人工费调差攻略 | 办案手记
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人工成本通常在工程造价中占比较高。近年来，受市场供需及相关政策影响，人工单价处于快速上升的趋势。由于工程项目普遍工期较长，在施工期间人工单价发生较大波动的情形下，承包人多面临较高的人工成本风险。如何在工程结算中实现人工费调差，往往成为承包人的难题。本文旨在以承包人视角，结合相关法律、政策及司法案例，探寻不同情形下主张人工费调差的路径。
一、在合同明确约定人工费调差的情形下，依约主张人工费调差
在建设工程施工合同明确约定人工费予以调差的情形下，根据《民法典》第五百零九条第一款规定，遵循意思自治原则，承包方在工程结算过程中，可充分结合相关约定，主张人工费调差。
（一）人工费调差在合同中的约定形式
实践中，根据调价方法不同，人工费调差的合同约定形式可以是：（1）在施工合同中约定按当地政策性调价文件调差；（2）在施工合同中约定依据造价管理部门发布的人工调价系数调差；（3）在施工合同中约定人工费参照信息价调差；（4）其他。需要注意的是，在部分施工合同中，有关人工费调差的内容可能较为隐蔽，例如仅在合同价格调整条款中简单列举了调价公式，并未对人工费调差做特别的文字说明，但在公式后面备注“人、材、机”字样，可以理解为人工费属于调价范围。因此，承包人在主张人工费调差时，应当注意全面、细致地检视合同中有关人工费调差的约定内容。
（二）合同无效时，承包人仍可参照约定主张人工费调差
在合同无效情形下，根据《民法典》第七百九十三条第一款规定，如建设工程经验收合格，工程价款可以参照合同约定折价补偿承包人，人工费作为工程价款的组成部分，其有关调差的约定仍可在工程结算中参照执行。就此，最高人民法院在（2020）最高法民终1142号案中明确，在合同无效情形下，人工费可以参照合同约定予以调差。因此，即使合同无效，承包人仍可考虑参照相关约定主张人工费调差。
二、在合同未约定或约定不明的情形下，通过填补合同漏洞，主张人工费调差
（一）合同漏洞的填补方式
依据《民法典》第五百一十条及第五百一十一条规定，就人工费调差没有约定或者约定不明确的，有下述方式对合同漏洞进行填补：（1）协议补充；（2）按照合同相关条款或者交易习惯确定，学说统称为“补充的合同解释”；（3）适用法律规范（包括强制性规范、任意性规范以及倡导性规范）补充。[1]
根据最高人民法院在《民法典合同编理解与适用》中明确的裁判规则，对于合同履行中没有约定或约定不明的合同内容，以最大限度尊重当事人意思自治为原则，首先是鼓励双方当事人继续协商，争取达成补充协议；其次，如果达不成补充协议，则按照合同条款或者交易习惯确定；再次，如果仍然不能确定合同内容，则按照《民法典》第五百一十一条的规定予以确定，即按照法律所确定的相对公平公正的原则对合同内容进行补充。[2]有观点认为在建设工程司法实践中，裁判者宜率先以任意性规范所指明的市场价为依据确定工程造价。[3]笔者认为，该观点有利于在复杂的建工类纠纷中统一裁判规则，兼顾了效率与公平，具有一定合理性。
（二）优先考虑通过协议补充人工费调差约定
站在承包人角度，在施工合同对人工费调差没有约定或约定不明的情形下，三种合同漏洞填补方式并不是互斥的关系，其适用顺序宜结合工程实际情况，以争取人工费调差利益最大化为原则进行综合评判与选择。就此，从便宜化解纠纷角度出发，依据《民法典》第五百一十条规定，承包人可先就人工费调差事项与发包人进行充分协商，对相关调差规则及方法予以明确。
（三）依据合同体系解释，主张人工费调差
《民法典》第五百一十条规定：“不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”作为体现合同内容的合同条款，是一个有机整体，相互关联。[4]在施工合同未约定或未明确约定人工费调差内容的情况下，将不明确的人工费条款与其他条款相联系，相互解释，相互补充[5]，从而确定工程造价[6]，是以体系解释为出发点主张人工费调差。
1.建设工程施工合同的体系化构成要素
