探析“职业放贷人”的三大构成要件 | 办案手记

作者按：目前与“职业放贷”有关的民间借贷纠纷与日剧增，而“职业放贷”的认定问题系该类案件中原被告双方相互博弈的焦点。本文拟通过梳理最高人民法院及各地方法院对于规制“职业放贷人”的认定标准，探析“职业放贷人”的三大构成要件，期望能够对类案办理有所助益。

文/郭诗璇 北京市天同（郑州）律师事务所

本文共计5,396字，建议阅读时间11分钟

前言

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第53条专门对“职业放贷人”作出规定，即“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”并明确“职业放贷人”从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。2020年8月最高人民法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）进行修订，将“职业放贷”界定为“未依法取得放款资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”并明确涉“职业放贷”的民间借贷合同应当被认定为无效合同。

目前与“职业放贷”有关的民间借贷纠纷与日剧增，而“职业放贷”的认定问题系该类案件中原被告双方相互博弈的焦点。本文拟通过梳理最高人民法院及各地方法院对于规制“职业放贷人”的认定标准，探析“职业放贷人”的三大构成要件，期望能够对类案办理有所助益。

根据《九民纪要》与《民间借贷司法解释》对“职业放贷”的规定，笔者将“职业放贷”分为如下三大构成要件并逐一进行分析：

一、“未依法取得放款资格”

金融业务活动系国家特许经营业务。《中华人民共和国银行业监督管理法（2006年修订）》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。2018年4月银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”“职业放贷”行为，实际上变相违反了该规定，属于从事非法金融业务的活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害，因此应当被认定为无效。

司法实践中，通常民间借贷纠纷中的出借人大多分两类主体，一是自然人；二是企业、公司等商事主体。对于自然人而言，当然不具备放贷资质；而对于企业、公司等商事主体而言，其是否具备放贷资质，法院一般会通过考察出借人的经营范围是否包括放贷业务，亦或出借人是否取得金融许可证等可以从事放贷业务的相应资质，判断出借人是否“依法取得放贷资格”。最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中亦明确这一思路，认为“出借人的经营范围系项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，其所从事的经常性放贷业务已超出经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，金融业务活动系国家特许经营业务，案涉借款合同无效。”

二、“以营利为目的”

根据《九民纪要》第53条的规定，民间借贷行为只要是“有偿的”，即只要出借人收取利息的，就可能存在被认定为“职业放贷”的可能。《民间借贷司法解释》则明确出借人的借贷行为必须“以营利为目的”，但是并未明确“以营利为目的”应当如何认定。

对于该问题，地方法院纷纷出台地方性司法性文件给予审判指导。河南省高级人民法院于2019年3月1日发布的《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》中，对于“职业放贷”认定要求“出借人是为了赚取高额利息”；天津市高级人民法院于2020年1月发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》对“营利性”作出了相对详细的审查标准，“借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。”

笔者认为，“以营利为目的”可以从以下两个方面综合考虑：

1、出借人的资金来源

中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行于2018年联合发布的《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定，民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。因此，民间借贷的正当性系建立在出借人以自有闲置资金贷予急需头寸的借款人，通过收取利息获得一定收益。若出借人吸收他人资金或从金融机构转贷资金实施放贷的情形下，则超出了民间借贷应有的正当性，并且更是会产生超出以自有资金进行“职业放贷”对金融秩序造成的破坏。因此，正如最高人民法院审判委员会委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表的讲话中提及的那样，要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为“职业放贷人”。

2、利率设置

“职业放贷人”通常是通过约定高额利息来获得收益。因此，在实践中，出借人大多会在借贷合同中约定较高的利率水平。根据《民间借贷司法解释》，民间借贷利率的保护上限为LPR的4倍，若约定的利率超过4倍的LPR，超过的部分当然无效；如出借人被认定为“职业放贷人”，则整个民间借贷合同应当被认定无效。若约定的利率未超过法定利率保护上限，如接近法定利率标准或超越法定利率标准，基于放贷行为会对金融秩序造成破坏的考虑，也可认定借贷行为具有营利目的。若在双方约定利率明显低于贷款市场报价利率，尤其是亲朋好友之间的互助，仅适当收取少量利息的情况下，应当不能认定为“以营利为目的”。

此外，从实践来看，有些民间借贷行为意图规避“职业放贷人”的认定，通常采取一些手段掩盖其非法营利行为，在借款合同中不明确约定利息，而是通过在合同中约定“服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用”来变相收取利息。在此种情形下，也应当认定为“以营利为目的”从事民间借贷的行为。

三、“经常性向社会不特定对象发放贷款”

