建工合同争议“发包人明知”规则之滥用及其证明标准 | 天同不动产

文/宿辉，吉林建筑大学教授、法学博士，功承律师事务所高级顾问；王彬彬，功承律师事务所律师

建工领域苦所谓“挂靠”“转包”“违法分包”之乱象久矣，概因建筑业资质管理制度、工程发包权限与行业劳动密集属性交互作用之结果。其行为潜藏质量安全风险、破坏行政监管秩序、尤损害发包人交易期待，殊应予以严格约束。但反顾近来司法政策及裁判观点，颇有以“发包人明知”作为衡量过错、分配责任之依据，甚而无端扩大了所谓“明知”之边界，使得违法之人脱离合同之约束，甚而因脱序获益，导致裁量偏差、失序。故撰小文，探讨之、追问之、明辨之。

问题的提出

自2004年建设工程司法解释始，理论与实务界即关注到“发包人明知”对于借用资质等诸行为法律性质判定之影响，但是形成说理性较强的论述，见诸2011年最高人民法院民一庭《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》一文。该文倾向性意见为：“建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权”。[1]

另依最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，法官会议意见认为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。[2]

考察上述最高人民法院民一庭跨越十年时间就同一问题所形成的意见表述，可以发现，在发包人明知出借资质情境下，前后观点虽均认可实际施工人可以直接向发包人主张工程价款，但是其所因循的请求权基础并不相同，存在不当得利与合同之债两种实现路径。但是，这并非本文想要讨论的重点，即无论证明过程如何，“发包人明知”与否都将对发包人的责任限度、发包人与实际施工人之间法律关系的性质产生直接影响。因此，需要对“发包人明知”的表现形式、裁判观点、理论基础和证明标准予以归纳和整理。

“发包人明知”之表现形式

过往学者著述或裁判机关之观点，论及“发包人明知”，往往以合同签订时点划界，区分为发包人“事先明知”和“事后明知”。但检视最高人民法院及其巡回法庭所作裁判文书发现，发包人“明知”的时间与案件结果之间并无实质关联，在这个问题上，裁判观点与本文的研究结论一致。非穷尽式列举经由个案被认定为“发包人明知”的典型表现形式如下。

1. 实际施工人直接向发包人缴纳各种保证金的。具体案件中保证金可能包括投标担保、履约担保、农民工工资支付担保等不同形式。最高人民法院（2020）最高法民申4286号、（2019）最高法民申6085号裁判文书均持此观点。但是，值得注意的是，最高人民法院（2020）最高法民再81号民事裁定书[3]、（2011）民提字第235号民事判决书[4]对此持不同观点，其共同理由在于：在纯粹由承包人自行施工和纯粹承包人出借资质之间，尚存有承包人“内部承包”这一模糊地带。内部承包人在施工合同履行过程中权利义务的边界，也是一个非常值得研究的问题。但是为聚焦本文问题研究，此处不做展开。

2. 发包人直接向实际施工人支付工程价款的。研判相关文书，认定标准中既包括发包人仅向实际施工人支付款项，也包括发包人分别向出借资质方和实际施工人支付款项。最高人民法院（2013）民一终字第100号、（2013）民提字第156号、（2018）最高法民申3222号、（2019）最高法民终1828号、（2021）最高法民申5282号裁判文书持此观点。

3. 发包人追求或积极促成承包人出借资质给实际施工人的。最高人民法院（2009）民一终字第101号民事判决书持此观点。

4. 发包人知晓承包人与实际施工人之间存在《挂靠协议》的。此类案件中，发包人知晓《挂靠协议》的情形既包括从承包人处得知，也包括从实际施工人处得知。最高人民法院（2019）最高法民再329号、（2020）最高法民申951号裁判文书持此观点。

5. 发包人从实际施工人处接收工程。此处所称“接收工程”，非指竣工验收等单一动作，而是指实际施工人参与工地例会、发包人直接向实际施工人发布指示、移交场地等持续性互动行为。最高人民法院（2013）民提字第156号裁判文书持此观点。

