关于被告代理人的几点漫谈｜办案手记
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诉讼是一场“攻防战”，被告在这场战役中一般居于防守地位，与原告相比要略为被动一些。作为被告代理人，若能运用体系化思维“排兵布阵”，帮助当事人构筑起稳固防线的同时，适时出击，或将有效改变被动态势，瓦解对方进攻，或为后续的调解赢得筹码，争取谈判空间。当然，如何运用体系化思维最大限度地实现诉讼目标，是一个开放性议题。笔者不揣冒昧，在下文中，从原告主体资格、程序性策略、实体性策略与调解四个方面谈一谈自己的浅见。
一、原告主体资格[1]
多数情况下，被告是在收到法院的案件受理通知书之后才委托律师。此时，法院已立案受理原告的起诉，对原告的主体资格进行了初步审查，但这并不意味着原告一定为适格的诉讼主体，作为被告代理人，仍不能掉以轻心，应继续对原告的主体资格进行审查。
多数纠纷中，判断原告是否为适格主体相对较简单，其与案件是否具有法律上的利害关系还是较容易看出来的。但在一些特定类型的诉讼中，如股东代表诉讼、第三人撤销之诉、实际施工人以发包人欠付工程款为由对发包人提起的诉讼等，原告主体资格的判断则相对复杂一些。
1.股东代表诉讼中，公司股东为保护公司利益，可以自己名义代表公司提起诉讼。此时，作为被告代理人，可从《公司法》规定的三个方面审查原告是否为适格主体：第一、原告是否具备股东身份；第二，如果是股份有限公司，原告的持股期限、持股比例是否符合法律规定；第三，原告是否已履行《公司法》规定的前置程序。除此之外，被告代理人还需审查原告提起的是侵权之诉还是违约之诉。实践中，对于股东代表诉讼中原告是否有权代表公司提起违约之诉，存在一定争议。
2.在第三人撤销之诉中，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起撤销之诉的第三人，限于因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼的，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。其中，有独立请求权第三人较容易认定，但无独立请求权第三人又需结合 “与案件处理结果存在法律上的利害关系”这一要素进行认定。在某案件中，甲、乙、丙三人成立A合伙企业，后在甲与B公司的诉讼中，甲借用A企业公章，以A企业名义出具授权委托书，授权甲代表A 企业以第三人身份参加诉讼，并在调解书中以合伙财产为被告甲的债务提供担保（A企业合伙协议未约定对外担保事项），后乙、丙以该担保违反《合伙企业法》第三十一条之规定为由，提起第三人撤销之诉，请求法院撤销该调解书。此时，乙、丙提起第三人撤销之诉是否适格，不无疑义。
3.在实际施工人起诉发包人主张工程款的诉讼中，实际施工人依据的是《建工司法解释》第二十六条第二款之规定。实际施工人身份的认定在建设工程施工合同纠纷中历来富有争议。实际施工人包括非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，但在司法实践中，对于挂靠情形下的承包人是否属于实际施工人，则未形成一致意见。另外，层层转包时实际施工人身份是否固定，也存在一定争议。考虑到该条的特殊立法目的及实践中实际施工人身份认定存在的泛化趋势，2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院要求“不能随意扩大《建工司法解释》第二十六条第二款的适用范围”，但各地审判机关并未就此形成统一裁判口径。
在原告主体资格的审查方面，如上举例，被告代理人大有可为。对于诸如此类在司法实践中存在争议的、有可能对原告主体资格造成影响的法律问题，被告代理人应将其作为一个潜在的突破点进行重点研究。
二、程序性策略
1.管辖异议
在管辖问题上，被告代理人除需审查原、被告之间仲裁条款或约定管辖条款的有无及效力外，还可根据案件需要，决定是否提出管辖异议。多数情况下，原告会选择“主场作战”，比如向其住所地法院提起诉讼，以发挥“主场优势”。这时，被告代理人可视情况提出管辖异议，如管辖异议被驳回，还可就驳回管辖异议裁定提起上诉，以配合己方的诉讼策略。当然，对于管辖异议，尤其是针对级别管辖和专属管辖情形，原则上不建议被告代理人随意提出，除非确有特殊考量。毕竟，权利不宜被滥用，如果在提出管辖异议方面过于任性，恶意拖延诉讼进程，很可能会引起合议庭成员的反感，这对当事人而言未必是有利的。
2.反诉
