当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之七）：实际施工人权利救济的裁判规则（下）｜建工衔评

作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日施行。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从2019年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期为司解二适用系列文章的最后一期，聚焦：有关实际施工人权利救济裁判规则在适用中的若干问题（下）。

（本文上半部分详见微信公众号“天同诉讼圈”【建工衔评】2019年3月28日文章：《当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之六）：实际施工人权利救济的裁判规则（上）》）

本文共计3,925字，建议阅读时间11分钟

疑点三：实际施工人如何选择适用司解二第二十四条或第二十五条？

最高法院民一庭认为，实际施工人依司解二第二十四条向发包人主张权利的条件是[1]：第一，实际施工人对本案第三人享有债权；第二，发包人欠付本案第三人建设工程价款；第三，实际施工人对第三人享有的债权数额不超过发包人欠付本案第三人建设工程价款数额。由司解二第二十五条以及最高法院《合同法》司法解释（一）第十一条有关代位权的规则，可以看出，实际施工人（债权人）依司解二第二十五条向发包人（次债务人）主张代位权的条件是[2]：第一，实际施工人对转包人或违法分包人（即债务人）享有合法债权；第二，转包人或违法分包人怠于向发包人行使其届期债权，对实际施工人造成损害；第三，转包人或违法分包人对发包人的债权已届期；第四，转包人或违法分包人对发包人的债权不是专属于其自身的债权。对照实际施工人依司解二第二十四条和第二十五条对发包人的上述行权条件，将发现其本质差异仅在于：其一，适用司解二第二十四条，不以转包人或违法分包人怠于向发包人行使其届期债权，对实际施工人造成损害为前提；其二，适用司解二第二十四条时，转包人或违法分包人对发包人的债权限定为建设工程价款（显然不是专属于转包人或违法分包人自身的债权）。因此，司解二第二十四条的本质，近似于规定了发包人就转包人或违法分包人在无效施工合同中对实际施工人的债务在发包人欠付工程款的范围内承担连带保证责任。显然，就实际施工人主张施工合同价款而言，适用司解二第二十四条明显比适用第二十五条的行权条件更为宽松，因此，实务中实际施工人舍弃司解二第二十四条而适用第二十五条的情形应为罕见，笔者的案例检索结果也印证了这一点[3]（尽管案例检索针对司解一第二十六条第二款与《合同法》第七十三条的适用比较，但是司解二第二十四条与司解一第二十六条第二款可适用于实务的情形基本一致，并且在司解二颁行之前实际施工人已经通过适用《合同法》第七十三条在实际适用司解二第二十五条）。只有在发包人欠付转包人或违法分包人的款项不是案涉工程价款的极特殊情形下，才有适用司解二第二十五条的必要。从当事人及其代理人的角度看，如果在确定诉请的请求权基础时，就司解二第二十四条和第二十五条的适用出现选择错误，可能存在败诉风险。

此外，有必要指出，虽然根据《合同法》司法解释（一）第十四条的规定，实际施工人代位权诉讼由被告（即发包人）所在地人民法院管辖，而司解二第二十四条项下作为建设工程纠纷的诉讼由建设工程所在地人民法院管辖，但是发包人基于企业税收和其他行政管理等方面的经营便利考量，其住所地与建设工程所在地在绝大多数情形下完全一致，因此，实际施工人仅基于诉讼管辖的考虑而选择适用司解二第二十五条的情形亦不会常见。

困惑之一： 发包人欠付其施工合同相对人的款项不属于案涉工程价款的，实际施工人能否适用司解二第二十四条向发包人直接主张权利？

依照司解二第二十四条的文义，发包人仅在欠付第三人的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。然而，纠纷处理实务中可能存在下列情形：发包人与第三人就建设工程价款本身已经结清，但发包人尚欠付第三人其他性质的款项。所谓其他性质的款项，既可能是不在发包人与第三人之间案涉工程施工合同项下的其他债权债务，也可能是属于该施工合同项下的债权债务，但不属于工程价款，比如，在垫资施工合同中发包人欠付第三人的垫资借款或者约定的工程款迟延支付的利息。本文认为，在上述情形下，司解二第二十四条应当不予适用。理由是，第一，司解二第二十四条规定的实际施工人权利保护制度本身为解决现实问题而创设，已经突破合同相对性，对合同法理造成较大冲击，且无法律授权，其适用范围应当从严限定。既然文义解释不能得出建设工程价款之外的发包人其他欠款属于实际施工人可主张权利的标的范畴，不宜通过对司法解释的再解释扩大该条的适用范围。第二，司解二第二十四条中的实际施工人对第三人的债权、第三人对发包人的债权均针对案涉工程施工价款，两项债权的产生、存续具有明显的牵连关系，在本案中同时查明该两项债权的有无和具体数额，尽管面临举证、论证的困难，但许多情况下，在本案中对两个关联的施工合同项下各自当事人债权债务在一案中完成合并审查，仍存在一定的可操作性。然而，建设工程价款之外的发包人其他欠款，通常已经与实际施工人对第三人的债权不具有关联关系，在此情形下，对完全不同类法律关系下的第三人与发包人债权债务关系进行审理并查明，不仅不符合民事诉讼程序并案审理的一般条件和规则，通常也不具有实务操作上的可行性。此时，实际施工人如欲向发包人主张债权，只能适用合同法第七十三条或者司解二第二十五条的实际施工人代位权规则。