基于“发包人明知”的司法观点与规则滥用

本文所称之“滥用”，包含两层意思：其一是指对于个案中的具体事实是否构成“发包人明知”的误读，下节详述之；其二是指即使构成“发包人明知”的情形下，所作出裁判观点之不周。

（一）关于“发包人明知”的责任边界

最高人民法院民一庭认为，发包人在订立合同时即知道借用资质挂靠施工的情形下，发包人“明知”的过错“应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任”。[5]此一观点显然值得商榷：发包人明知实际承揽工程的相对方为不具资质的农民工班组或包工队，即意味着其在故意破坏建筑市场监管秩序的同时，自愿承担实际施工人所实施工程质量可能将低于具有建筑业资质的企业施工水平的风险。发包人对于将工程实质发包给不具备资质的实际施工人的行为，以及质量安全事故的发生具有民法意义上的过错和行政法意义上的责任。

就此问题，最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中观点亦有自相矛盾之处：其认为，“发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任”。即发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，具体表现为合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。[6]结合最高人民法院民一庭的前后观点，不禁让人疑惑，如果是发包人订约即“明知”挂靠的，就可以继续履行合同，而且不需对挂靠人或被挂靠人合同履行不当承担责任；如果是订约后“明知”的，就负有解除合同、避免损失扩大的义务。这显系在不当地减轻了发包人责任之后，又不当地加重了发包人责任，在逻辑上实在难以自洽。

（二）关于出借资质承包人付款责任的“逃逸”

最高人民法院在（2016）最高法民终361号民事判决书中论及：“出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款”。最高人民法院据此变更了一审判决，认为出借资质方不需要连带承担工程款给付义务。此种观点无论是在价值判断还是工程实践中，都是难以获得认同的。

1. 从司法解释规范目的出发。承包人出借资质、转包、违法分包等均系破坏建筑市场监管的行为，究其本质可责罚性而言并无区别。但是最高人民法院现行观点却显然形成差异对待。民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，只包括转包和违法分包两种关系中的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。[7]这意味着，发包人对于承包人转包、违法分包情形中的实际施工人，仅在“欠付承包人工程价款范围内”对实际施工人承担责任；而在发包人“明知”承包人出借资质情形下，发包人则需要就全部工程价款向实际施工人承担责任。尤甚的是，承包人出借资质破坏建筑市场交易，反而可以“逃逸”出付款责任的约束，这种裁判尺度上的差异，从公益保护和秩序规范的视角，并无价值判断上的必要。

2. 从工程实践和节约审判资源的视角出发。对于工程价款的支付流程，绝大多数挂靠施工协议均约定承包人自发包人处取得工程款后，扣除所谓管理费、代缴税金等，将剩余工程款支付给实际施工人。于此情形下，如果实际施工人只能向发包人请求工程款，而发包人已经支付给出借资质承包人全部或部分款项的，便会存在如下问题：发包人是否还要另行主张承包人不当得利返还，是否有权主张已经履行给付义务，[8]是否可主张行使抵销权[9]。无论何种救济路径，从节约审判资源和提高审判效率的目的出发，由发包人和出借资质承包人对于实际施工人投入建设工程的资源共同进行折价补偿都应该是最为有效的路径。

（三）关于实际施工人的优先受偿权

最高人民法院(2021)最高法民终727号民事判决书认可了挂靠施工的实际施工人就欠付工程价款范围享有优先受偿权。该案中，申某作为借用资质的实际施工人，已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，此为申某能够直接请求发包人付款的原理所在。同理，在案涉工程已经实际交付发包人的情况下，申某对案涉工程应当享有优先受偿权。最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书同样认为挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权。

但是最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议又形成了完全相反的观点，法官会议认为实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。[10]