对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”这一要件，最高人民法院考虑到各地经济发展水平以及民间借贷活跃程度不同，并未作出统一的认定标准，而将认定标准的制定权下放给“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院”。

笔者对各地“职业放贷”的认定标准梳理如下：

浙江省：

2018年11月16日浙江省高院、检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》中对“职业放贷人名录”作出规定，纪要中指出：

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。

江苏省：

2019年5月17日江苏省高级人民法院发布《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》，建议各基层人民法院建立“疑似职业放贷人名录”，其虽然并非对于职业放贷人的认定，但也反映了一定的观点和倾向，其中指出：

审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。

天津市：

2020年2月1日天津市高级人民法院于发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》对“职业放贷行为的审查”中规定：

同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。

河南省：

2019年7月30日河南省高级人民法院发布的《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》对“职业放贷人”的审查工作出规定，其中提出：

未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。

综上可见，各地方法院通过“含义界定”“量化标准”的方式对审查“职业放贷”规定了认定标准，虽然各地方认定标准不一，但也符合我国各地区的经济发展水平、民间借贷活动的活跃程度不同的实际情况。但应当注意的是，最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议集要>理解与适用》中指出:“《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。根据纪要本条规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。但我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽。”

从上述的司法性文件可以看出，法院对“职业放贷”的审查通常会以出借人或关联主体于基准年度所涉民间借贷案件数量作为衡量标准。在司法实践也如是体现，例如最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中判决认为，“除案涉借款人外，出借人在2009年至2011年间向5家以上企业出借资金……出借行为具有反复性，经常性”；又如最高人民法院在（2019）最高法民申4952号再审民事裁定中认定“三次出借行为尚不足以认定出借人从事经常性贷款业务或从事职业放贷行为”；再如江西省高级人民法院在（2019）赣民终269号二审民事判决中认为“借款人提供的证据表明涉出借人的民间借贷诉讼仅三起，尚不足以认定出借人系职业放贷人”；亦如甘肃省高级人民法院在（2019）甘民终486号二审民事判决中所述，“借款人提交20份民事判决书、裁定书、调解书……从裁判文书的时间来看，这些借款从2014年到2019年时有发生，时间跨度较长，未能体现出借人在一定时期内借款具有经营性的特点。”

虽然各地方法院对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”的认定作出了较为详细的规定，但在民间借贷纠纷中，借款人、担保人在完成出借人为“职业放贷人”举证责任仍存在较大困难，笔者认为，在搜集证据过程中应当注意如下：

1、关注出借人的关联主体

“职业放贷人”为了隐匿其违法放贷行为，经常会以不同主体的名义与借款人签订借贷合同；或者成立一个职业放贷团体或组织进行非法放贷活动。在这种情况下，若借款人想要证明出借人存在“职业放贷”行为，通过裁判文书检索，往往无法大量检索到借款人涉及的案件。因此我们在对出借人涉民间借贷案件检索外，也要关注出借人的关联借款主体。对于“关联借款人”的认定标准，虽然在最高人民法院层面没有作出明确规定，“关联借款人”的概念已经在有些地方性文件提及，并且河南省高级人民法院在《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的中对“关联出借人”的审查标准有明确认定，即“(一)是同一单位的实际控制人、法定代表人、股东、工作人员，或者具有其他关联关系；(二)具有亲属、朋友或其他密切关系；(三)出借资金来源于同一个人或单位；(四)通过债权转让的方式掩盖同一出借人的事实；(五)借款合同、借据采用格式条款，且形式及内容高度近似。”

2、扩大涉案民间借贷案件的检索范围

对于“涉民间借贷案件数量”的标准，在各地司法文件中的措辞为“出借人（或关联主体）提起的民间借贷案件”、“出借人（或关联主体）作为原告提起的民间借贷案件”。结合笔者检索到的司法案例以及相关经验，笔者认为，我们在对出借人（或关联主体）进行涉诉检索时，应当不局限于以“民间借贷纠纷”为案由的案件，尽可能的向法院全面提供能够体现出借人（或关联主体）从事民间借贷、存在具体放贷行为的案件的判决书、裁定书或调解书，以证明出借人存在“经常性、反复性”地从事有偿民间借贷行为。

3、必要情形下向法院申请调查令

在实务中，由于“职业放贷人”隐匿的借贷手法，借款人或担保人自行收集证据，有时仅能通过公开渠道搜集出借人涉民间借贷案件相关信息，往往不能得到很好的效果。根据民事诉讼法规定，当事人或者律师因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，法院可以调查收集。在必要情形下，我们可以通过向法院申请调查令的方式调取相关证据。

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