困惑之二：在适用司解二第二十四条时发包人欠付本案第三人的建设工程价款能否被其他债务抵销？

实务中存在下列情形：就建设工程价款本身而言，发包人未向第三人足额支付，但因第三人对发包人的其他债务（包括施工合同项下的第三人对发包人债务，比如，施工合同项下的违约或者过错行为产生的违约金、损失赔偿金，也包括施工合同之外第三人对发包人的债务，比如，第三人担保的他人对发包人的债务），发包人与第三人已经达成抵销或抵扣工程欠款的合意的，发包人能否据此对抗实际施工人的付款请求权？本文认为，在发包人与第三人不存在虚构被抵销的债权债务、故意损害实际施工人利益的情形下，如果发包人不能据此对抗实际施工人的付款请求权，则发包人正当的债务抵消权被剥夺，对发包人不公。如果发包人与第三人存在虚构被抵销的债权债务、故意损害实际施工人利益的情形，实际施工人有权主张抵销对其不发生效力。

讨论之一： 发包人欠付工程价款的举证责任分配

在司解二第二十四条的适用中，实际施工人向发包人提出的工程价款支付主张得以成立，有赖于下列事实能够被举证证明：一，作为其合同相对人的本案第三人（即司解二第二十四条所称的转包人或者违法分包人）欠付实际施工人的工程款及其欠付金额，或者因实际施工人与本案第三人之间的无效合同而产生的第三人过错损失赔偿金额[4]；二，发包人欠付本案第三人工程价款及其欠付金额。一般情形下，由于后者发生于发包人与本案第三人之间，实际施工人通常难以知晓，或者即便本案第三人愿意协助实际施工人举证，其证据客观真实性也难免存疑，更何况，本案第三人不愿意协助实际施工人举证的情形亦大量存在。然而，按照民事诉讼证据规则，实际施工人作为本案原告，向被告发包人提出权利主张，应当首先承担对上述两项欠款事实的举证责任。从诉讼当事人之一——发包人的视角来看，一方面，发包人与本案第三人的施工合同约定的内容通常可能不仅包括本案实际施工人的工作，还包含其他施工内容，其工程价款的结算内容、范围和方法可能远比实际施工人与本案第三人的价款结算复杂，前者的结算时限更长，本案诉讼中，发包人与本案第三人的施工合同结算能否在本案审限内完成存在不确定性；另一方面，在本案诉讼程序中，实际施工人（原告）由于负有证明发包人欠付本案第三人工程价款的在先举证责任。如发包人不能或者不愿提供其与第三人的结算证据，甚至不应诉，裁判者亦难以发包人不能举证应当承担不利后果为由迳行裁判。

此外，发包人就向第三人的付款享有的抗辩权，在本案中亦应可作为对实际施工人要求发包人付款的抗辩，否则对发包人不公；当发包人在本案中行使此等抗辩权时，实际施工人通常仅能借助本案第三人提出反抗辩。

值得警惕的是，司法裁判实务中，为了实现对实际施工人合法债权的特殊保护的本条司法解释的制定目的，裁判者有可能不当分配举证责任，即：在实际施工人未能完成发包人应付本案第三人工程价款的在先举证的情形下，即将举证责任倒置为发包人举证证明工程价款已经结清，从而倒逼发包人及时完成与第三人的工程结算。如此不当分配举证责任，尽管可能有利于争议事实的查清，但应属诉讼程序的严重错误。

综上，实际施工人作为原告向被告发包人提出的工程价款支付主张如欲成立，更取决于对发包人欠付本案第三人工程价款及其欠付金额的查明，而查明该事实在绝大部分案件中均须仰仗本案第三人甚或被告发包人主动提供相关证据。在发包人不到庭，特别是发包人、第三人均不到庭的情形下，从既有证据规则和司法实践来看，仅凭实际施工人的单方面举证，裁判者通常难以认定发包人欠付本案第三人工程价款或其金额。

讨论之二：适用司解二第二十四条时的诉讼时效

如前所述，实际施工人适用司解二第二十四条，以实际施工人对第三人（即转包人或者违法分包人）的债权、第三人对发包人的债权同时有效存在，且受法律保护为前提。故此，该两项债权的主张应当均未超过法定的诉讼时效期间，否则实际施工人将丧失胜诉权。值得关注的是，实际施工人对第三人债权请求权的诉讼时效期间是否届满，实际施工人掌握诉讼时效中断的主动权，而第三人对发包人的债权请求权的诉讼时效期间是否届满，实际施工人通常少有主动权。

实际施工人适用司解二第二十四条，除涉及上述两项债权请求权的诉讼时效之外，还涉及实际施工人直接对发包人主张债权请求权的诉讼时效问题。该诉讼时效应当从实际施工人知道或者应当知道其债权受到发包人的损害之日起计算，亦即，理论上，在实际施工人知悉第三人对发包人的债权清偿期的情形下，以实际施工人对第三人的债权清偿期和第三人对发包人的债权清偿期均届满之次日起算。而实务中，实际施工人往往难以及时知晓第三人对发包人的债权清偿期何时届满。

综上，实际施工人适用司解二第二十四条，应以其对第三人的债权请求权、第三人对发包人的债权请求权，以及其对发包人的债权请求权三者中诉讼时效期间最早届满的时间考虑其诉讼时效期间，上述任一请求权项下诉讼时效的丧失，均可能产生实际施工人丧失胜诉权的风险。

注释：

[1]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第502页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第513-516页。

[3]经笔者查询无讼案例库（https://www.itslaw.com），以“实际施工人”、“发包人”、“代位权”、“文书性质：判决”、“合同法》第七十三条”、“案由：债权人代位权纠纷”为检索词，检索得案例51篇，检索时间：2019年3月22日10:07；以“实际施工人”、“发包人”、“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”、“文书性质：判决”为检索词，检索得案例7677篇，检索时间：2019年3月22日10:11。

[4]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第502页。

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