《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之一）：格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响（下）｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）[以下简称《合同编》（草案二审稿）]已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从上期开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨，以帮助建设工程合同当事人未雨绸缪，研究合同管理和纠纷解决对策。上期及本期文章聚焦：格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响。
上期文章请参见：微信公众号【天同诉讼圈】2019年6月13日“建工衔评”专栏文章：格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响（上）
本文共计7,167字，建议阅读时间20分钟
（续上期）
四、对施工合同格式条款不构成合同内容情形的讨论
根据《合同编》（草案二审稿）第二百八十八条第二款的新规则，与非格式条款相比，格式条款，虽记载于合同文件中，但依法不构成合同内容的特殊情形仅限于：就与其合同相对人有重大利害关系的条款，提供格式条款一方未尽依法提示或依对方要求说明的义务，致使相对人没有注意或者理解该等条款。
（一）格式条款不构成合同内容的构成要件之一：条款与提供格式条款一方的相对人有“重大”利害关系
在建设工程招投标活动中，招标人履行格式合同重要条款提示和说明义务的前提是，正确识别对承包人有重大利害关系的施工合同条款的范围。笔者认为，一般而言，对承包人有重大利害关系的施工合同条款通常指显著影响承包人主要合同权利（及时、足额取得工程价款或者其他费用）的条款，具体包括三类：
第一类，直接约定工程价款（包含预付款、进度款、结算款、质量保证金）的组成、计价方式、计价依据、计价范围、风险责任、支付条件、支付期限、支付方式、付款违约责任、价款或费用索赔程序的条款。
第二类，直接约定工程范围、工程质量标准、施工工期、开竣工条件、工程保修责任、质量和工期违约责任、工期索赔程序等条款。此类条款从形式上看并非直接针对承包人获得工程价款的权利，但是通常对承包人及时、足额取得工程价款权利具有显著影响。
第三类，通常情况下不会、但特定情形下将对承包人及时、足额取得工程价款权利产生显著影响的条款。比如：发包人有权决定群体工程中各单体工程的施工次序的条款、发包人有权变更供货方式的条款、发包人有权决定分包范围的条款。此类条款在特定情形下可能对承包人的主要合同权利产生间接且重要的影响，但是需要结合个案具体情形加以甄别。
鉴于《建设工程施工合同》（示范文本）由原国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理）总局和住建部联合发布，其中的《通用合同条款》对发包人与承包人双方权利义务的设定大致平衡，且在招标文件中被大量采用，下文将以目前最新版本的《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）为基础，就建设工程项目招标实务中经常出现的、由发包人（招标人）提供的施工合同格式条款中对承包人产生利害关系的主要条款予以讨论。
《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）《协议书》中的有关工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式的条款无疑属于对承包人有重大利害关系的上述第一、二类施工合同条款，尽管按照合同组成文件的通常解释顺序，《协议书》处于解释合同文件的最优先顺序，但由于《协议书》中的上述条款较为简略，其更全面准确的含义往往需要借助《通用合同条款》《专用合同条款》及其附件做出判断。