姑且不论法官会议所代表的多数意见与个案裁判结果之间的偏差损害了法律适用的一致性和权威性，单法官会议形成意见的说理论证，亦难以让人信服。欲回答何种主体得请求优先受偿的问题，须首先直面优先受偿制度究竟是为保护何者利益而设的问题。[11]由于较早明定了工程价款优先权制度的法德诸国并不如我国存在资质管理制度，因此其制度设计并不考虑出借资质、转包、违法分包等情形。所以这也就决定了从《合同法》至《民法典》仅用一个条文规范工程价款优先受偿权是无法周延的，必然在工程实践中产生各种问题。

实际施工人是否享有优先受偿权问题，相关研究论述备矣，[12]仅结合本文研究内容，对前述研究未及讨论的问题补充论证如下：依最高人民法院现行观点，“发包人明知”情形下的挂靠施工，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，即实际施工人是事实上的承包人。虽然这种事实上的施工合同关系是无效的，但是合同效力本身并不对承包人的优先受偿权构成影响，故可以得出结论，至少此种情形下的实际施工人应该享有优先受偿权。但是，这一结论的缺陷也是显然的：首先，最高人民法院认为实际施工人不享有优先受偿权；其次，更为重要的是，此时与发包人订立了施工合同的承包人是否享有优先受偿权，如果不享有，似乎并无法律上的依据，如果享有，则在此工程上存在两个完整的优先受偿权。而且，极有可能承包人在该项目上并无实际费用支出和资源投入。毋宁说，应该区分过错程度进行优先权配置，在主要由承包人过错导致施工合同无效的情形下，承包人及实际施工人均不享有优先受偿。[13]

发包人“明知”之学理规范

有学者言，我国法学界和司法界对于“知道”“明知”“应当知道”等概念的解释和适用是较为混乱的，这已经对法律规则的统一适用产生了负面影响，因而构成一个重大的理论难题和实践难题。[14]而难上加难的是，最高人民法院的司法观点中，又将发包人“明知”与发包人“善意”相关联，进一步模糊了发包人客观行为和主观心理对于合同效力、责任分配影响的理论边界。

最高人民法院(2019)最高法民申1245号民事裁定书的裁判要旨认为，“挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。发包人与被挂靠人之间的合同、发包人与挂靠人之间的合同均为无效”。[15]

上述裁判观点关于“发包人明知”学理规范的底层逻辑上存在一个最为致命的缺陷，也是造成包括最高人民法院在内各级人民法院审理此类案件时滥用“发包人明知”进行裁判的主要理由。这一逻辑缺陷就是：发包人不明知即为善意，发包人明知即为恶意——至少在裁判效果上，等同为恶意。这显然无端加重了发包人责任，消弭了承包人出借资质的违法行为，实在有悖公平。

有些当事人承担法律责任的事实理由是其“知道特定客观事实”，另一些当事人承担法律责任的事实理由则是“不知道特定客观事实”，这样就将知道规则分为“肯定式知道规则”和“否定式知道规则”。其中“肯定式知道规则”就是在表述中包含诸如“知道”“知晓”“知悉”“发现”“明知”“应当知道”等法律规则。在这种规则中，之所以要承担法律责任，是由于当事人“知道”特定客观事实之后还实施了危害社会或损害他人的行为，“知道”特定客观事实是实施特定行为的主观要件，实施该行为又产生了危害社会或损害他人权益的结果。回归到本文讨论的问题，须知在“善意”与“恶意”之间，尚应存有“非恶意”的适用区间：即发包人虽然知道承包人有出借资质的情形，但发包人本身并未实施任何破坏建筑市场监管秩序之行为，就不应该承担由于他人过错所导致的不利后果。否则，将严重消减发包人投资建设工程、严格规范管理项目的主动性，不利于促进建筑行业持续健康发展。其中道理显而易见：发包人经权衡利害，只要不主动管理项目，就肯定“不知道”挂靠施工，也就具有了“善意”，不需要对实际施工人承担责任；但是如果规范管理，严格审查参建各方行为，就极有可能发现出借资质行为，反而涉嫌“明知”，需要承担责任。

