可行性与风险——案件评估的两个基本面向｜办案手记
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天同41步标准化流程当中，案件评估居于第7顺位，前承案件材料之接收，后接呈报文件之撰写，可谓是正式代理案件的必经程序与基础工作。案件评估的两大基本面向是可行性与风险，前者确定案件是否具有代理价值，后者用以判断案件的可能走势。下文将尝试从两大基本面向分享案件评估的心得体会：
一、可行性评估
可行性评估重在确定案件的代理价值，应从客户预期出发，恰当运用裁判思维与请求权方法，依此作出可靠判断。
（一）客户预期：基本起点
案件可行性评估存在一个基本起点，即客户预期。当客户将案件基本材料交给律师的时候，一定伴随了相应的诉求与目的，这也为案件的可行性评估确立了基本方向。客户给出的一般是商业目标，律师应将其“翻译”为争议解决目标，必要时向客户核实。客户希望收回理财投资，最低限度应为合同无效以后的财产返还，更佳策略则是在合同有效的前提下收回投资并主张可能的违约责任。
案件的可行性评估还需顺应综合性的争议解决发展趋势，全面把握客户的商业目标，不能仅限于庭审的法律分析。比如，复杂金融纠纷案件一般具有多种诉讼路径，但基于维护商业关系、促进后期谈判的现实考量，选取被告时应有所斟酌，反过来也可以委托诉讼地位更为有利的友好一方代为起诉。又如，债券违约案件的重点是执行回款，案件的可行性评估不能忽略财产调查，还要持续关注债券持有人会议与债权人委员会的动向。
（二）法律分析：裁判思维
通读基本案件材料以后，建议优先进行法律分析开展可行性评估。因为案件评估阶段的证据材料是有待补充和挖掘的原始材料，不可过分限制律师思考。基本材料与有关线索的作用是激发律师的“想象力”，进而拓宽法律分析的思路，列出尽可能多的诉讼策略。
接下来的工作是对可能的诉讼策略进行裁判思维的检验，中立的裁判立场最适于客观判断案件的可能裁判结果，可用于评价不同的诉讼策略[1]。在天同，裁判思维的检验一般采取分组讨论的方式，主要执笔呈报文件的律师将对可能的诉讼策略进行论证，部分成员以对抗立场发表观点，其他成员则进行居中裁判式的第三方评估。但不论方式如何，裁判思维的意义都在于客观审视诉讼策略的可行性，明确不同诉讼策略的差异。
不同审判程序的可行性评估应有不同的标准与尺度。一审程序涉及到诉权的合理行使，法律分析应全面把握仲裁条款、管辖权、保全与诉讼时效等细节问题；二审程序法律分析的关键在于指出一审判决的错误，且要准备充分理由消除二审法院遵循一审思路的思维惯性；再审等审判监督程序在司法体系中的功能定位是“通过纠错实现救济”[2]，是一种严格启动的特殊程序，法律分析也应从严把握，寻找到推翻性依据才具有可行性。
（三）事实分析：请求权方法
相较于重视裁判思维的法律分析，事实分析则需要灵活运用请求权方法。对于提出主张的一方，在确立可能的请求权基础之后，即应当根据请求权基础的构成要件寻找要件事实，用以支持自己的请求[3]。比如，债券持有人主张发行人交叉违约而要求发行人提前兑付本息，图示如下：
同样，对于提出抗辩的一方，应在全面预测对方的可能诉讼主张之后，为每一项主张的相应抗辩寻找事实依据。律师不可过早退守防线，切忌预设对方就某一事实不能提出证据，亦不宜在评估阶段径行讨论对方举证难以达到证明标准的问题。作为提出抗辩的一方，律师应尽力寻找诉讼抗辩并列明支撑事实，包括否认对方请求权存在的抗辩与实体法上的抗辩权[4]，前者旨在攻击对方的要件事实，如发行人可在上例中举证已经兑付债券，否认债券持有人请求权的存在，后者包括诉讼时效抗辩权与合同约定抗辩权等，则需完全举证抗辩权的“要件事实”，此时与提出主张一方的思路一致。
由请求权方法检验现有证据以后，便可以基本了解欠缺的事实材料。就此，建议采用工作联系函与客户沟通交流事实材料。工作联系函是律师的良好工作习惯，既有利于表现律师的专业素养，更是用直观方式把可行性评估传达给客户，完成预期反馈。
事实的补充与确认要注重区分要件事实与辅助事实、背景事实。对于要件事实，因为直接关切到请求权与抗辩权的事实构成，最好是获得事实补充，其次是得到客户的明确确认，再次是得到客户的模糊确认后，在后续协助客户寻找佐证材料。对于辅助事实（证据是否系伪造等用于证明证据能力或证据力的事实[5]）与背景事实（双方发生纠纷的前因后果与动机情绪等[6]），如能在案件评估阶段全面把握当然最好，但其中相当部分需要律师在正式代理案件后进行深入挖掘，在此阶段不宜向客户过多纠问。
二、风险评估
