仲裁条款法律适用的效力问题进行分析[1]，受限于对具体信息的掌握程度，对部分基础事实仅进行简单的假设性论述[2]。
一分钟法律分析枝干图（仅供参考，具体详见正文分析）：
一、本案属于买卖合同关系还是委托合同关系？
网络代购形式多样，就其法律性质，主要存在“买卖说”和“委托说”两种观点。本案中，店家除上述声明外，还在聊天系统中发送了以下内容：“在选择本店购买商品前，请仔细阅读本文，付款后即视为您已同意本协议。1.本店受您委托，代您在境外购买商品，本店直邮或现货（现货商品是因您等不及直邮周期，因此委托我们提前发回国的现货）都是委托关系。（如需直邮请告知，需自行承担直邮费用）如遇海关查扣补税需自行承担费用。……”从形式上，店家试图通过格式条款，将双方法律关系的认定为“委托关系”。
关于境外代购属于买卖合同关系还是委托合同关系，司法实践中的判断主要集中在以下方面：（1）是否有委托的意思表示和相关证据（(2020)鲁10民终2460号、（2019）沪0113民初25269号），在商品名称上注明“海外代购”仅反映的是其进货渠道，并不能证明有委托关系（（2020）鲁07民终590号）；（2）商品是否为现货，即是否存在接受委托进行购买的行为（（2019）川民再209号、（2018）苏13民终2565号）；（3）买家是否支付包括商品、运输、通关以及代理服务等在内的费用（（2018）苏13民终2565号）。[3]
结合某宝《特殊商品/交易争议处理规则》第五条规定，“本规范所称代购服务，是指卖家根据买家的委托，在境外[4]代为购买指定商品（该商品为非现货）的服务。不符合前述要求的，则该交易不视为代购服务交易……”。
综上，司法实践认为，在现货海外代购的交易模式中，出卖人将其从海外购买的已经取得所有权的产品转卖给买受人，符合买卖合同关于出卖人转移标的物所有权于买受人、买受人支付价款的合同特征，双方之间的法律关系应当认定为买卖合同法律关系，其本质特征与在商场等实体店购买商家已购进、展示的现货的情形并无二致，不符合委托代理关系的基本特征[5]。
因此，尽管店家声明店铺现货商品也系基于委托关系寄给消费者，但消费者的真实意思表示是从店家处购买现货产品，双方之间形成的是买卖合同关系。而在消费者已阅读并接受上述委托条款的情况下，店家在接到订单后在境外采购并邮寄给消费者，消费者向店家支付了费用[6]（包括委托报酬和处理委托事务的费用，也即商品的对价和运输费用等），则双方之间形成的是委托合同关系。
二、本案是否属于涉外民事法律关系，相关约定是否属于涉外仲裁协议
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（“涉外民事关系法律适用司法解释”）的规定[7]，在现货海外代购的模式下，消费者、店家均为中国公民且经常居住地在境内的情况下（店铺及境内发货地在上海，非自贸区内），如果消费者要购买的现货已运至境内，则该买卖合同不具有涉外因素，不属于涉外民事关系；如果消费者要购买的现货还未入境，则由于标的物在境外使得该买卖合同具有涉外因素。在无现货海外代购的情形下，因受托人在境外处理受托事务（可能存在转委托的情况），属于涉外民事关系。
在对案涉双方法律关系进行判断的基础上，对案中仲裁协议的性质也可一同认定。根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十二条规定，仲裁协议或者仲裁裁决具有涉外民事关系法律适用司法解释第一条规定情形的，为涉外仲裁协议或者涉外仲裁裁决。即，如果相关法律关系涉外，则仲裁协议也属于涉外仲裁协议。
三、本案委托合同/买卖合同的法律适用问题
对法律关系和仲裁协议是否涉外的判断，首先关乎的就是法律适用问题。根据《涉外民事关系法律适用法》第三条[8]和涉外民事关系法律适用司法解释第四条[9]的规定，法律赋予涉外民事关系的当事人选择适用法律的权利，对于非涉外的民事关系，即现货在境内的海外代购，只能适用中国法。
由于本案店家在声明中仅约定仲裁条款适用的法律为香港法，没有约定买卖合同/委托合同的法律适用问题，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条[10]和第四十二条[11]规定，无论是涉外买卖合同关系还是委托合同关系，适用法律均应为中国法，对应的分别是消费者经常居所地法律，和履行合同义务最能体现合同特征的一方当事人（本案店家）经常居所地法律，即均为中国法。
此外，如发生侵权纠纷，比如代购商品发生故障导致消费者人身或财产受损，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十五条[12]规定，应适用被侵权人经常居所地法律，即适用法律同样应为中国法。