发包人“明知”之证明标准

证明标准是英美法系的概念，是以客观的各种资料、信息、证据为基础，判断事实能否认定的分界点。我国民事诉讼的证明标准是高度盖然性，但是，其亦渗透着对于价值的选择和衡量，“其除了必须遵循认识论原理，符合逻辑和经验法则外，还涉及一系列法律价值的选择和权衡”。[16]

首先，对于“发包人明知”的事实举证责任，最高人民法院观点认为应属于挂靠人或者被挂靠人，[17]这个问题其实并无实际意义，实务中发包人为逃避合同约束而主张系挂靠施工无效的情形并不鲜见。

其次，对于“发包人明知”的证明标准。结合前述，并以维护建筑市场监管秩序为目标，鼓励各方，尤其是鼓励发包人规范经营、严格管理，宜对“发包人明知”适用更为严格的证明标准。即不仅要求发包人知道存在挂靠施工之行为，还要求发包人实施了放任、配合或者其他积极破坏建筑市场交易规则的行为，方构成法律规则意义上的“发包人明知”，可对其科以罚则、要求其承担不利后果。

具言之，发包人在个案中的行为，只要同时满足以下条件，无论发包人是否客观知晓挂靠行为，都应该认为其不构成法律意义上的“明知”：第一，发包人没有主动追求或积极促成出借资质之行为；第二，发包人仅向承包人要求工程交付；第三，发包人仅向承包人支付工程价款。此项证明标准的依据是《民法典》第七百八十八条第一款之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。据此，虽然发包人在施工合同订立或履行过程中可能基于各种渠道了解到存在挂靠施工的情况，但是，首先挂靠行为不是由发包人追求或促成的；其次，发包人始终以与承包人订立的施工合同约束己方和对方，即工程联络行为只同承包人进行，包括工地例会、变更指令、往来信函等；再次，发包人仅向承包人要求工程交付，包括材料设备检验、中间验收、隐蔽工程验收、竣工验收、场地移交等；最后，发包人仅向承包人支付工程价款。发包人行为能够满足以上条件，就意味着其遵守并且履行了施工合同的主要义务，主观上没有违反建筑业法律法规的故意，客观上亦未实施破坏交易监管的行为，就不应该承担法律上不利之后果，包括被认定为事实上的合同关系而向实际施工人付款的后果、对于所谓不积极解除合同导致损失扩大部分自行承担责任的后果等。

最高人民法院（2021）最高法民终394号民事判决书较为准确地把握和阐释了以上证明标准。该案中，发包人支付的工程款，大部分直接进入承包人相关账户，并未向自然人罗某直接支付。罗某虽有在工程联系单上的签字，也是以承包人代表的名义向监理、业主报送，和发包人之间并未直接发生关系。承包人与罗某在案涉工程中标之前签订《项目内部承包协议》，也仅证明双方有转包或者挂靠的合意。最高人民法院认为，以上事实“均不能证明发包人同意或明知罗某以承包人名义承揽工程”。可见，该案中虽有实际施工人在工程联系单签字、与承包人签订内部承包协议等行为，但是司法机关还是关注到了发包人并未实施放任或配合行为，故不构成发包人“明知”。

反观最高人民法院（2019）最高法民再295号民事判决书之观点，则构成了对“发包人明知”规则之滥用。该案中，承包人与秦某等三人于2011年12月21日签订了《施工项目目标管理责任书》、2015年8月28日签订了《协议书》，约定秦某等三人以承包人项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，承包人除收取固定比例管理费外，不参与具体施工。但是发包人坚称与秦某等三人之间不存在工程发包关系，也未形成事实建设施工合同关系。最高人民法院审理认为，2015年10月23日，在本案一审法院就前述《协议书》组织质证时，发包人已经知晓秦某等三人与承包人签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，“至迟至该日”，发包人应当明知秦某等三人系案涉工程实际施工人。结合本文所确定的证明标准，如果法院依据查明的事实，发包人确系是在各方已经发生争议，组织质证时才知晓挂靠行为的存在，那么就不能构成规则上的“发包人明知”，最高人民法院在该案中认定发包人直接与承包人结算行为对实际施工人不构成约束的观点就颇有探讨之空间。