可行性评估与风险评估可谓是硬币的正反两面，可行性的欠缺一般意味着风险的存在。实际上，案件代理风险的真正隐患往往就埋在案件评估阶段。律师如果不能在案件评估阶段准确识别出案件风险，不仅会在案件风险暴露时惊慌失措，而且对委托人也难言勤勉尽责，更是对案件敬畏不足的体现。
（一）识别真正的法律风险
法律风险的评估包括诉讼策略的分析与法律适用的分析。在可行性评估部分，可能的诉讼策略已经列明，律师还应就不同诉讼策略的利弊发表意见。律师不能代替客户进行商业衡量，评估工作推进至此已足，最终策略还应交由客户抉择。而就具体的法律适用问题，律师应在案件评估阶段进行全面检索，并将法律适用的有利支持与不利解释体现出来。如何做到全面法律检索？可参阅吴陶钧律师文章《检索效率太低？或许可以试试这个数据库》《你应该建立的法律检索书库，这里都有》。
如前所述，不同程序的案件评估有不同的要求，在风险评估上要特别注意二审程序与再审程序的法律风险。二审程序与再审程序的评估重点是原审裁判，律师很容易完全沉入裁判解读，挑出其中语句大加批判。但是，正如辛正郁老师所说，在民商事裁判尤其是重大疑难复杂案件裁判当中，“裁判者苦思冥想难以决断的魔鬼事实，在正向逻辑推演时，只需简单案情设计即可轻易解决甚至忽略”[7]，仅从论理瑕疵或类案异判的角度反驳原审判决并不足够，也没有发现真正风险所在。法律行为无效事由之适用即是典型例证：效力性规定的识别为何因案而异，恰在于效力判断渗透着法官的综合价值评判，交易行为的负面效果若超出缔约双方，乃至于波及公共利益，法律风险的评估便不能仅限于规范属性的讨论；“以合法形式掩盖非法目的”的深层逻辑在于法官从某项证据探知了当事人存在缔约的决定性违法动机，如果仅是提出另一种规范见解，恐怕难以触及真正的风险领域，此类案型的法律风险应在于能否提供一个更有力的缔约动机与交易目的；通谋虚伪表示的论证几近于证据对峙，证据规则与意思表示解释贯穿其中，原审判决寥寥数语的背后是微妙事实的反复推敲。原审裁判的自在逻辑潜藏在表述之下，二审与再审的评估需仔细研读一审证据，从裁判涉及的细节事实捕捉法官埋下的“草蛇灰线”，找到真正动摇法官判决的关键问题。只有发现案件的风险根源，才能做出有效的风险评估。
（二）准确评估材料存在欠缺的风险
评估材料存在欠缺的原因可能包括：第一，因为律师尚未正式代理案件，基于保密的考虑，客户提供的案件材料不全；第二，随着案情的具体发展，可能出现其它的重要事实。
对于第一个原因，可行性评估中已经提及，建议采用工作联系函与客户沟通交流证据材料。对于要件事实与重要的辅助事实、背景事实，只要没有获得客户发来的证据材料，原则上都应在呈报文件等书面文件中予以披露。
对于第二个原因，律师则应发挥专业预判能力，对可能情况进行说明。比如监管部门、公安部门可能介入调查，某项可补正的批文可能在诉讼阶段下发，公司管理层可能发生变化等，这就要求律师基于长期积累经验进行判断，并对相关风险进行说明。
（三）风险评估反馈与客户预期管理
客户预期既是可行性评估的起点，也是风险评估反馈的终点。天同41步标准化流程当中，第一次与客户正式会谈排在案件评估之后的第9顺位，便是希望在会谈时向客户全面阐述案件的可行性与风险。
客户的预期管理直接关系到客户对律师工作的评价。当客户的需求与案件实际情况不相匹配时，律师应当从案件评估出发，将可能的诉讼结果告知客户，逐步引导客户调整预期。至于引导客户，依靠的还是律师对事实证据的全面把握和对法律重点的透彻理解。
综上，案件评估的两大基本面向是可行性与风险。可行性评估从客户预期出发，秉持裁判思维审视可能的诉讼策略，借助请求权方法分析现有证据材料。此呼彼应，风险评估的关键则是识别出真正的法律风险，并对材料欠缺的风险进行准确把握，最终向客户反馈实现预期管理。
注释：
[1]参见龚孟轩：《案件风险评估的实用技巧》，载《天同诉讼圈》2018年6月30日。
[2]张俊楠：《再审申请书撰写的六项作业》，载《天同诉讼圈》2019年6月8日。
[3]参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第17页。
[4]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第516页。
[5]参见张卫平：《民事诉讼法》（第四版），法律出版社2016年版，第228-229页。
[6]参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第20页。
[7]辛正郁：《通谋虚伪表示之实践把握》，载《天同诉讼圈》2018年4月24日。
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