就建设工程施工合同，因签订过程繁琐，施工内容相对专业，且工程造价的构成及结算较为复杂，最终组成施工合同文本的文件往往较多。具体可包括：1、工程施工合同协议书；2、招标文件；3、中标通知书；4、投标书及其附件；5、工程施工合同专用条款；6、工程施工合同通用条款；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸；9、工程量清单；10、工程报价单或预算书；11、建设工程施工合同范本使用说明；12、澄清文件；13、其他。一般而言，合同中会明确约定上述合同文件的解释顺序，用以填补合同漏洞和解决冲突条款的适用顺序。除此之外，部分施工合同中可能会补充约定合同履行过程中发生的会议纪要、签证、通知文件、备忘录等书面资料，均作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。实践中，不乏有案例依据前述文件认定人工费应予调差。例如，最高人民法院在(2020)最高法民终455号案中认为，监理机构及发包人在施工过程中签字确认的报告单，可以作为认定人工费调差的依据。
2.合同体系解释在主张人工费调差中的应用方法
在施工合同未约定或未明确约定人工费调差内容的情况下，承包人可从以下几个方面着手，寻求人工费调差的合同体系解释空间：（1）检视全部合同构成文件中有关人工费调整的约定条款；（2）查看合同履行过程形成的会议纪要、签证、备忘录等文件中涉及人工费的相关内容；（3）明确合同文件的效力级别及解释顺序。在合同其他构成文件或合同履行过程中形成的文件中具有人工费调整内容的情形下，结合合同文件的效力级别及解释顺序，形成或推定当事人具有调整人工费的意思表示。
在一些建工纠纷中，可能存在解释效力较低的文件中具有明确的人工费调整的约定条款，但在解释效力较高的文件中将相关内容予以删除的情况。就此，首先，可结合相关条款明确合同为可调价合同，为人工费调差奠定基础；其次，可以考虑通过主合同的结算条款进行填补。即查看主合同的结算条款中，是否将效力级别较低但约定了人工费调差的文件作为结算依据，从而主张提高该文件在结算中的适用顺位；再次，在合同体系解释无法达到前述效果的情形下，仍可考虑将适用效力较低的文件中的相关约定予以列举，用以排除认定当事人已作出对人工费不予调差的意思表示的可能，寻求通过参照法律规范达到人工费调差的目的。例如，最高人民法院在(2017)最高法民申4707号案中认为，在合同通用条款约定人工费可调，专用条款未明确约定的情况下，可以参照省建设行政主管部门发布的指导意见，对人工费予以调整。
关于参考交易习惯确定人工费调整内容，因具有较强的个案性，本文不多做探讨。
（四）依据法律规范，主张人工费调差
《民法典》第五百一十一条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”此系按照法律关于合同约定不明时履约规则的规定，对于合同内容进行补充。
1.按照地方调价文件中的人工费指导价，主张人工费调差
在施工合同未约定或未明确约定人工费调差内容的情况下，依据《民法典》第五百一十一条第一款规定，承包人可以考虑依据地方建设行政主管部门发布的人工费调价文件，主张人工费调差。
在建设工程领域，各省市建设行政主管部门多会结合市场变动，不定期发布相关人工费调价文件，列明人工费指导价，以实现人工单价动态管理。例如，江苏省住房和城乡建设厅于近期发布了《江苏省住建厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》，将人工单价予以上调。
通常来说，由于政府人工费指导价更新较慢，其多数情况下是低于市场价格的。但因政府人工费指导价在一定程度上可以反映一定时期内建设工程的人工单价水平，且其来源于政府相关部门的市场调研，相对于市场价或信息价，具有更高的客观性和可参照性。因此，在司法实践中，多数法院会慎重考量人工费调价文件对人工价格确定的影响，并广泛地认为建设行政主管部门发布的人工费调价文件，在工程建设行业具有一定的普遍适用空间。例如，最高人民法院在（2018）最高法民终258号案中，明确“对于工程计价标准或计价方法应遵从有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价确定的原则”。
需要进一步说明的是，建设主管部门发布的调价文件一般应认定为任意性规范，在建设工程施工合同约定的人工费标准高于建设主管部门颁布的调价标准时，应以合同约定为准。[7]
2.依据地方政策法规或《清单计价规范》[8]等，主张人工费依法应当执行地方政府指导价
在施工合同未约定或未明确约定人工费调差内容的情况下，依据《民法典》第五百一十一条第二款规定，承包人可以考虑依据地方政策法规或《清单计价规范》等，主张人工费依法应当执行地方政府人工费指导价。
