自愿招标项目合同效力研究之三：《招标投标法》第五十条的缺陷与修正｜建工衔评
作者按：本文揭示了现行《招标投标法》法条之间，以及《招标投标法》与在先颁布的《合同法》存在的不协调之处，并就《招标投标法》第五十条有关中标无效规定适用于自招项目的妥当性进行讨论。随后提出对于该条规定的修改建议。
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如前文（参见：《天同诉讼圈》2018年12月6日【建工衔评】专栏文章《自愿招标项目合同效力研究之一：强招项目与自招项目在民事争议处理中的认定 》）所述，现行《招标投标法》具体法律条文的适用范围，有些明确了仅适用于强招项目，其余未明确仅适用于强招项目的条文应当同时适用于强招和自招两类项目。就中标这一民事法律行为的效力而言，《招标投标法》相应规定了两类中标行为无效、进而相应订立的中标合同亦无效的情形：第一类，仅适用于强招项目的情形；第二类，通用于强招项目与自招项目的情形。
然而，由于现行《招标投标法》（2000年1月1日起施行）与《合同法》（1999年10月1日起施行）的不协调，《招标投标法》规定的有关中标无效情形适用于自招项目的妥当性需要检讨。本文将针对《招标投标法》第五十条展开讨论，并在讨论的基础上提出对于该法条的修改建议。
鉴于因无效中标行为成立的中标合同当然无效，为行文简便，本文在讨论中标无效情形时，无论是否进一步说明，均等同于论述中标合同无效。
一、《招标投标法》第五十条有关中标无效规定的逻辑缺陷之一：关于泄密行为
《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构泄密且影响中标结果的，中标无效。该条规定适用于强招项目和自招项目。然而《招标投标法》第五十二条规定，强招项目的招标人泄密，且影响中标结果的，中标无效。可见，《招标投标法》第五十条与第五十二条关于自招项目泄密后中标行为法律后果的规定并不相容，而且招标代理机构泄密比招标人自己泄密的法律后果更为严重：前者影响中标结果的，中标无效；后者同样影响中标结果时，中标并非无效。上述规定的不相容，不仅与常理不符，逻辑上亦不能自洽。
二、《招标投标法》第五十条有关中标无效规定的逻辑缺陷之二：关于串通行为
根据《招标投标法》第五十条的规定，招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，且影响中标结果的，中标无效。该条规定适用于强招项目和自招项目。然而，根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。可见，《招标投标法》第五十条规定的当事人串通侵害他人利益导致中标无效的构成要件较合同法的规定更为严格：前者还需要满足串通行为导致影响中标结果的前提条件。由于适用《招标投标法》的项目具有法律强行干预当事人缔约程序与缔约内容的鲜明特点，从逻辑上讲，与当事人自由缔约所适用的《合同法》相比较，《招标投标法》规定的中标无效进而中标合同无效的条件应更为松弛（至少针对强招项目），或者至少相当（针对自招项目），而非更加严格。因此，《招标投标法》第五十条规定的中标无效情形对于强招项目和自招项目的规制，均欠妥当。
三、对《招标投标法》第五十条关于中标无效情形的修改建议
本文建议，《招标投标法》第五十条有关中标无效的内容修改为：
（第一款）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，对于依法必须招标的项目，可能影响中标结果的，中标无效；对于非依法必须招标的项目，影响中标结果的，中标无效。
（第二款）招标代理机构、招标人与投标人串通损害国家、社会公共利益或者第三人利益的，中标无效。
（第三款）对于依法必须招标的项目，招标代理机构与中标人串通损害招标人利益的，中标无效。
本文提出上述建议第一款的理由是：现行《招标投标法》第五十条乃至第五十二条均以泄密并造成影响中标结果的后果作为判定强招项目中标无效的条件并不妥当，因为招投标活动的特点在于通过招投标程序的公开公正来保障选择中标人和确定中标内容的公平，对于强招项目尤其如此。以行为结果反推行为过程妥当性的推理，有倒果为因和重实体轻程序之嫌。当强招项目招投标过程中的泄密行为对招投标程序的公开公正性产生实质损害时，无论中标结果是否受影响，其结果的公平性已经丧失。基于不公平的中标结果订立的中标合同已经背离了强招项目以强制招投标程序订立合同的初衷和目的。因此，本文提出，对于强招项目，只要招标代理机构的泄密行为，可能影响中标结果，即表明其行为已经明显破坏了招投标程序的公平公正性，中标结果的合法性应予否定。
自招项目的招标人选择缔约对象的灵活度介于强招项目和自由缔约项目之间。而就自由缔约项目而言，合同当事人一方一般不能因其代理人泄密而否定其后缔结的合同效力，而只有在法定情形下具备撤销合同的权利。因此，对于自招项目，招标代理机构的泄密行为对中标行为效力的影响亦应当介于强招项目（可能影响中标结果的，中标无效）的影响与自由缔约项目（影响缔约对象选择和缔约内容结果的，合同有效但特定情形下可撤销）的影响之间，即：有证据证明泄密行为影响中标结果的，中标无效。
本文提出上述建议第二款的理由是：第二款所列情形中招标人与投标人串通属于《合同法》第五十二条第（二）项规定的合同无效情形；招标代理机构与投标人的串通虽然不属于《合同法》第五十二条第（二）项规定的合同当事人之间的串通，但是招标代理机构作为招标人的代理人，其行为后果对于权利被侵害的善意第三人（此处可将国家利益、社会公共利益、招标人与串通行为人之外的其他人均视为第三人）而言，均视为招标人应当承担的后果，招标代理机构与投标人的串通同招标人自己与投标人串通对被侵权人而言并无不同，因而就侵害他人利益的合同效力的认定上亦应无不同。惟在涉及招标代理机构与招标人之间的责任义务处理时，应当适用《民法总则》第一百六十四条第二款的规定（即：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任）。
本文提出上述建议第三款的理由是：国家发改委依据《招标投标法》第三条的授权颁布的强招项目规模和范围的规定表明，强招项目均为涉及国家利益、社会公共利益的项目，因而强招项目招标人的利益通常与国家利益、社会公共利益密切关联。当招标代理机构与中标人串通损害招标人利益时，国家利益、社会公共利益通常亦同时受损。中标人通过实施串通行为取得招标人不知情的缔约优势，对招标人而言，中标人构成欺诈。因此而缔结的中标合同，符合中标人“一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益”的条件，根据《合同法》第五十二条第（一）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。而对于自招项目，招标人的利益通常与国家利益、社会公共利益无关或者关联度不高，招标人因受欺诈与中标人所订立的合同，可适用《民法总则》第一百四十八条的规定（一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销），由招标人行使合同撤销权。
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