诉讼策略研究中的文献整理 | 办案手记
本文在选题和行文方面得到姚一纯律师的提点，谨以致谢！
本文共计4,199字，建议阅读时间7分钟
一、如何从案件中提取抽象问题
大多时候，对于辅庭律师而言，第一步工作即 “提取抽象问题”，高年级律师已经代劳了。辅庭律师只需要根据高年级律师的指示，进行第二、第三步工作。甚至有时候高年级律师会给指定好检索范围、明确检索的方向，让辅庭律师在第二步的工作中也能节省许多时间与思考的压力。
此种情形下，辅庭律师所需要做的任务便是与高年级律师确认已将“抽象问题”理解清楚，以避免后续工作中产生无用功。
但笔者理解，在以下两种情形下，辅庭律师仍需要就第一步“提出抽象问题”展开工作：
（一）情形一：高年级律师并未总结相关“抽象问题”
有时候，由于种种原因高年级律师并没有总结好相关“抽象问题”，而辅庭律师需要事先研究相关案件材料，由自己提炼出相应的“抽象问题”。
在此种情形，笔者从以下两类情况展开分析：
1、对于一审、仲裁案件
对于一审、仲裁案件，笔者理解第一步关于“提取抽象问题”的工作，有赖于以下两方面：（1）对于案件材料的梳理与事实的归纳；（2）将相关事实纳入到可能的法律制度中去评价。
第一，对案件事实的整理。我们可以借助《案件大事记》或者《事实梳理报告》等工具予以归纳和整理，这些文件的撰写也是辅庭律师的基本功之一。对于案件事实的如何整理，在此便不具体展开，可参见天同诉讼圈往期文章：《办案法宝！用好你手中的案件大事记｜办案手记》《如何把握复杂案件的案件事实 | 办案手记》
第二，对案件事实的法律评价。笔者理解，对于“提取抽象问题”的工作，本质上也是将相关案件事实纳入到相应的法律制度中去评价的一个过程，而该部分工作的实现，有赖于对相关法律制度的整体性、框架性的熟悉与把握。律师无需对相关法律制度的运作机理有事无巨细的掌握，而仅需对相关的法律效果、制度目的等方面有一个宏观的把握。如此一来，当案件事实呈现在眼前时，律师能迅速定位到相关法律制度之中，找准“抽象问题”的方向，并有针对性地进行下一步的检索与研究。
2、对于二审、再审案件
笔者理解，在二审、再审案件中，我们的目标或可形容为“纠错”。原审裁判、原审诉状、答辩状、代理意见等文书，可能已经提炼好了相关的“抽象问题”，但它们可能在具体的法律适用或者事实呈现方面存在一定的偏差。很多时候，律师以原审思路为线索，稍作辩证地修补，即可提炼出相应的“抽象问题”。
但有时候，原审可能存在较大的偏差，在二审或再审中诉讼策略需要较大的调整，此时原审的法律文书已不足以成为提示思路的线索，反而可能在一定程度上产生误导。此时，律师需要重新回归案件最基础的一手材料，如同对待一审、仲裁案件般，重新将冗杂的案件事实抽丝剥茧，将其与相关的法律制度一一对应，进而提炼出相应的“抽象问题”。
（二）情形二：虽然高年级律师已经总结相关“抽象问题”，但辅庭律师在检索研究的过程，产生了新的思考
有时候，随着对案件事实的深入梳理以及对相关法律问题的进一步研究，辅庭律师或许会发现，高年级律师总结的相关“抽象问题”可能不一定完全周延。而辅庭律师作为团队中理应对案件基础材料最熟悉的人，也具备发散性思考的现实基础。
但是需要注意的是，当有新的思考以后，辅庭律师最好事先和高年级律师讨论确认，待高年级律师认可后再进行下一步的检索，尤其是当检索量相对比较大的时候。
二、如何根据抽象问题去寻找文献
从案件事实中提取了“抽象问题”以后，辅庭律师的下一步工作便是根据抽象问题去寻找相关文献。
这里可能需要纠正一个思维上的误区。很多律师（包括笔者自己一开始）会认为，在办理具体案件当中，我们所需优先检索的对象是诸如最高法院的理解与适用等实务类书籍以及最高法院公报案例等，其次是最高法院以及案件受理法院所在地高级法院的相关案例，最后才是相关学术文章。对绝大部分案件而言，这种思路或许是适用的，但是对于一些疑难复杂的案件来说，可能并非如此。
笔者认为，相关学术文章的重要性在很大程度上被我们所忽视。很多学者的文章并非脱离司法实践的纯粹理论研究，而是在回应实践，直面实践中存在的各种问题。例如贺剑老师的《对赌协议何以履行不能—一个公司法与民法的交叉研究 | 民商辛说》，系统性地回应了对赌协议履行不能的问题，为该类案件纠纷的解决提供了很好的指引。再如，姚一纯律师的《论股权回购型对赌中投资方回购决定权的构造—以教义学角度展开 | 民商辛说》，为“投资方回购决定权的行使期限问题”提供充分的分析工具和法理基础。
此外，还可以特别关注法典评注类的文章以及法官写的文章（后者常出现在《法律适用》《人民司法》等刊中），该两类文章具有较强的实务导向性。
以下，笔者就几种不同类型文献的检索，作简要的提示：
（一）相关学术文章
此类检索的范围一般限于C类期刊以及学者的权威著作，其中对于C类期刊文章，笔者一般通过北大法宝而非直接用知网进行检索。因为北大法宝期刊类数据库有筛选“核心期刊”的功能：