实践中，部分省份明确将人工费列为应当进行价款调整的范畴。例如，山西省住房和城乡建设厅发布的《建设工程造价信息动态管理办法》第六条规定“省工程造价管理机构发布的人工单价指导价应当作为确定工程造价的依据。”《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻（GB50500-2013）（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》也明确规定了“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”。据此，承包人在主张人工费调差过程中，可进一步深化和加强对地方政策法规的梳理，以寻求更有利的规范依据。
此外，根据《清单计价规范》第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”人工费上涨风险不应由承包人全部承担。
就此，最高人民法院在（2019）最高法民申5682号案中，结合《清单计价规范》及地方规定，在合同未就人工费调整的风险承担作出约定的情形下，依据施工期间政府发布的人工费指导价进行了调差。据此，在施工合同约定采用清单计价方式的情形下，承包人可以考虑同时依据该规范的相关规定，结合地方政策法规及人工费调价文件，一并主张人工费调差。
3.合同无效时，承包人仍可参照地方调价文件主张人工费调差
在合同无效情形下，即使发承包双方实际履行的合同中并未将人工费价差纳入工程款调整范围，根据最高人民法院（2019）最高法民申4968号案，承包人仍可考虑主张人工费参照地方调价文件规定予以调差。
三、在合同约定固定价或人工费不予调差的情形下，可考虑主张工期延误期间的人工费差价
在合同约定固定价或人工费不予调差的情形下，如因发包人原因导致工期延误，承包人可以考虑主张延误期间的人工费上涨差价由发包人承担。
一般而言，在合同明确约定固定价或人工费不予调差的情形下，依据合同自由原则，原则上人工费不予调差。但如因发包人原因导致工期延误，且在工期延误期间客观发生了人工单价上涨的事实，该上涨风险由承包人全部承担，明显不符合“违约者不受益”的处理原则。
根据《民法典》第八百零四条规定，因发包人原因导致工期延误的，承包人在工期延误期间的损失应由发包人承担。目前普遍适用的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，通用合同条款第16.1.2条约定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润。”
就此，最高人民法院在（2016）最高法民终259号案中认为，在发包人原因导致工期延误情况下，可以结合人工费上涨的实情和地方相关调价的政策文件，对人工费予以调增。其在（2014）民抗字第80号案中亦认可，发包人原因导致延期开工的，延误期间的人工费损失应由发包人承担。
比较特殊的情况是，工期延误期间，人工市场单价上涨明显，但国家或地方未及时发布某类工程的人工费调整文件，如公路交通工程。根据最高人民法院在(2020)最高法民终912号案中的裁判观点，此种情形下，承包人可以考虑参照房屋建筑类调价文件中的人工价格标准，主张调差。
此外，根据最高人民法院(2018)最高法民终857号案例，在合同无效情形下，即使双方合同中明确约定人工费不予调整，在人工费大幅上涨的情况下，基于公平考量及双方过错程度，法院亦有可能判决人工费增调部分由发包方适当承担。
四、实务建议
因建设工程项目客观存在较大的人工费上涨风险，承包人在签订施工合同时应充分考虑施工工期、人工市场价格变化、政策调整等因素，合理确定人工单价标准，并明确约定有关调差方法。在施工程合同中对人工费调差方法没有约定或约定不明确的情况下，承包人应及时与发包人协商，签订补充合同，或在施工过程中，通过工程签证、备忘录等形式确定符合或接近市场价格的人工单价，以降低人工成本风险。在前述均无法实现的情况下，承包人可以考虑参照合同体系解释或依据相关法律规范，合理主张人工费调差。
注：
[1]周利明：《合同漏洞情形下工程造价确定方法》，发表于天同诉讼圈公众号，2021年7月22日。
[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，第349页
[3]同前注1。
[4]同前注2，第347页。
[5]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（第2册），国家行政学院出版社1999年版，第261页。
[6]同前注1。
[7]参见最高人民法院（2018）最高法民终258号案例。
[8]全称为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）
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