建设工程项目招标文件中所附的施工合同文本一般有三种形式：其一是完全依照《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的格式，由《协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》及其附件三部分组成；招标人事先拟定了《协议书》《专用合同条款》除合同价款（有时包括合同工期）之外的全部或者部分内容；其二是直接对《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）中的《协议书》《通用合同条款》进行修改，没有另外的《专用合同条款》；其三是完全脱离《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201），招标人自行拟定合同文本，或者参考其他示范文本（如FIDIC合同条件）。鉴于《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）《通用合同条款》中设定的发包人与承包人权利义务较为公平合理，其相应内容可以被作为标尺，用于评判上述三种形式施工合同中招标人应尽提示或说明义务的条款范围，具体而言，招标人拟定的合同条款偏离《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）《通用合同条款》相应内容越多的，越可能构成“免除或者减轻其（招标人）责任等与对方有重大利害关系的条款”。实务中常见的与承包人具有利害关系的格式条款（是否构成“重大”利害关系则应视个案合同约定的具体情况而定）可能包括但不限于：
1. 承包人有义务提供项目质量标准所要求的特定技术规范、标准（如外国技术规范）。该条款将导致承包人对特定技术规范在特定项目中的适用性、完整性、中外文转换含义的准确性等承担额外的证明责任。
2. 对合同组成文件的优先解释顺序做反常安排。比如，招标人为了转嫁中标人的投标文件与招标文件实质性内容可能不一致的风险，将招标文件置于中标的投标文件之前优先解释。
3. 承包人自费负责（或认可相关费用已包含在合同报价中）办理场外交通、施工临水临电接驳、施工场地内障碍物清除、文物保护。
4. 发包人提供的工程量清单错误的风险由承包人承担。
5. 非发包人原因导致的施工场地交付迟延或者满足开工条件的日期迟延，发包人不承担责任，或者承包人不得索赔。
6. 过于严苛的承包人提交的竣工资料的形式要求，该要求又构成认定工程竣工日期或者认定满足工程结算审核条件的前提条件。
7. 发包人有权变更分包范围、有权指定分包。
8. 分包合同中在价款确认、价款支付、价款变更签证与索赔、工期确认、工期签证与索赔、质量确认、质量签证与索赔等方面约定的背靠背条款，分包合同承包人在上述方面的合同权利能否实现，以及在多大程度上实现，完全取决于第三人（通常为总承包合同中的发包人）甚至分包合同发包人的行为。
9. 以取决于承包人以外的因素确定的质量奖项为工程全部或部分价款支付条件。
10. 发包人、监理人不能按时进行隐蔽工程检查时，发包人免责或者责任过轻，不能弥补承包人合理损失。
11. 非因承包人原因导致开工日期过分迟延的，承包人不得要求价格调整或解约。
12. 非经法院或仲裁机关生效裁判裁决，承包人不得擅自停工。该约定事实上剥夺了发包人违约时承包人的履行抗辩权。
13. 承包人对发包人提供的测量基准点、基准线和水准点等施工基础资料的准确性、完整性和适用性负责。
14. 非因承包人原因（如不利物质条件、异常恶劣气候等）导致的工期迟延风险由承包人自行承担。
15. 市场价格波动风险完全由承包人承担。
16. 发包人逾期支付合同约定价款的违约责任缺失或者明显过轻，或者承包人迟延竣工交付、节点工期违约、质量非根本性违约的违约责任明显过重。
17. 发包人不能按时组织工程竣工验收或者颁发工程接收证书时，发包人免责或者责任过轻，不能弥补承包人合理损失。
18. 发包人未按合同约定接收全部或部分竣工验收合格工程时，发包人免责或者责任过轻，不能弥补承包人合理损失。
19. 对于承包人的合同从义务、附随义务约定明显过重（与发包人可能遭受的损害相比）的违约责任。
20. 就承包人提交竣工付款申请资料和证据提出苛刻条件。
21. 同时约定承包人应当提交履约保证金和预留工程质量保证金。
22. 约定过长的工程保修期、缺陷责任期和质量保证金退还期限。