需要注意的是，法律还规定了当外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益[13]，或代购购买的是涉及食品、公共卫生安全或环境安全等[14]产品的情况下，当事人不能通过约定排除适用中国法，即尽管合同双方有不同约定，也应适用中国法。
四、本案争议管辖条款和仲裁协议法律适用的效力问题
1、争议管辖条款效力的一般规定
对于涉外合同，可由当事人协议选定仲裁机构[15]；对于非涉外合同能否约定发生纠纷时提交境外仲裁机构仲裁，法律尚未作出明确规定。
最高人民法院于2008年12月发布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条指出，“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效”。
最高人民法院在《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（[2012]民四他字第2号)中进一步阐明，“由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据”。
司法实践也紧跟上述指导观点，在（2013）二中民特字第10670号民事裁定书中，法院认为“双方之间的民事法律关系……不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律。因此，《合同书》中关于如发生纠纷可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁的约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，该仲裁条款无效”。类似的案例还有（2018）沪民申921号民事裁定、（2015）厦民认字第155号民事裁定。
2、仲裁协议法律适用的效力问题和关于本案的分析
如前所述，对于非涉外的法律关系，当事人没有选择适用法律的权利，同时选择境外仲裁的仲裁条款/协议无效，本案境内现货代购情况下的仲裁条款适用香港法的约定自然无效。
对于涉外法律关系，根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（“仲裁法司法解释”）第十六条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律。因此，对于涉外仲裁协议的法律适用问题，如果当事人之间有约定，则适用该约定。即在无现货海外代购以及境外现货海外代购的情况下，本案已有的仲裁协议/约定适用香港法。
3、争议管辖条款效力问题的例外情形
第一个例外情形是针对在自贸区内注册的外商独资企业。最高人民法院在其于2016年12月30日发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中指出“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效”。即如果一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，且双方达成了将商事争议提交域外仲裁的有效仲裁协议/条款（争议是否具有涉外因素不作为仲裁协议/条款效力判断的标准），则所形成的域外仲裁裁决有效并可作为执行依据。
第二个例外情形是重新回到约定条款的效力层面。本案讨论的前提是，笔者认为由于本案店家在商品详情显眼处以及聊天系统中明确约定争议管辖及法律适用条款，尽管属于格式条款但足以引起消费者（包括笔者）的注意，且给了消费者理解和沟通的机会，因此本案约定的争议管辖条款不属于《民法典》第四百九十六条第二款规定的格式条款无效情形。
但实践中，已有司法案例（（2018）沪02民辖终173号）认为，经营者将有利于自身的管辖条款置于消费者登录平台的注册协议中（排除了消费者在合同履行地起诉的权利），消费者在使用平台前必须同意否则不能登录并进行购物，且相应条款是不可修改、不可选择、未经协商的，这违背了公平交易规则、显然不利于保护消费者权益，因此该平台单方制定的管辖条款无效。
事实上，不少海外网络购物平台比如某猫国际等均约定了境外仲裁的争议管辖条款，而这些争议管辖条款多数都体现在用户协议或平台注册协议中，和（2018）沪02民辖终173号案的情况基本相似。根据《民法典》第四百九十六条第二款，消费者可以依据平台没有履行提示或者说明义务，致使自己没有注意或者理解该条款，进而主张该条款不成为合同的内容。
