如何思考一个无从下手的法律问题｜办案手记
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一、问题的提出
（一）设例
A与B订有著作权许可使用协议，约定：A许可B使用其刊载在“民商辛说”上的原创文章一篇。后B将该篇文章分许可给C使用，A对此不知情。
某日，A在C的微信公众号上发现了该文章，遂向法院起诉C侵害其著作权，要求C停止侵害并赔偿损失。C称其是经过B的许可，法院遂追加B为无独立请求权第三人。B称根据著作权许可使用协议，其有权对外分许可，A辩称著作权许可使用协议并未授权B进行分许可，双方对著作权许可使用协议具体条款的解释存在争议。一审法院在裁判理由[1]部分认定著作权许可使用协议并未授权B进行分许可，在裁判主文部分判令C停止侵权并赔偿相应损失。
B不服一审判决，上诉称，一审法院认定著作权许可使用协议未授权其进行分许可属于事实认定错误，应予改判。A辩称，B属于无独立请求权第三人，未被判决承担民事责任，无权上诉。
（二）提出问题
本案核心争议之一，系无独立请求权第三人B在未被判决承担民事责任，但裁判理由涉及其利益时，能否上诉？该问题涉及上诉利益的判断、既判力和诉讼标的等诸多理论与实务难点，乍看之下，若非深厚程序法底蕴，年轻律师往往难以直接识别其背后的法理依据与法益考量，不知以何为起点建立思考的秩序。而此类疑难问题恰如雨后春笋，在年轻律师通往“年老律师”的修炼中触目皆是。那么，如何思考一个无从下手的法律问题呢？笔者亦未寻得真知，仅以本文设例为例，尝试白描笔者的思考过程，以期有所增益。
二、法律空白——既有规定的梳理
梳理既有规定是解决法律问题的便捷之道，程序法问题更是。就无独立请求权第三人的上诉权问题，笔者首先进行法律检索：
（一）无独立请求权第三人属于《民事诉讼法》规定的当事人
《民事诉讼法》第5章（诉讼参加人）第1节（当事人）第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，无独立请求权第三人是当事人。
（二）当事人不服一审判决可以提起上诉
《民事诉讼法》第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”，当事人不服一审判决有权提起上诉，该规定并未对限定可以提起上诉的当事人类型。
（三）司法解释特别规定，被判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法司法解释》）第82条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”，被判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉，但该条并未直接规定或限制无独立请求权第三人未被判决承担民事责任时，能否提出上诉。
（四）小结
未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人能否上诉属于法律空白，需要进行法律解释或法律补充。
三、以是否具有上诉利益为标准——基于司法实践与比较法的观察
世间万象，难为法律条文所包罗，法律空白之处需法律人作进一步解释。法律解释方法依经验总结归纳，包括文义解释、历史解释、目的解释和体系解释等，每种解释方法各有其侧重，可能有所交叉、互相成就。法律解释的过程十分考验律师功夫，年轻律师无从下手之时，可借既有判例与比较法经验辨明一定思考方向。
（一）司法实践以是否具有“上诉利益”判断无独立请求权第三人能否上诉
以“未被判决承担民事责任”“无独立请求权第三人”“上诉权”等关键词搭配检索，可以发现此类争议已多有先例，因法律规定并不明确，法院处理此类争议莫衷一是，多数案例认为未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人不得上诉，也有部分案例在未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人具有上诉利益时支持其上诉。
具体而言，最高人民法院在(2018)最高法民终1136号、(2017)最高法民申3415号、(2015)民申字第2299号、(2013)民申字第295号等案例中，均援引《民事诉讼法司法解释》第82条，均认为未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人不享有上诉权。笔者认为，《民事诉讼法司法解释》第82条规定被判决承担民事责任的无独立请求权第三人可以上诉，仅以该规定作反面解释，认为未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人不得上诉，在逻辑推演上难以周全，上述案例亦未加以充分说理，在此情况下，尚无法安全抵达设例问题的“答案”。
进一步检索发现，最高人民法院在（2014）民二终字第185号中认为，关于无独立请求权第三人倪士东有无上诉的权利，“王成提起本案诉讼，请求确认其为和泰公司股东及其持有和泰公司的股权，该股权系王成、倪士东、张辉三人合伙投资形成财产中的一部分，一审判决王成持有股权的比例，对倪士东的民事权益有直接影响，倪士东应有相应的权利救济的途径，其通过上诉主张其权利，本院予以认可”，该案例为未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人的上诉权寻得一丝夹缝，即一审判决对其权益有直接影响时，可以上诉。《人民司法·案例》刊载的多篇文章将“一审判决对当事人权益的直接影响”归纳为“上诉利益”，认为在当事人不具备上诉利益时不享有上诉权[2]。
检索至此，一个可能的结论是，判断未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人能否上诉，需考虑其是否具有上诉利益。
（二）比较法上，存在以“上诉利益”作为上诉要件的作法
诉讼首先需要考量具体诉讼请求的内容是否具有进行本案判决的必要性以及实效性，而诉的利益正是为该必要性与实效性进行考量所设置的一个要件[3]。在二审程序中，体现为上诉利益。大陆法系部分国家将上诉利益作为上诉要件之一，观察其经验可为法律解释提供一定理论支持。