有必要指出的是，上述列举的二十二项格式条款一般均构成“免除或者减轻其（招标人）责任等”与中标人（承包人）有“利害关系”的条款，但该等利害关系是否“重大”，仍需要根据具体的条款内容加以进一步辨析。比如，对于上述第二十二项中约定过长的缺陷责任期的条款，法律推定的一般房屋建筑工程的缺陷责任期为2年，但是亦不禁止当事人另行约定，而发包人提供的格式条款设定的缺陷责任期为2年零3个月还是5年，显然与承包人实现取得工程款最后一部分（质量保证金）这一合同主要权利具有明显的利害关系，但是其影响程度具有明显差异。一方面，从招标人最大诚信和防范风险的角度看，当招标文件中的合同条款存在偏离《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）《通用合同条款》相应内容的以上条款时，本文保守地建议，招标人在招标文件中对所有以上条款均应以足以引起投标人注意的方式予以标注，以尽法律规定的提示义务；另一方面，在纠纷处理上，本文认为，应当从严认定争议的具体格式条款与承包人的利害关系是否“重大”，以维护交易效率（格式条款的使用有助于提升交易效率）、交易公平和交易当事人诚信之间的法律价值平衡。更何况，在格式条款规则的适用上，与作为民事合同的消费合同（合同一方为消费者），或者提供格式条款一方具有市场垄断地位的民事合同相比较，建设工程合同，作为典型的商事合同，也应当从严认定争议的具体格式条款与承包人的利害关系是否“重大”。所谓“从严认定”，从举证角度看，亦应当由承包人就系争格式条款对其产生的利害关系足够“重大”承担举证责任。
（二）格式条款不构成合同内容的构成要件之二：提供格式条款的一方未履行对条款的提示或者说明义务
就建设工程招标项目而言，提示投标人注意有关投标人（中标人）重大利益的格式条款，是招标人应当主动履行的义务。而如前所述，招标文件中明示投标人不可变更的合同条款为格式条款。该等明示，应达到足以提请投标人注意的程度。招标实务中，通常将该等条款用特殊字体、特殊颜色标示，或者集中于招标文件前附表中，或者在招标文件中集中举示投标人如不能响应该等条款则为废标之情形。招标文件中未明示的，招标人还可以通过招标答疑澄清，在向所有合格投标人发出的答疑澄清文件中予以补充明示。
对有关投标人（中标人）重大利益的格式条款的说明，则是招标人应投标人要求被动履行的义务。对格式条款的说明，主要针对投标人提出的条款中可能出现的含义不明或者理解歧义。招标人通常可通过招标答疑澄清文件来履行条款说明义务。笔者也注意到，为数不少的招标人对答疑澄清文件的内容和质量重视不够，对于投标人提出的对条款含义的澄清说明要求的回应，往往存在说明虚化（如“以招标文件为准”“以法律规定为准”）、说明错误（如“作有利于招标人的解释”）、说明矛盾（如澄清内容与招标文件的其他部分相冲突）或者说而不明等缺陷。实务中，招标人履行格式条款说明义务到何种程度，亦可能成为争议焦点。情形一，招标人的澄清文件未能实际消除格式条款的含义不明，导致投标人仍无法正常理解条款含义。此种情形极为罕见，应认定招标人未尽格式条款说明义务。情形二，招标人的澄清文件未能实际消除对格式条款内容的歧异性，导致对该等条款含义仍存在两种或两种以上合理解释。此种情形较为多见，此时，应认定招标人未尽格式条款说明义务？还是应适用现行《合同法》第四十一条（条文内容与《合同编》（草案二审稿）第二百九十条完全一致），作出不利于招标人的解释？本文认为，通常情况下认定为后者较为合理。理由是，对于招标人已经“说明”的格式条款，中标人并非完全不能理解条款含义，而是出于理解偏差，对条款做出了有利于自己的理解，比如，对于违约金格式条款，中标人并非完全不能理解该条款内容涉及其违约责任，而是倾向于做出自己可能承担较轻违约责任的理解。此时如果认定招标人未尽格式条款说明义务，导致该违约金条款被排除在合同内容之外，中标人摆脱了较轻违约责任的束缚，显然过分保护了中标人，亦客观上激励了中标人背信。
实务中，招标人（发包人）对格式条款的提示义务和说明义务的履行存在多种情形： 1）提示但未说明；2）未提示但已说明；3）未提示亦未说明；4）已提示且已说明。《合同编》（草案二审稿）第二百八十八条第二款后句采用“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务”的表述，表明存在上述四种情形中前三种之一的，即满足某格式条款不成为合同的组成部分的本构成要件。
就是否满足本构成要件的举证而言，招标人（发包人）应就已采取合理方式提请中标人（承包人）注意该等条款、已应其要求说明该等条款承担举证责任，中标人（承包人）则应就其已要求招标人（发包人）说明该等条款承担举证责任。
建设工程合同招投标实务中，对于不同投标人关于招标文件内容的澄清要求，招标人通常向所有投标人做出澄清说明回复，且该回复文件构成招标文件的组成部分。如果A是中标人，B是未中标的投标人，对于仅由B提出的就某格式条款内容的澄清要求，招标人在澄清回复文件中并未做有效说明回应，A于事后不得以招标人未说明该格式条款为由主张该条款不属于合同内容。
（三）格式条款不构成合同内容的构成要件之三：提供格式条款的一方未履行对条款的提示或者说明义务，产生致使对方没有注意或者理解该等条款的后果