但北大法宝的部分期刊文章分辨率很低，有碍于阅读，因此笔者建议，对该部分文章可能仍需回到知网数据库进行下载阅读。
另外，可以关注在某个领域有比较多理论成果的学者，例如遇到违约金相关的问题，可以重点参考姚明斌老师的相关学术论文与著作。
（二）关于最高法院理解与适用等实务类书籍以及最高法院法官相关司法观点的检索
对于此类文献的检索，笔者推荐用“法信”数据库。
首先，“法信”是法院法官也在用的数据库，可以保证文献来源与办案法官保持一致；其次，“法信”有“法信码”的功能，“法信码”会对相关问题进行系统的总结和提炼；再次，“法信”中有专门的“司法观点库”，可以有效帮助我们找到相关司法观点；最后，“法信”中的“图书库”收藏了较多的实务类书籍，可以减少我们查阅实体书籍的时间成本。
例如，笔者想要检索“股东代表诉讼该由哪些法院管辖”，在搜索栏输入关键字“股东代表诉讼的管辖”：
法信数据库即弹出如上页面。在“法信码”部分提示笔者检索的关键字存在相应的法信码。笔者点开以后，即出现如下页面：
根据法信码的指引，与股东代表诉讼管辖相关的法律有1条、出版案例有2个、相关司法观点有3条……当笔者阅读完推送的相关文献以后，便对“股东代表诉讼的管辖问题”有一个比较具体深入的认识。如果届此，笔者仍未获得想要的文献资料，仍然可以点开其他库，如“观点”库、“期刊”库等。
例如笔者点开“观点”库：
再点开第一个标题“股东代表诉讼管辖法院的确定”：
（三）最高法院及相关法院的案例检索
关于案例检索的具体方法，可以参见天同诉讼圈往期文章：《类案检索，你利用好了吗？｜办案手记》《巧用无讼案例，检索效率10倍提升》《初年级律师开展案例检索的目的及类型 | 办案手记》。
就数据库的选择，笔者个人偏向于使用北大法宝，虽然北大法宝案例库的案例数量上不及威科先行，但其“关键字提示”的功能可以初步筛选出无用的案例，进而减少大量的时间成本。
例如，笔者检索“股东代表诉讼”：
在如图所示的案例中，“股东代表诉讼”的关键字出现了26次，我们点击“展开命中”的选项，页面上即可展开在裁判全文中出现检索关键字的相关原文。很多时候，我们仅仅通过阅读相关上下文而无需点开判例全文，即可知晓相关判例是否为我们所需。
本部分的最后，笔者还推荐通过“微信搜索”的功能获得相关文献。一方面，微信搜索能搜索出一些对相关问题已形成比较成熟结论的文章。但需要注意的是，检索出来的文章可能会层次不齐，有些文章不一定对我们有用。另一方面，通过这些文章的脚注或者其他内容，我们可以直接找到相关基础参考资料，以进一步节省我们的检索时间成本。
对于如何运用微信搜索功能进行检索，可以参见天同诉讼圈往期文章《检索效率太低？或许可以试试这个数据库｜办案手记》。
三、如何形成文献综述报告
本文的主题是诉讼策略研究中的文献整理，因此相关文献综述报告的阅读对象一般是团队的高年级律师、合伙人。基于这个出发点，文献综述报告的设计会与呈现给客户以及法院的报告有所不同。在这份报告中，不仅要呈现对己方有利的法条、案例及观点，对己方不利的相关内容也应予以呈现。不利内容可有助于高年级律师预判相对方的诉讼观点，进而更全面地制定相关诉讼策略。
笔者认为，文献综述报告主要有两种呈现形式，其一是法律检索报告式的文献综述报告，其二是论文式的文献综述报告。
（一）法律检索报告式的文献综述报告的形成
对于法律检索报告式的文献综述报告，在天同诉讼圈往期文章中已有充分的介绍，笔者在此不予赘述，具体可参见天同诉讼圈往期文章：《律师助理如何做好案例检索报告｜办案手记》《乘风破浪的律师也需要一份详尽的法律检索报告｜办案手记》《如何写出清晰完美的法律检索报告？（内附完整版范例）》《无需模板，四步搞定法律检索报告 》。
（二）论文式的文献综述报告的形成
一般的案件可能并不会用到论文式的文献综述报告，该种类型的报告一般适用于法律关系尤为复杂的案件。笔者工作半年多以来，也只在一个案子中适用了该种报告方式。
笔者认为，论文式的文献综述报告的形成与一般论文的写作并无太大的差别，在具体的格式方面，如引用、脚注等可以参照学位论文的要求。而在具体的写作思路上，笔者习惯用思维导图的形式，将相关要点根据逻辑结构、层次进行图像化地展开，并在思维导图中挪动、插入相关要点框，以调整全文的行文结构。而在下笔写作过程中，也一般会先打好各级标题，再往各个标题项下填充相应的内容。
本文的最后，笔者需要特别强调的是，上述关于诉讼策略研究中文献整理的三个步骤并非不可逆的，在具体的实践过程中，返工的现象会时常出现。如前文提到的，在高年级律师给出“抽象问题”的情况下，辅庭律师仍有可能会回到第一步，去完善可能存在的“抽象问题”。根据笔者的经验，返工的现象在第三步出现的可能性会更高，因为很多逻辑上的漏洞、法律演绎上的跳跃只有在下笔写的时候才会被发现。
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