综上，业界学人与裁判机关均认可发包人是否“明知”会对挂靠施工、转包等情形下的施工合同效力和责任分担产生影响。故而更需对于“发包人明知”的表现形式和证明标准进行深入的研究。结合最高人民法院近来司法观点和个案裁判，其对于“发包人明知”的认定失于宽泛，实质上加重了发包人的注意义务和履行风险，甚而使承包人自认出借资质反倒无需承担合同责任，变相刺激了脱序行为之发生。司法实践应当从建筑业立法所追求的维护公共利益、保障交易秩序的根本目的出发，尤其要正视发包人是出借资质、转包等违法行为的权益受损方，具有保护的必要而非动辄加重其责任。

注释：

[1] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第48辑），人民法院出版社2012年4月第1版，第99-111页。

[2] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第87辑），人民法院出版社2022年3月第1版，第162页。[3] 该案中，承包人出具“关于成立‘中国第四冶金建设有限责任公司天宇•财富新城工程项部’通知”，在明确该通知任命自然人彭某为项目负责人，并全权委托其管理工程施工及相关事宜。后彭某用个人账户从银行转账100万元和29.7万元的履约保证金和农民工工资保障金到发包人账户，发包人接收并出具收据证明。最高人民法院认为，鉴于存在上述项目负责人任命通知，发包人有理由相信这两笔暂收款是彭某履行职务代理承包人支付的履约保证金和农民工工资保障金。[4] 该案中，自然人莫某向发包人缴纳了履约保证金270万元。但是法院审理认为，莫某参加有关协调会议中亦是以被挂靠人的工作人员身份参加的，莫某所提交的借条及借据也均是以承包人大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与发包人发生法律关系的是承包人，而非莫某。即便发包人对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第86页。[6] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第86页。[7] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第87辑），人民法院出版社2022年3月第1版，第160-161页。[8] 发包人关于履行完毕的请求权，既可基于发包人与承包人之间的合同约定，亦可基于《建筑法》及建工司法解释关于出借资质方与实际施工人连带责任之承担。[9] 此处抵销的情形，可能包括发包人支付给承包人的工程款，与承包人应扣除的实际施工人所谓管理费或税金以及其他支出。[10] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第87辑），人民法院出版社2022年3月第1版，第160-161页。[11] 关于优先受偿制度的法治价值，有观点认为是为保护承包人利益，具体理由又不相同：一种理由是承包人对于所承揽的工程占有而致优先，另一种理由是承包人投入资源凝结于建筑产品而优先；还有观点认为是为保护承包人所雇佣农民工人利益。此问题并非本文讨论重点，可参考曹文衔，宿辉，曲笑飞：《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》，法律出版社2021年10月第1版，489-490页。[12] 可参考唐倩：《实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究》，载《中国政法大学学报》2019年第4期，第75-87页；杨邵禹：《实际施工人的优先受偿权之证成——以<建工司法解释一>第35条为中心》，载《中国不动产法研究》2021年第1辑，第289-311页。[13] 参见宿辉：《建设工程价款优先受偿权论争》，载《重庆社会科学》2017年第9期，第75-80页。[14] 参见张继成：《知道规则的内在逻辑与科学分类》，载《中国法学》2022年第3期，第205-225页。[15] 该观点先见于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第80辑），人民法院出版社2020年7月第1版，第212-222页。后收录于最高人民法院第四巡回法庭编：《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》，人民法院出版社2020年12月第1版，第53-62页。[16] 参见李越峰：《民事诉讼证明标准及相关问题研究》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究（上册）》，会议时间2013-11-01。[17] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第87页。

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