招标人（发包人）就格式条款的提示、说明义务的履行如果存在1）提示但未说明；2）未提示但已说明；3）未提示亦未说明的情形，并不必然导致对方没有注意或者理解该等条款。如果招标人虽存在上述情形，但是中标人通过其他方式事实上已经注意并理解了与其有重大利害关系的格式条款，该等格式条款仍应构成合同的组成部分。为此，招标人需要举证中标人已经事实上注意并理解了该等格式条款的事实，比如，在订立合同后，中标人（承包人）曾经援引该等格式条款主张权利、履行义务或者行使抗辩；中标人（承包人）已经以行为表明实际注意并理解该等格式条款，并行使相应权利、承认或履行相应义务、接受或承担相应责任。
（四）格式条款不构成合同内容的构成要件之四：对方主张格式条款不成为合同的组成部分
格式条款不构成合同内容，以提供格式合同一方的相对方主张为前提。相对方未主张的，裁判者不应主动将格式条款内容排除在争议双方的合同组成部分之外。相对方未主张的，裁判者是否应当释明？鉴于现行《民事诉讼法》及其司法解释对裁判者释明权缺乏明确的规定，学界和法律界对释明权在审判实践中的意义也缺乏足够的研究，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）中才引入了释明权的内容。《民事证据规定》规定的裁判者释明权仅体现在对当事人举证要求和法律后果的释明（第三条）、对对方陈述的事实既不承认也不否认的法律后果的释明（第八条第二款）和变更诉讼请求的释明（第三十五条）三个方面，显然，在严格适用《民事证据规定》的前提下，格式条款是否构成合同内容，不属于《民事证据规定》第三条和第八条第二款应当释明的情形，而《民事证据规定》第三十五条对于变更诉讼请求的释明，具体适用于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形，鉴于格式条款是否构成合同内容问题的认定，取决于提供格式合同一方的相对方是否主张，亦即，在相对方不主张的情况下，裁判者对格式条款的效力仅可能做出成立合同内容未生效、生效可撤销（依一方当事人主张撤销）或者无效的认定，不会形成“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”局面，因此，本文问题不存在适用《民事证据规定》第三十五条的空间，相对方未主张格式条款不构成合同内容的，裁判者不应当释明。
此外，有必要指出，格式条款内容与投标人（中标人）无重大利害关系的，招标人不负有提示或说明义务，该等格式条款对双方当事人具有法律约束力，并且该约束力不会因投标人（中标人）声称或者实际上未予注意或者对其含义不能理解而减损。
五、对施工合同格式条款无效特别情形（不包括非格式条款的无效情形）的讨论
《合同编》（草案二审稿）第二百八十九条规定的格式条款无效的三种情形中，第一种情形（具有总则编第六章和本法第二百九十八条规定的无效情形）也是非格式条款的无效情形，本文不做讨论；本文仅讨论格式条款无效的特别情形（与非格式条款相比），即上述第二种情形：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；第三种情形：排除对方主要权利。上述特别情形与现行《合同法》第四十条规定的特别情形（提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效）相比，有下列两处变化：第一，将免除提供格式条款一方责任、加重对方责任的无效情形限制在“不合理地免除或加重”的范围内；第二，将“不合理地减轻提供格式条款一方责任、限制对方主要权利”纳入无效情形。因此，如果《合同编》（草案二审稿）的上述条文在最终颁行的民法典中得以保留，如何界定其中的“合理”将成为该条款适用的主要难点。比如，就施工合同而言，如果将不可归责于承包人的事件导致的不利后果均约定由承包人承担，违背了风险分担的常识，一般认为是不合理的。但是，如果合同在约定额外给予承包人一定数额的风险补偿金的情形下，再约定承包人承担他人行为或不可抗力事件导致的不利后果，则该等约定未必不合理。
排除对方主要权利的格式条款绝对无效，不以是否“合理”为前置条件，事实上，在建设工程合同之类的双务合同中，排除对方主要权利的格式条款本身即不具有合理性。
此外，合同一方的主要权利通常对应于相对方的主要义务或者责任，因此，免除提供格式条款一方主要责任的格式条款，应当具有与排除对方主要权利的格式条款相同的法律效力。因此，本文建议，免除提供格式条款一方主要责任的格式条款应被认定为绝对无效，不应以“不合理地免除”为条件。
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