《亮剑》开篇，李团长就主张进攻是最好的防御。战争中，凭藉勇猛和视死如归的气势取胜的例子不胜枚举。但在诉讼中，理性应高于感性。在反诉问题上，应从案件整体出发，通盘考虑，对是否提起反诉及反诉主张得到支持的可能性等事项进行评估后再做决定。如果决定提起反诉，应注意提起反诉的时间节点。有时候，原告起诉被告，被告早已郁结了一肚子气。发现有可作文章之处，便极力要求代理人提起反诉，“出一口气”。作为专业人士，被告代理律师应对当事人的要求进行客观、理性分析，不能过于“溺爱”自己的客户。如果提起反诉只会徒然增加诉讼成本，甚至导致合议庭对被告产生不利看法，一定要本着“受人之托、忠人之事”的原则，耐心地与被告沟通，制止这种“搬起石头砸自己脚”的做法。当然，如果反诉可行的话，被告代理人也应抓住时机主动进攻。比如在建设工程施工合同纠纷中，承包人起诉发包人索赔工程款，作为被告代理人，可协助发包人制定相应的反索赔策略，通过工程质量问题、工期问题、非法转包问题等，主动提起反诉进行索赔，以抵扣工程款。
3.其他程序性策略
被告代理人还可运用到的程序性策略包括申请追加第三人，申请延期举证、延期开庭等。建设工程施工合同纠纷中，还可根据案件实际需要，申请对工程质量、工程造价进行鉴定。当然，如前所述，权利不宜被滥用，对于这些程序性策略，应结合案件实际，审慎运用。
三、实体性策略[2]
1.时效问题
最典型的时效问题就是诉讼时效[3]，被告代理人应根据原告的权利类型，注意审查诉讼时效是否经过。在第三人撤销之诉中，除前文中所说的主体资格问题，还要注意起诉是否逾期，是否在“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。除此之外，还有保证期间、撤销权的行使期间、解除权的行使期间等。
在一些原告诉请解除合同的案件中，合同解除权的行使期限问题值得关注[4]。解除权的性质为形成权，须受除斥期间的限制，否则，当事人之间的权利义务将长期处于不确定状态，不利于保护交易安全。而《合同法》第九十五条仅规定“催告后在合理期限内不行使的，权利消灭”，没有明确“合理期限”具体所指。目前，仅《买卖合同司法解释》第十五条明确规定了“合理期限”：催告的为三个月、未催告的为一年。对于买卖合同以外的其他合同，合同中未约定解除权行使期限，一方也未进行合理催告的情况下守约方是否仍享有合同解除权，如果享有解除权，合理期限应为多少。对此，实践中并无统一标准，需结合双方当事人之间的关系、合同的履行过程、合同性质、交易目的等综合认定。但该期限不得明显过长，如果明显过长，与合同解除权的性质不符，行权期限便无“合理”一说了。
2.请求权基础分析
古人云：“谋定而后动”。被告代理人在答辩前，应认真阅读原告起诉状，尤其是原告的起诉状较为逻辑不够清晰时，一定要对原告的起诉状进行归纳、总结，找到原告请求权基础规范，之后，对原告的请求权基础进行解构、寻找抗辩（权）基础规范。仍以建设工程施工合同纠纷为例，实际施工人依据《建工司法解释》第二十六条第二款之规定起诉发包人，但实际施工人依据该条起诉发包人有两个前提：一、发包人欠付承包人工程款；二、承包人欠付实际施工人工程款。只有两个条件都满足的情况下，实际施工人才有权要求发包人支付工程款。否则，实际施工人的诉讼请求就应被驳回。关于请求权基础分析方法，建议拜读王泽鉴教授的《民法思维——请求权基础》和邹碧华法官的《要件审判九步法》。
四、调解
“知止而有得”，作为被告代理人，应尽可能驳回对方诉请。但有时候，被告确实属于需承担责任的一方。这时，作为被告代理人，可通过“以打促谈”方式，尽可能争取调解的机会，在法律允许的范围内实现当事人利益最大化。在程序上打“阻击战”，拖延诉讼进程，在实体上反驳原告不合理的诉讼请求，降低原告的胜诉预期，再抓住时机抛出“橄榄枝”。
调解时，作为被告代理人还应做到与客户进行充分沟通，调解方案须得到客户首肯，不能越俎代庖。要管理好客户的预期，协助客户制定合理的调解方案。代表被告与对方进行调解时，一定要真诚，不宜漫天还价、信口开河，也不宜“得了便宜卖乖”，应本着解决问题的心态参与调解，有效帮助客户定纷止争息诉。
作为被告代理人应注意哪些方面，诉讼策略的拟定、实施，调解时如何与法官、客户、原告方沟通，调解时机如何把握、调解方案怎么提等等，均依赖于代理人丰富的办案经验和对诉讼心理的把握。笔者资历尚浅，不敢妄自托大，仅充投砾引珠之作，从以上四个方面谈一些个人浅见，见笑于方家。
注释：
[1]需要说明的是，关于被告主体资格，根据《民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉条件”的规定，对于被告仅要求“明确”即可，明显不同于原告主体资格方面要求有“法律上的利害关系”。因此，我们认为，被告应不存在主体不适格一说，如果被告不应向原告承担责任，也应由法院审理后作出驳回原告诉讼请求的判决，这属于法院实体审理范畴。在主体资格项下，被告代理人只需审查原告是否适格，而不包括被告。
[2]时效问题相对较独立，本可单独作为一节。但本节的“实体”是相对上一节“程序”而言。另外，时效问题也已涉及原告的诉请能否成立，故一并纳入这一节中。
[3]《敲黑板：原告代理人应注意哪些问题》，庄壮著，天同诉讼圈2018年5月26日。
[4]特指法律没有规定或当事人没有约定的情形。
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