总的来说，如果在境外代购时约定有纠纷交由境外仲裁机构仲裁后，双方发生争议，消费者可先根据仲裁法司法解释第十二条第二款的规定[16]，请求人民法院确认仲裁协议的效力，有管辖权的法院包括仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院。从仲裁约定的效力着手，尽可能避免耗费时间精力去境外仲裁，在法律许可的范围内行使消费者享有的诉权，争取最大程度地在保护自身合法利益的前提下解决纠纷。
注释：
[1]由于本案店家是在商品详情显眼处以及聊天系统中明确约定争议管辖及法律适用条款，尽管相关约定属于格式条款，但足以引起消费者（包括笔者）的注意，理解上不属于《民法典》第四百九十六条第二款规定的“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的情形，因此本案的分析是在店家已经履行了提示或说明义务、争议管辖条款有效的基础上进行。
[2]对于某宝平台服务协议中已约定的争议管辖条款（因使用平台服务所产生及与平台服务有关的争议，交由被告所在地有管辖权的人民法院提起诉讼），理解上店家与消费者约定的争议管辖条款可视为对原平台服务协议的变更，仅约束店家及消费者。
[3]（2015）沙法民初字第06058号民事裁定书中还曾以“（被诉公司）以消费者本人名义向海关报关、纳税”作为认定纠纷双方存在的是委托合同关系的依据，但笔者倾向于认为在该案中，以消费者的名义进行报关和缴税从性质上是企业与消费者买卖合同的附随义务，并不存在一个独立的委托合同。影响委托合同关系判断的核心在于谁直接承担关税，这一标准已在第（3）点“买家是否支付包括商品、运输、通关以及代理服务等在内的费用”中包含，因此不作为独立的标准。
[4]为避免疑义，“本规则中的境外系指中国大陆以外的国家和地区，例如中国香港、中国澳门和中国台湾”。
[5]参见（2017）川民申4745号民事裁定书。
[6]在（2018）苏13民终2565号民事判决书中，法院指出“根据法律规定，委托合同中的委托人负有预付处理受托事务费用以及支付报酬的义务。结合淘宝网络平台的海外代购交易规则，首先，代购应为非现货；其次，买家需支付卖家的费用包含商品本身的费用、运费、代理服务费以及通关手续所需的相应费用；再次，在代购过程中，买家应配合协助卖家办理通关手续，并且双方需对上述各项费用作出明确的约定。本案中，多泽公司自认涉案商品系现货销售，其既未能提供证据证明双方存在除商品货款之外的运费、代理费、通关费用等约定，也未能提供证据证明涉案商品通过海关报关程序且已缴清相关税费，故多泽公司主张双方之间系委托代购关系的理由不能成立，本院不予支持”。笔者认为，本案与（2018）苏13民终2565号案的情形不尽相同，尽管本案店家也并未明确标出商品价格、运输费用或委托报酬的具体数额，但消费者是能够清楚认识到其支付的金额中包含以上内容，对于向店家支付委托报酬有默示的同意，因此在对双方已有建立委托关系的一致同意下，没有单独约定委托报酬的金额不会影响委托合同关系的认定。
[7]涉外民事关系法律适用司法解释第一条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
[8]《涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
[9]涉外民事关系法律适用司法解释第四条规定，中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
[10]《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
[11]《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定，消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
[12]《涉外民事关系法律适用法》第四十五条规定，产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
[13]《涉外民事关系法律适用法》第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
[14]涉外民事关系法律适用司法解释第八条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
[15]《民事诉讼法》第二百七十一条第一款规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
[16]仲裁法司法解释第十二条第二款规定，申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
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