《日本民事诉讼法》第281条第1项规定“控诉利益因当事人之间达成不控诉合意而消灭”，第284条规定“控诉权因拥有控诉利益者放弃控诉权而消灭”[4]，具有控诉利益的当事人可以上诉（该控诉利益即前文所指上诉利益）。《德国民事诉讼法》亦将上诉利益作为上诉要件之一，当事人在被加重负担、承担不利的情况下可以提起上诉[5]。比较法的相关作法可验证设例问题的进一步思考方向，即如何识别上诉利益？
四、上诉利益的识别——基于既判力理论
无独立请求权第三人未被判决承担民事责任能否上诉，需要看其是否具有上诉利益。上诉利益关涉上诉方诉权、被诉方讼累及司法资源之间的牵扯与衡平，可以被简单的理解为判决是否直接或间接影响当事人的实体性权利与义务。对于某个判决是否具有上诉利益的判断，需要进一步结合民事诉讼的既判力理论作出。
（一）既判力的客观范围
民事判决的既判力是指确定判决对当事人和法院实质上的拘束力[6]，具体而言，在水平关系上，当事人不得在后诉中主张与该判决相反的内容，主要体现为前诉判断之于后诉的“遮断效力”、“失权效力”，也即任何与前诉生效判决相矛盾的诉讼攻击与防御方法在后诉中是被遮断的、是失权的、是没有效力的；在垂直关系上，后诉法院要受到前诉法院的约束，也即后诉法院对实体性问题的判断要受前诉法院的干涉[7]。
生效判决既判力的范围，包括客观范围和主观范围。就客观范围而言，我国《民事诉讼法》并未作出规定，借鉴境外民事诉讼法可以发现，民事判决的既判力仅存在于判决主文之中。例如，《日本民事诉讼法》第114条第1款规定，既判力仅存在于判决主文之中。我国民事诉讼法理论中，部分学者亦认为既判力的客观范围以判决中经裁判的诉讼标的为限[8] ,原则上只对判决主文中表述的判断事项产生[9]。基于此，本文设例中，一审判决主文并未判令无独立请求权第三人B承担民事责任，具有既判力的判决主文不会影响B的权益，B对本案并无上诉利益，无权提起上诉。
（二）裁判理由的拘束力
值得注意的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第9条第1款第4项、第5项规定，已为人民法院生效裁判、仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。即前诉生效判决裁判理由认定的事实对后诉具有较高的证明力。本文设例中，若B另行起诉A，要求确认其具有分许可的权利，A在后诉中即可以前诉一审判决认定的事实主张B不具有分许可的权利，此时，B需举证证明其具有分许可的权利。如若认为举证责任亦关系实体权益，上述规定似乎将既判力扩张到了法院裁判理由部分？
继而产生的问题是，当事人仅就裁判理由是否具有上诉利益，能否提起上诉？《民事证据规定》规定裁判理由具有免证效力，推定前诉裁判理由认定的事实为真，但当事人可在后诉中举证推翻前诉认定的事实，后诉法院亦可选择与前诉不同的法律解释方法[10]，这也与事实认定“三段论”所认定的法律事实仅具有预决力所契合，因此，裁判理由确定的效力仅及于本案，对后诉仅具有非法源性的拘束力[11]，裁判理由的个案效力意味着一审中未被判决承担民事责任的当事人的权利在本案及后诉中都没有被减损，仅就裁判理由上诉的案件不具备上诉利益。
具体至本文设例，无独立请求权第三人B仅就裁判理由不具有上诉利益，无权提起上诉。
五、结语
在罗马法时代，实体性请求权与诉是一体的，实体性请求权仅可在“裁判内主张”。随着法律和法学的发展，著名法学家伯纳德·温德沙伊德（Bernhard Windscheid）将实体性的请求权从罗马法的诉（Actio）中分离出来，使得实体性的请求权成为了某种具有强制力的纯粹实体权利，后来又进一步演化为能够在裁判外主张的权利，再发展为衔接私法与诉讼的中间权利，最后成为一项“裁判上贯彻基础权利可能性”的权利。反观诉本身，消极之诉等新诉的出现使得诉也不再局限于实体性请求权的范围。实体法与程序法的分野逐渐显现。在法学教育上，因学科的人为割裂，实体法与程序法之间互动逐渐减少，“重实体而轻程序”成法学教育、法律实务之现状，而这产生了诸多新问题，笔者对设例问题最初的困惑亦源于对程序法知识的匮乏。仅以此文不成熟的探索，与大家共勉，程序法与实体法不可偏废。
注释：
[1]裁判理由是否包括事实认定部分仍有争议，如无特别说明，本文所指裁判理由包括事实认定与法律理由。
[2]参见王忠：“不具备诉的利益的当事人无上诉权”，《人民司法》2015年第24期，第63-65页；李迎新：“不具有上诉利益的上诉应迳行驳回”，《人民司法》第2014年第20期，第40页；曾耀林、王长军：“未判决承担民事责任的被告不具有上诉权”，《人民司法》2012年第24期，第23-27页。
[3]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂1998年版，第559页。
[4] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、郭美松译，法律出版社2001年版，第266页。
[5]参见[德]奥特马·尧厄尼西：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第367页。
[6]参见李龙：“论民事判决的既判力”，《法律科学》1999年第4期，第82页。
[7]该观点来源于山木克己教授于2019年10月23日在中国政法大学研究生院，关于《既判力的本质》的讲座。
[8]参见李龙：“论民事判决的既判力”，《法律科学》1999年第4期，第82页。
[9]江伟、肖建国：“论既判力的客观范围”，《法学研究》1996年第4期，第37页。
[10]参见牛颖秀：“仅就裁判理由可以上诉吗？——以上诉受理机制为中心的考察”，《法学家》2019年第2期，第166页。
[11]参见江伟、肖建国：“认既判力的客观范围”，《法学研究》1996年第4期，第46页。
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